ECLI:NL:RBAMS:2024:4155

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/739578 / HA ZA 23-848 Vonnis van 3 juli 2024 in de zaak van [curator] QQ, curator in het faillissement van [eiser] B.V. (hierna: [eiser] ), te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. P.A. Kerkhof, tegen 1BN-TAV JOINT VENTURE V.O.F., te Nieuwegein,2. BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECT, te Amsterdam,3. TAV TEPE AKFEN YATIRIM INSAAT VE ISLETME A.S., te Istanbul (Turkije), gedaagde partijen, hierna apart te noemen: BN-TAV, Ballast Nedam en TAV en samen te noemen BN-TAV c.s., advocaat mr. I. de Groot.

1.1. In het dossier zitten de volgende stukken: - de dagvaarding van 1 augustus 2023, met producties, - de conclusie van antwoord, met producties, - het tussenvonnis van 31 januari 2024, waarbij de mondelinge behandeling is bepaald, - de akte aanvullende producties van BN-TAV c.s., met producties 44 tot en met 53, - de mondelinge behandeling van 6 juni 2024. 1.2. De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat zij vandaag het vonnis wijst.

2.1. Schiphol Nederland B.V. (hierna: Schiphol) als opdrachtgever en BN-TAV als hoofdaannemer hebben op 8 april 2018 een overeenkomst gesloten voor de bouw van de nieuwe A-Pier op de luchthaven Schiphol (hierna: het contract). BN-TAV is een joint venture van Ballast Nedam en TAV. 2.2. Op 7 juni 2019 heeft BN-TAV met [eiser] een onderaannemingsovereenkomst gesloten voor het installeren van gevelonderhoudsinstallaties (hierna: het subcontract). 2.3. Het subcontract is een zogenaamd back-to-back contract. Daarbij is een deel van de verplichtingen uit het contract in het subcontract een-op-een doorgelegd aan [eiser] . 2.4. Op 28 november 2021 heeft Schiphol het contract met BN-TAV beëindigd ‘for contractor’s default’. 2.5. BN-TAV heeft in haar brief van 15 december 2021 aan [eiser] meegedeeld dat het contract door Schiphol is beëindigd. In deze brief stelt BN-TAV [eiser] aansprakelijk voor tekortkomingen richting Schiphol die zijn toe te rekenen aan [eiser] . Verder wijst BN-TAV op artikel 22.2 van het subcontract, op grond waarvan BN-TAV onder omstandigheden het subcontract mag beëindigen na een kennisgeving van tenminste zeven dagen. In deze brief heeft BN-TAV bedoelde kennisgeving gegeven. 2.6. Op 22 februari 2022 werd [eiser] failliet verklaard. Bij brief van dezelfde dag heeft BN-TAV meegedeeld aan [eiser] dat het Subcontract op grond van artikel 22.2 van het subcontract (‘termination by contractor for subcontractor default’) is beëindigd doordat de zeven dagen termijn sinds de kennisgeving in de brief van 15 december 2021 is verstreken. Verder schrijft BN-TAV dat als niet is opgezegd op grond van artikel 22.2, dan sprake is van een beëindiging van het contract op grond van artikel 22.6 (‘termination for contractor’s convenience’) die ingaat na het verstrijken van 21 dagen na ontvangst van de brief door [eiser] . facturering 2.7. [eiser] en BN-TAV hebben voor de facturering back-to-back voorwaarden afgesproken. Kort gezegd gold voor de facturering de volgende procedure. Na uitvoering van werkzaamheden door [eiser] , gaf BN-TAV een ‘Work Completion Certificate’ af. [eiser] stuurde daarna een opgave van alle bedragen waarop zij meende recht te hebben (‘Interim Payment Application’, hierna: IPA) aan BN-TAV. BN-TAV stuurde vervolgens het overzicht aan de ingenieur van Schiphol. Na beoordeling van dat overzicht verstrekte de ingenieur een ‘Interim Payment Certificate’ (hierna: IPC) aan BN-TAV. BN-TAV stelde daarop vast welk bedrag moest worden betaald en stuurde vervolgens aan [eiser] een IPC voor het goedgekeurde deel van de claim. Na ontvangst van de IPC mocht [eiser] een factuur indienen voor het goedgekeurde bedrag. BN-TAV diende die uiterlijk 28 dagen na factuurdatum te betalen. 