ECLI:NL:RBROT:2021:8188

RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/581628 HA ZA 19-825 vonnis van 18 augustus 2021 in de zaak van: [naam eiser] , wonende te [woonplaats eiser] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat: mr. R. Sekeris te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAFELMAN BOUW B.V., gevestigd te Berkel en Rodenrijs, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam. Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [naam eiser] ’ en ‘Tafelman’. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties 1 t/m 38; - de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 t/m 31; - de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 39 t/m 54; - de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties 32 t/m 57; - het proces-verbaal van de op 15 maart 2021 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde spreekaantekeningen van de advocaten. 1.2. Tenslotte is bepaald dat er een vonnis wordt uitgesproken.

Wat is de kern? 2.1. [naam eiser] heeft met Tafelman een aannemingsovereenkomst gesloten voor de uitbreiding van de kelder van zijn woning en de aanbouw van een serre. [naam eiser] stelt deze overeenkomst te hebben ontbonden vanwege tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst door Tafelman. [naam eiser] wil een verklaring voor recht hierover. Ook vordert hij een schadevergoeding van primair € 194.373,63 + p.m. en subsidiair € 153.848,21 + p.m., met rente en kosten. Meer subsidiair vordert [naam eiser] een verklaring voor recht dat hij de overeenkomst met Tafelman heeft opgezegd en dat aan hem op deze grond € 123.830,19 toekomt en een bedrag van € 39.134,02 voor geleden schade. Tafelman betwist te zijn tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst. Ook voert hij aan niet in verzuim te zijn geweest omdat hij geen ingebrekestelling heeft ontvangen voor de door [naam eiser] gestelde gebreken. In reconventie vordert Tafelman betaling door [naam eiser] van € 215.131,03, met rente. Hierin zit een bedrag van € 208.347,22 aan meerwerk. [naam eiser] betwist opdracht te hebben gegeven voor meerwerk en voert aan dat Tafelman hem niet heeft gewaarschuwd dat hij meerwerk uitvoerde. De rechtbank wijst de vorderingen van [naam eiser] af en de vordering van Tafelman toe voor een bedrag van € 8.505,05. De rechtbank stelt de aanneemsom vast op € 236.124,- inclusief btw 2.2. Partijen zijn het niet eens over de aanneemsom die zij zijn overeengekomen. Zij hebben van december 2017 tot en met februari 2018 overleg gevoerd over de realisatie en de kosten van de verbouwing. De door Tafelman opgestelde kostenbegroting is in deze periode een aantal keren aangepast. 2.3. Volgens [naam eiser] zijn partijen uiteindelijk een aanneemsom overeengekomen van € 203.000,- inclusief btw. [naam eiser] heeft tijdens de zitting gesteld dat dit bedrag tot stand is gekomen door de (afgeronde) prijs van € 176.000,- van de kostenbegroting (productie 2 en 4 bij dagvaarding) te vermeerderen met een bedrag van € 24.000,- inclusief btw voor het verbreden van de kelder en een bedrag van € 3.000,- inclusief btw voor het verhogen van het plafond van de kelder. Deze afspraak hebben partijen mondeling gemaakt. 2.4. Volgens Tafelman hebben partijen overeenstemming bereikt over een definitieve aanneemsom van € 209.124,- inclusief btw zoals volgt uit de kostenbegroting (productie 2 bij dagvaarding). Deze aanneemsom is vervolgens nog verhoogd met € 24.000,- exclusief btw voor de verbreding van de kelder en met € 3.678,- exclusief btw voor de verhoging van het plafond van de kelder. De volledige aanneemsom inclusief deze posten bedraagt dan dus € 242.614,38 inclusief btw. 2.5. Uit de kostenbegroting blijkt een aanneemsom van € 176.549,- exclusief btw, zijnde € 209.124,- inclusief btw. De rechtbank volgt Tafelman in zijn stelling dat dit de overeengekomen aanneemsom is. [naam eiser] heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat partijen (nadien) een lagere aanneemsom zijn overeengekomen. Dat de afgesproken aanneemsom een bedrag van (afgerond) € 176.000,- inclusief btw zou zijn, zoals [naam eiser] stelt, volgt niet uit de overgelegde