ECLI:NL:RBDHA:2016:11209

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/510801 / KG ZA 16/581 Vonnis in kort geding van 24 augustus 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. M.J. Weisenborn te Den Haag, tegen: de Staat der Nederlanden (ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Staat’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de akte uitbreiding gronden; - de door de Staat overgelegde producties; - de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 augustus 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Rijkswaterstaat heeft een aanbesteding gehouden volgens de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) voor het sluiten van een raamovereenkomst met meerdere partijen, te weten Samenwerkingsovereenkomst Ingenieursdiensten 3 (SO3, hierna: de aanbesteding). De aanbesteding is verdeeld in drie percelen. 2.2. Bij het sluiten van de inschrijftermijn op 28 oktober 2015 waren, verdeeld over de drie percelen, 45 inschrijvingen ingediend. [eiseres] heeft tijdig een inschrijving ingediend voor perceel 1. 2.3. Bij controle van de inschrijvingen heeft Rijkswaterstaat geconstateerd dat de door [eiseres] ingediende Model K-verklaring niet digitaal was ondertekend door de statutair bestuurder. Bij bericht van 5 november 2015 heeft Rijkswaterstaat [eiseres] de gelegenheid gegeven dit gebrek in haar inschrijving binnen twee werkdagen te herstellen. [eiseres] heeft de Model K-verklaring op 9 november 2015 afgeleverd bij Rijkswaterstaat. 2.4. Bij brief van 20 november 2015 heeft Rijkswaterstaat aan [eiseres] meegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan [eiseres] en aan tien andere inschrijvers te gunnen. 2.5. Als gevolg van het feit dat een van de andere inschrijvers met succes een kort geding aanhangig heeft gemaakt, heeft Rijkswaterstaat op 9 maart 2016 aan [eiseres] bericht dat hij de gunningsbeslissingen heeft ingetrokken en dat hij op korte termijn zal overgaan tot herbeoordeling van alle ingediende Contractmanagementplannen (CMP’s). 2.6. Bij brief van 26 april 2016 heeft Rijkswaterstaat – voor zover hier relevant – aan [eiseres] bericht: Bij de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend document voorgeschreven controle van uw inschrijving bleek dat uw Model K-verklaring niet met de vereiste gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV is ondertekend door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Rijkswaterstaat heeft u daar op 5 november 2015 op gewezen en heeft u daarbij uit coulance in de gelegenheid gesteld dat gebrek te herstellen. Bij gunningsbeslissing van 20 november 2015 bent u vervolgens voorlopig tot de Samenwerkingsovereenkomst toegelaten. Zoals u bekend is, heb ik die gunningsbeslissing ingevolge het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 11 februari 2016 bij brief van 9 maart 2016 ingetrokken. Rijkswaterstaat gaat over tot een herbeoordeling van de inschrijvingen. De aanbesteding bevindt zich daarmee wederom in het stadium voorafgaand aan voorlopige gunning. Nadat ik deze beslissing aan u kenbaar had gemaakt, heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag zich in een andere aanbesteding die onderwerp was van kort geding (...) uitgesproken over het herstel van ondertekeningsgebreken. In die zaak had de betreffende inschrijver haar inschrijvingsdocumenten niet ondertekend met de vereiste gekwalificeerde elektronische handtekening met niveau IV, maar uitsluitend met de hand om die ondertekende inschrijvingsdocumenten vervolgens te scannen en via TenderNed in te dienen. De rechter overwoog dat herstel daarvan niet mogelijk is: (...) De door u ingediende Model K-verklaring is met de hand ondertekend door, zo vermoed ik, (...) de heer [A] . statutair bestuurder. De verklaring is vervolgens gescand waarna de heer [B] de verklaring digitaal heeft ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening. De Model K-verklaring bevat aldus twee handtekeningen die beide niet volstaan. (...) De handtekening van de statutair bestuurder is met de hand gezet en is vervolgens gescand. Dat is in strijd met (...) het I&B document (...) Niettemin heeft Rijkswaterstaat u op 5 november 2015 in de gelegenheid gesteld dit gebrek wel te herstellen door de originele Model K-verklaring toe te sturen. In het licht van voormelde uitspraak van 30 maart 2016 was dat herstel bij nader inzien niet toegestaan. Zo heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat geen sprake is van een ‘eenvoudig herstelbaar gebrek’ gelet op het belang van een juiste ondertekening van de inschrijvingsdocumenten en omdat een ingescande handtekening - waar bij uw inschrijving sprake van is - (veel) minder betrouwbaar is dan een elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (...) Voorts heeft de Voorzieningenrechter geoordeeld dat op grond van vaste jurisprudentie een herstelmogelijkheid niet mag worden geboden indien de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk vermelden dat het gebrek leidt tot ongeldigheid van de inschrijving (...) Ook die situatie doet zich hier voor. (...) Kortom, overeenkomstig bijgaande uitspraak had [eiseres] bij nader inzien niet in de gelegenheid gesteld mogen worden het gebrek te herstellen. Uw inschrijving is derhalve ongeldig en dient door mij alsnog terzijde te worden gelegd. Ik begrijp het indien u door deze brief onaangenaam verrast bent, mede gegeven het herstel dat u eerder wel is geboden. Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat echter niet toe dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. (...) Indien de Voorzieningenrechter in kort geding mocht beslissen dat uw inschrijving alsnog beoordeeld dient te worden, kan de anonimiteit van uw inschrijving bij de beoordeling niet meer geborgd worden omdat de overige inschrijvingen dan al beoordeeld zijn. Uitsluitend om die reden wordt uw inschrijving bij de huidige beoordeling betrokken.”