2.8. Nadat deze procedure was doorlopen heeft [eiser] op 5 november 2021 een factuur gestuurd aan BN-TAV voor een bedrag van € 50.119,35 (hierna: IPC 7). De vervaldatum voor betaling van de factuur was 4 januari 2022. Omdat de factuur niet was betaald aan [eiser] , heeft de curator contact opgenomen met BN-TAV. BN-TAV heeft meegedeeld dat de factuur zal worden betaald op 20 april 2022, maar dat door de omstandigheden de betaling langer op zich heeft moeten wachten. BN-TAV heeft echter niet betaald. 2.9. [eiser] heeft ook een IPA ingediend als eindafrekening voor het werk dat zij heeft gedaan maar waarvoor nog niet was gefactureerd, onder de noemer IPA 8, voor een bedrag van € 114.582,94. Naar aanleiding van vragen over de stand van zaken van IPA 8, heeft BN-TAV meegedeeld dat zij IPA 8 heeft ontvangen en dat deze moet worden gecontroleerd. Daarbij heeft BN-TAV aangegeven dat uitbetaling enige tijd zal duren omdat een IPC pas wordt afgegeven na goedkeuring van de ingenieur van Schiphol. Er is nog geen IPC 8 afgegeven en BN-TAV heeft het door [eiser] becijferde bedrag van IPA 8 niet betaald. bankgarantie 2.10. Op grond van artikel 12.2 van het subcontract was [eiser] verplicht ten gunste van BN-TAV een bankgarantie van € 53.200,- te stellen. Dat heeft [eiser] gedaan bij de Rabobank. Het gaat om een bankgarantie ‘on demand’. Dat houdt in dat de Rabobank de bankgarantie aan BN-TAV moet uitkeren zodra BN-TAV daarom vraagt. BN-TAV is gerechtigd de bankgarantie te innen zonder [eiser] daarvan in kennis te stellen en [eiser] hoeft Rabobank ook geen toestemming te geven voor de uitkering van de bankgarantie aan BN-TAV. De bankgarantie was geldig tot 15 december 2020 en is daarna een keer met een jaar verlengd. BN-TAV heeft [eiser] in haar brief van 1 december 2021 [eiser] erop gewezen dat de bankgarantie uiterlijk een maand voor het verlopen ervan diende te worden verlengd en heeft haar verzocht dat alsnog te doen. Dat heeft [eiser] niet gedaan. BN-TAV heeft de Rabobank bij brief van 8 december 2021 de opdracht gegeven de bankgarantie aan haar uit te keren binnen drie dagen na 15 december 2021. Dat heeft de Rabobank gedaan.

3.1. Samengevat vordert de curator dat BN-TAV c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 50.119,35 (IPC 7), € 114.582,94 (IPA 8), en € 53.200,- (bankgarantie), plus rente en kosten. Hij vordert daarbij dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 3.2. Als grond voor de vordering voert de curator het volgende aan. BN-TAV c.s. is het bedrag van € 50.229,35 (IPC 7) verschuldigd omdat [eiser] daarvoor een factuur heeft ingediend die de contractuele procedure heeft doorlopen en een ‘Interim Payment Certificate’ is afgegeven. Bovendien heeft BN-TAV een onvoorwaardelijke toezegging gedaan dat zij de factuur zal betalen. Daarvan kan zij niet terugkomen. BN-TAV c.s. moet dit bedrag dus betalen. IPA 8 is ingediend in het kader van de eindafrekening. BN-TAV c.s. moet het bedrag betalen voor al het werk dat [eiser] heeft verricht dat nog niet eerder is gefactureerd. Ten slotte stelt de curator over het derde bedrag dat BN-TAV c.s. de bankgarantie ten onrechte heeft geclaimd. Dat deed zij op het moment dat Schiphol het contract al had beëindigd. Toen was er geen sprake van een tekortkoming in de uitvoering van het werk door [eiser] . Ten slotte stelt [eiser] over de bankgarantie dat zij contractueel verplicht was om een bankgarantie te geven ter verzekering van enig nadeel voor het geval er bij de uitvoering van het werk iets mis zou gaan. Omdat daarvan geen sprake was en ook niet meer kon misgaan omdat het contract was opgezegd, had BN-TAV c.s. geen recht op de bankgarantie. Zij moet daarom het bedrag terugbetalen. 3.3. BN-TAV c.s. voert verweer. Haar conclusie is dat de curator niet-ontvankelijk is of dat de vorderingen moeten worden afgewezen en dat de curator de kosten van de procedure moet betalen.