kostenbegroting en is ook niet op een andere wijze onderbouwd. Dat het door [naam eiser] op de kostenbegroting met de hand erbij geschreven bedrag van € 174.000,- (productie 4 bij dagvaarding) dan wél inclusief btw zou zijn, zoals [naam eiser] stelt, is, zonder nadere toelichting, die niet gegeven is, niet navolgbaar. Bovendien leidt dat laatste bedrag samen met de door [naam eiser] gestelde € 24.000,- en € 3.000,- niet tot een aanneemsom van € 203.000,-. Waar [naam eiser] de aanneemsom van € 203.000,- inclusief btw op baseert is zo onduidelijk dat de rechtbank geen aanleiding ziet om [naam eiser] in de gelegenheid te stellen deze stelling nader te onderbouwen of te bewijzen. Aan het ter zitting gedane bewijsaanbod wordt dus voorbij gegaan. 2.6. De stelling van Tafelman dat partijen aanvullend op de aanneemsom van € 209.124,- een bedrag van € 27.678,- exclusief btw zijn overeengekomen voor vergroting van de kelder, heeft zij niet onderbouwd. Maar [naam eiser] erkent dat partijen hiervoor een bedrag van € 27.000,- inclusief btw zijn overeengekomen, zodat de rechtbank daarbij aansluit. Dit leidt tot de conclusie dat de aanneemsom € 209.214,- + 27.000,- = € 236.124,- inclusief btw is. De tekortkomingen 2.7. [naam eiser] stelt dat Tafelman in diverse opzichten tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de aanneemovereenkomst, waardoor [naam eiser] de overeenkomst mocht ontbinden (artikel 6:265 BW) en Tafelman aansprakelijk is voor de door de tekortkomingen ontstane schade (artikel 6:74 BW). De door [naam eiser] gestelde tekortkomingen houden kort gezegd in dat Tafelman: te laat een bouwvergunning heeft aangevraagd, waardoor de werkzaamheden te laat zijn gestart; het werk meerdere malen heeft stilgelegd waardoor de oplevering is vertraagd; de schuifpui niet (tijdig) heeft besteld, waardoor [naam eiser] dat zelf heeft moeten doen; niet heeft gewaarschuwd voor het meerwerk dat zou zijn verricht en [naam eiser] , onder de (tijds)druk die inmiddels was ontstaan, een gedeelte daarvan heeft laten betalen; de trap naar de kelder voor een veel te hoog bedrag heeft geoffreerd; er niet voor heeft gezorgd dat de stelkozijnen tijdig werden geplaatst, wat tot gevolg had dat de schuifpui niet kon worden geplaatst; het werk in meerdere opzichten gebrekkig heeft opgeleverd, te weten op de volgende punten: de betonbak is verkeerd neergezet, ongeveer 90 cm te veel naar links. De oorzaak daarvan is dat Tafelman zakken met vulling in de grond heeft geplaatst en geen berliner- of damwanden; de uitbouw van de woning aan de linkerkant is aanvankelijk te ver naar buiten geplaatst. Daardoor was het gangpad aan de zijkant van de woning veel te smal geworden. Tafelman heeft dit hersteld (afgebroken en herplaatst), maar er is een knik in de zijkant van de woning blijven bestaan. Er is daardoor een ongewenste uitsparing in de wand aan de binnenzijde van de kelder ontstaan. Ook is er door het verplaatsen van de uitbouw schade ontstaan aan de tuin; de betonnen wanden waren poreus en stonden bol en/of uit het lood; de elektradozen in de betonnen wanden waren niet voorzien van bedrading. 2.8. De rechtbank bespreekt hieronder deze gestelde tekortkomingen. Daarbij worden eerst de verwijten onder 4 en 5 beoordeeld. Deze verwijten leiden – ook als de stellingen van [naam eiser] gevolgd worden – niet tot wanprestatie van Tafelman. Daarna bespreekt de rechtbank de punten genoemd onder 6 en 7. De conclusie daarbij is dat [naam eiser] Tafelman geen (correcte) ingebrekestelling heeft gestuurd, zodat Tafelman niet in verzuim is. Dit betekent dat [naam eiser] de overeenkomst niet kon ontbinden en de gevorderde schadevergoeding voor herstelwerkzaamheden en het afmaken van het werk door derden moet worden afgewezen. Tot slot komen de tekortkomingen onder 1, 2 en 3 aan bod. Deze zien op vertraging van de werkzaamheden en (daardoor) van de oplevering. Bij deze punten is nakoming niet meer mogelijk. Een vertraging kan immers niet ongedaan worden gemaakt. Dit betekent dat een ingebrekestelling hiervoor niet is vereist. De rechtbank is echter van oordeel dat de bouwvertraging niet aan Tafelman kan worden verweten.