3.1. [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat (Rijkswaterstaat) te gebieden de inschrijving van [eiseres] als geldig aan te merken en de inschrijving van [eiseres] te beoordelen en verder mee te nemen in de aanbestedingsprocedure. 3.2. Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Een geldigheidstoets van de ondertekening van de inschrijfdocumenten kan op dit moment – na de oorspronkelijke gunningsbeslissing en na een veroordeling tot herbeoordeling van de CMP’s – niet meer aan de orde zijn. Rijkswaterstaat kan zich dan ook niet meer op een ondertekeningsgebrek beroepen. Daarnaast bevatte de inschrijving van [eiseres] geen gebrek dat tot ongeldigheid moet leiden. Rijkswaterstaat heeft [eiseres] in eerste instantie terecht de mogelijkheid tot herstel geboden, omdat het gebrek eenvoudig kon worden hersteld. Dat is inmiddels ook gebeurd. 3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Vaststaat dat de inschrijving van [eiseres] een ondertekeningsgebrek bevatte en dat Rijkswaterstaat haar in eerste instantie de mogelijkheid tot herstel heeft geboden, waarna Rijkswaterstaat de inschrijving inhoudelijk heeft beoordeeld. Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft onder meer de vraag of Rijkswaterstaat daarop terug mocht komen door de inschrijving van [eiseres] thans alsnog op grond van het ondertekeningsgebrek terzijde te leggen. 4.2. Voor zover de Staat zich op het standpunt stelt dat hij op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:3335, het “Essentium-vonnis”) was gehouden op zijn eerdere beslissing terug te komen om [eiseres] een herstelmogelijkheid te bieden, kan dat standpunt niet worden gevolgd. Nog afgezien van de vraag of het Essentium-vonnis maakt dat in deze zaak eveneens moet worden geoordeeld dat geen ruimte mocht worden geboden voor herstel, geldt dat de rechtspraak over het leerstuk van herstel van gebreken niet nieuw is en voornoemde uitspraak de vaste lijn in de jurisprudentie volgt. Daarbij komt dat Rijkswaterstaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter met het bieden van de mogelijkheid van herstel het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat herstel mogelijk was en dat de inschrijving van [eiseres] niet om deze reden alsnog ongeldig zou worden verklaard, waartoe het volgende wordt overwogen. 4.3. De Staat heeft betoogd dat hij alsnog tot terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres] is overgegaan omdat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat niet mag worden gegund aan een inschrijver met een ongeldige inschrijving. De Staat heeft er daarbij terecht op gewezen dat in het algemeen een groter belang moet worden gehecht aan het gelijkheidsbeginsel dan aan andere beginselen van behoorlijk bestuur zoals het vertrouwensbeginsel. Anders dan de Staat kennelijk meent, is de voorzieningenrechter evenwel van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet in alle gevallen dient te prevaleren boven het vertrouwensbeginsel. In deze zaak dient een uitzondering te worden gemaakt op dat uitgangspunt. Zwaarwegend voor dat oordeel is dat geen sprake was van een vergissing van de zijde aan Rijkswaterstaat. Integendeel, Rijkswaterstaat heeft geconstateerd dat de inschrijving van [eiseres] een ondertekeningsgebrek bevatte en heeft na beraad – en naar [eiseres] mocht aannemen met kennis van de jurisprudentie over het leerstuk van herstel van gebreken – begin november 2015 herstel toegestaan. Daarbij komt dat hoe later een koerswijziging plaatsvindt, het des te bezwaarlijker is om een inschrijving alsnog terzijde te leggen. Rijkswaterstaat heeft pas na het verstrijken van een geruime tijd van bijna een half jaar bij brief van 26 april 2016 aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat hij zijn standpunt ten aanzien van de geldigheid van de inschrijving van [eiseres] had gewijzigd. Voorts is van belang dat in de tussentijd een kortgedingprocedure heeft plaatsgevonden waarin dit geschilpunt in het geheel niet aan de orde is geweest. Naar aanleiding van die procedure is Rijkswaterstaat veroordeeld