4.1. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag op welke grond het subcontract is beëindigd, omdat de beëindigingsgrond invloed heeft op de afwikkelingsprocedure. De rechtbank komt tot het oordeel dat het faillissement van [eiser] de grond is voor de beëindiging van de overeenkomst. De redenen daarvoor zijn de volgende. 4.2. De curator stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat het subcontract automatisch is geëindigd doordat het contract is beëindigd door Schiphol. Dat is een gevolg van het back-to-back karakter van het contract en het subcontract: het subcontract kan niet zonder het contract bestaan. Hij verwijst daarbij naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 mei 2022. Subsidiair stelt de curator dat het subcontract is beëindigd bij brief van 15 december 2021, althans bij brief van 22 februari 2022 van BN-TAV aan [eiser] . Volgens BN-TAV c.s. is het subcontract beëindigd bij brief van 22 februari 2022 en niet eerder. 4.3. De rechtbank volgt de curator niet in diens stelling dat het subcontract automatisch is geëindigd doordat het contract is beëindigd. Daarvoor is geen grond te vinden in het subcontract, zoals BN-TAV c.s. terecht aanvoert. Verder is van belang dat het gaat om twee separate overeenkomsten met verschillende partijen. De beëindiging van het contract door Schiphol heeft daarom hooguit indirect invloed op het eindigen van het subcontract maar dat gaat niet zover dat daarmee automatisch een einde is gekomen aan het subcontract. 4.4. BN-TAV c.s. heeft twee brieven verzonden aan [eiser] over beëindiging van het subcontract. In de eerste brief van 15 december 2021 schrijft zij dat het subcontract wordt beëindigd na zeven dagen na ontvangst van de brief en in de tweede brief van 22 februari 2022 schrijft zij dat het subcontract is beëindigd. In beide brieven noemt zij als grond artikel 22.2 van het subcontract (“Termination by the Contractor for Subcontractor Default”). In de tweede brief wordt daaraan toegevoegd dat als artikel 22.2 niet van toepassing is, het subcontract wordt beëindigd op grond van artikel 22.6 (“Convenience”). Verdere toelichting of concrete reden van de beëindiging wordt in beide brieven niet gegeven. 4.5. BN-TAV c.s. beroept zich nu op twee redenen: 1) [eiser] is failliet gegaan en 2) [eiser] is tekortgeschoten in de uitvoering van het werk. Volgens de curator kan BN-TAV c.s. zich niet achteraf beroepen op de grond dat sprake is van een faillissement. Op 15 december 2022 was nog geen sprake van het faillissement en op 22 februari 2022 wist BN-TAV niet dat [eiser] diezelfde dag failliet werd verklaard. Verder was op dat moment geen sprake van gebreken in het werk van [eiser] en was dat dus geen geldige reden om het subcontract te beëindigen. 4.6. BN-TAV c.s. wijst er terecht op dat de gronden voor beëindiging van een overeenkomst naderhand kunnen worden aangevuld. Zij verwijst daarbij naar jurisprudentie van de Hoge Raad. Volgens de curator is in deze zaak sprake van een andere situatie dan in de uitspraken die BN-TAV c.s. aanhaalt zodat die regel hier niet opgaat. De rechtbank overweegt dat het echter een regel is waarvan in de rechtspraak vaststaat dat die algemeen toepasbaar is. De curator heeft verder niet specifiek gesteld welke omstandigheden in deze zaak anders zijn waardoor de regel hier niet zou gelden. BN-TAV c.s. mag dus achteraf als grond aanvoeren dat [eiser] failliet was op 22 februari 2022 en dus al eerder dreigde failliet te zullen gaan. 4.7. Een faillissement of een aankomende faillissement is volgens artikel 22.2.1 een grond voor onmiddellijke beëindiging van het contract. Vaststaat dat het faillissement van [eiser] is uitgesproken op 22 februari 2022 en daarmee staat ook voldoende vast dat op 15 december 2021 aannemelijk was dat [eiser] failliet zou worden verklaard. Dat was bovendien in elk geval aannemelijk in de dagen voorafgaand aan de beschikking waarbij [eiser] in staat van faillissement is verklaard want daaraan is op zijn minst voorafgegaan dat een verzoekschrift is ingediend. Dat BN-TAV niet op de hoogte was van het op handen zijnde faillissement, kan BN-TAV c.s. niet worden tegengeworpen omdat [eiser] er niet voor gezorgd heeft dat BN-TAV dat wel wist. 4.8. BN-TAV heeft dus rechtsgeldig het subcontract beëindigd op grond van artikel 22.2.1 van het subcontract. De conclusie is daarom dat sprake is van een ‘termination by contractor for subcontractor default’ en niet ‘for contractors convenience’. Het is daarom verder niet van belang of ook sprake is van een tekortkoming in de nakoming wegens gebreken in het werk. De rechtbank zal dus dat geschilpunt niet verder bespreken. Gevolgen van beëindiging van het subcontract 4.9. BN-TAV c.s. voert aan dat bij beëindiging op grond van faillissement het traject geldt van de artikelen 22.4 en 22.5. De curator betwist dit niet en het staat dus vast dat dit traject moet worden gevolgd voor de eindafrekening. 4.10. Dit betekent onder meer dat BN-TAV het recht heeft om betalingen aan [eiser] op te schorten totdat de waarde van het werk, de eventuele tekortkomingen van [eiser] en kosten, schade en andere vordering van BN-TAV zijn vastgesteld. Daarvoor dient de procedure van artikel 11.4 Subcontract te worden gevolgd en dat is nog niet gebeurd. Er is geen sprake van een beperking van het soort betalingen dat BN-TAV mag opschorten. Dit geldt dus voor alle betalingen waarop de curator aanspraak meent te hebben: IPC 7, IPA 8 en de terugbetaling van de bankgarantie. Daarbij komt dat BN-TAV c.s. terecht ook een beroep doet op artikel 21.1.2 waarin (kort gezegd) staat dat BN-TAV het recht heeft om opeisbare betalingen van haar aan [eiser] in te houden en te verrekenen. Overigens voert BN-TAV c.s. terecht aan dat als het subcontract op dit punt niet zou gelden, BN-TAV op grond van de Faillissementswet de vorderingen van de curator mag verrekenen met vorderingen die zij heeft op [eiser] . Dit betekent dat de vordering van de curator in beginsel niet toewijsbaar is. 4.11. De curator doet echter een beroep op de e-mail van 8 april 2022 die hij heeft gekregen van BN-TAV in reactie op zijn herhaalde verzoek om betaling van IPC 7. BN-TAV schrijft daarin: “The [eiser] Invoice 21700270 [IPC 7] of € 41.420,95+VAT is scheduled for payment on 20-Apr-22.” Volgens de curator is dit een onvoorwaardelijke betalingstoezegging gedaan door een ‘finance manager’ zodat BN-TAV hieraan gehouden is. Daarmee heeft ze haar opschortingsrecht verwerkt. BN-TAV c.s. betwist dat sprake is van een toezegging. 4.12. BN-TAV c.s. voert terecht aan dat in het subcontract is bepaald dat er geen rechten worden prijsgegeven (“9.1 No Waiver”). Dit betekent dat er geen sprake van rechtsverwerking kan zijn: BN-TAV is altijd gerechtigd zich te beroepen op haar opschortingsrecht en haar recht om vorderingen te verrekenen, zoals zij ook doet in deze procedure. De e-mail is geschreven door een administratief medewerker die alleen meedeelt dat de betaling gepland staat voor een bepaalde datum. Dit is het soort situatie waarop de ‘no-waiver’ bepaling ziet. Anders dan de curator stelt is de e-mail niet afkomstig van een persoon binnen de organisatie van BN-TAV die geautoriseerd is om financiële toezeggingen te doen. Van een rechtens afdwingbare toezegging is dus geen sprake. 4.13. Specifiek over de bankgarantie overweegt de rechtbank aanvullend nog het volgende. De in het subcontract overeengekomen bankgarantie was op afroep (‘on demand’), dus volgens de bankgarantieovereenkomst mocht BN-TAV de bankgarantie claimen. BN-TAV voert terecht aan dat als zij het geld niet hadden geclaimd het bedrag van de bankgarantie weer ter beschikking van [eiser] was gekomen.