om een deel van de inschrijving van een andere inschrijver opnieuw te beoordelen. Rijkswaterstaat heeft zich in die procedure niet op het standpunt gesteld dat de inschrijving van die andere inschrijver ongeldig is vanwege een ondertekeningsgebrek, terwijl hij de inschrijving van die andere inschrijver thans – na eerder ook een herstelmogelijkheid te hebben geboden – eveneens terzijde heeft gelegd. Ook andere inschrijvers hebben in voornoemde procedure niet geklaagd over de geboden herstelmogelijkheid, ook niet de inschrijver die zich kennelijk recent met een klacht over het geboden herstel tot Rijkswaterstaat heeft gewend. Het had op de weg van die inschrijver gelegen om te interveniëren in de eerdere kortgedingprocedure of om binnen de Alcateltermijn zelf een procedure te starten om haar klacht te uiten. 4.4. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat in geen enkel geval op basis van een ongeldige inschrijving mag worden gegund. Dat standpunt valt niet te rijmen met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Staat/KPN)). De Staat voert op zichzelf terecht aan dat de feitelijke situatie in dat arrest niet identiek is aan deze zaak, omdat het arrest ziet op de situatie dat een gunningsbeslissing nader wordt aangevuld. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een nadere aanvulling van gronden van de gunningsbeslissing niet is toegestaan, ook niet als die nadere gronden juist zijn. Daaruit valt af te leiden dat aan een inschrijver kan worden gegund die (als de nadere gronden worden bezien) met een ongeldige inschrijving heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat des te meer reden bestaat om de verdergaande situatie die zich hier voordoet niet toe te staan, waarin Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing heeft gewijzigd om een reden die al bekend was ten tijde van de genomen gunningsbeslissing. 4.5. Daarbij komt dat voornoemd standpunt van de Staat wordt gelogenstraft door de talloze jurisprudentie waarin met succes een beroep is gedaan op het zogenoemde Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02), waarbij wordt geconcludeerd dat te laat is geklaagd over bepaalde onvolkomenheden in de aanbestedingsprocedure, ongeacht de inhoud daarvan. Aan het Grossmann-arrest ligt de gedachte ten grondslag dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en in dat kader te voeren procedures moeten worden voorkomen. De handelwijze van Rijkswaterstaat in deze zaak strookt niet met deze gedachte. Rijkswaterstaat heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het alsnog terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres] vanwege het ondertekeningsgebrek. 4.6. Op grond van het voorgaande is niet meer relevant of het ondertekeningsgebrek in de inschrijving van [eiseres] voor herstel vatbaar was. De vordering van [eiseres] komt voor toewijzing in aanmerking voor zover die strekt tot het betrekken van de uitkomst van de herbeoordeling van de inschrijving van [eiseres] bij de nieuwe gunningsbeslissing. Rijkswaterstaat heeft in de brief van 26 april 2016 immers gemeld dat de inschrijving van [eiseres] al is beoordeeld voor het geval de voorzieningenrechter zou beslissen dat dat moet gebeuren. Nu de Staat de uitkomst van de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] moet betrekken bij de nieuw te nemen gunningsbeslissing om de reden dat de inschrijving van [eiseres] als geldig moet worden aangemerkt, heeft [eiseres] geen zelfstandig belang bij de vordering die ertoe strekt de Staat te gebieden de inschrijving van [eiseres] alsnog geldig te verklaren. 4.7. De Staat zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: 5.1. gebiedt de Staat de uitkomst van de (her)beoordeling van de inschrijving van [eiseres] te betrekken bij de te nemen nieuwe gunningsbeslissing, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen; 5.2. veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.512,75, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 619,-- aan griffierecht en € 77,75 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2016. hvd