4.14. De rechtbank komt tot de conclusie dat de vordering van de curator moet worden afgewezen. Proceskosten 4.15. De curator heeft ongelijk gekregen en moet daarom de proceskosten van BN-TAV c.s. betalen. De rechtbank begroot deze kosten op: - griffierecht € 5.737,- - salaris advocaat € 5.428,- (2 punten × tarief € 2.714,-) - nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 11.343,- 4.16. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De rechtbank 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten van € 11.343,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de curator niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,- extra betalen, plus de kosten van betekening, 5.3. veroordeelt de curator in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger, rechter, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2024. ECLI:NL:RBAMS:2022:2851 Zie ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, r.o. 3.6. en ECLI:NL:HR:2011:BP6997, r.o. 3.6.1. In dit artikel staat: “The Contractor may by notice terminate the Subcontract immediately if: a) an Insolvency Event occurs in relation to the Subcontractor, or the Contractor (acting reasonably) is of the opinion that an Insolvency Event is likely to occur in relation to the Subcontractor; (…)” zie artikel 22.5.1 van het subcontract: “22.5.1 Aftera notice of termination under clause 22.2(Termination by Contractor for Subcontractor Default) has taken effect, the Coritractor may: (…) (b) withhold further payments to the Subcontractor until the costs of execution, completion and remedying of any defects, and all other costs incurred by the Contractor, have been established; and/or (…)” “21.1.2. All payments due by the Contractor tot the Subcontractor shall be subject to all rights of retention, compensation, withholding, set-off or refraining from performance on the part of the Contractor, and all rights to enforce obligations against the Subcontractor on the part of the Contractor. Such rights shall include, but shall not be limited to, a right on the part of the Contractor to withhold or set off from any payment due to the Subcontractor under the Subcontract, amounts equivalent to any payments, costs, charges, expenses and damages for which the Subcontractor is liable to the Contractor under or in connection with the Subcontract. This right does not limit the right of the contractor to recover these amounts in any other way.” Zie artikel 53 Faillissementswet: hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht Zie artikel 9.1 “No waiver 9.1.1 Failure by either Party at any time to enforce any provision of the Subcontract against the other shall not be construed as a waiver of such entitlement and shall not affect the validity of the Subcontract or any part or parts thereof or the right of the relevant Party to enforce any such provision in accordance with its terms at a later date.” “9.1.2 The rights and remedies of either Party under the Subcontract may only be waived by formal written waiver which is signed by a duly authorized representative of the Party and which makes dear that the waiver is being made in full knowledge and appreciation of the general rule on non-waiver set out in this clause 9.1.”