De rechtbank: in conventie 3.1. wijst de vorderingen af; 3.2. veroordeelt [naam eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de kant van Tafelman vastgesteld op € 11.503,-, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 3.3. veroordeelt [naam eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: € 163,- aan salaris advocaat, als [naam eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling, en € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling; 3.4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 3.5. veroordeelt [naam verweerder] aan Tafelman te betalen een bedrag van € 8.505,05 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 20 november 2019 tot aan de dag van betaling; 3.6. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.7. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 3.8. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar. Het is ondertekend door de rolrechter en op 18 augustus 2021 uitgesproken in het openbaar. [2419/3152]

De in dit verband gevorderde vergoeding voor gederfd woongenot wordt daarom afgewezen. De tekortkomingen onder 4 en 5 leiden niet tot wanprestatie het meerwerk 2.9. [naam eiser] stelt dat Tafelman onzorgvuldig heeft gehandeld door onder druk hoge prijzen af te dwingen voor betwist meerwerk en door [naam eiser] niet behoorlijk te informeren en/of te waarschuwen voor eventuele extra kosten en/of tijd die gepaard zouden kunnen gaan met het uitvoeren van het werk. [naam eiser] heeft op 6 december 2018 onder druk – mede door de zwangerschap van zijn echtgenote – een bedrag van € 38.000,- aan meerwerk betaald. 2.10. Tafelman stelt dat al het meerwerk in overleg met [naam eiser] is uitgevoerd en dat [naam eiser] onterecht slechts een gedeelte hiervan (€ 38.000,-) heeft betaald. 2.11. Als Tafelman zonder opdracht daartoe en zonder waarschuwing meerwerk in rekening heeft gebracht, betekent dit niet dat Tafelman daardoor tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het verrichten (en in rekening brengen) van meerwerk valt immers niet onder de oorspronkelijke overeenkomst. De stellingen van [naam eiser] geven daarom geen grond voor ontbinding van de overeenkomst. Of het gestelde meerwerk is verricht en of Tafelman dit met [naam eiser] vooraf heeft besproken, is een andere discussie. De standpunten van partijen hierover worden verder besproken bij de behandeling van de reconventionele vordering (onder 2.50 en verder). 2.12. Niet relevant is of [naam eiser] het bedrag van € 38.000,- onder druk heeft betaald, zoals [naam eiser] aanvoert. [naam eiser] vordert immers de betaalde € 38.000,- niet terug. Voor zover [naam eiser] met de verwijzing naar de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 26 januari 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:507) en de uitspraak van de Raad van Arbitrage van 18 juli 2018 (nr. 36.374) wil stellen dat de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is (zonder ingebrekestelling), omdat [naam eiser] uit een mededeling van Tafelman op 6 december 2018 kon en mocht afleiden dat zij haar werkzaamheden zou staken, volgt de rechtbank [naam eiser] hierin niet. De e-mail van 6 december 2018 van Tafelman (productie 22 bij dagvaarding) is daarvoor onvoldoende. Tafelman schrijft in deze e-mail: “Mochten wij beide betalingen vandaag niet ontvangen dan zijn wij genoodzaakt om voor het gehele oorspronkelijke bedrag van het meerwerk een factuur te sturen en het werk stil te leggen tot betaling alsnog is voldaan.” Maar uit de reactie op deze e-mail van [naam eiser] tien minuten later blijkt dat partijen het eens zijn dat er inderdaad meerwerk is verricht en dat dit die dag nog om 14:00 uur wordt afgerekend. [naam eiser] heeft vervolgens € 38.000,- betaald. En zoals hierna onder 2.37 wordt overwogen, heeft geen bouwstop plaatsgevonden. [naam eiser] kon dan ook gezien die situatie uit deze e-mail niet afleiden dat Tafelman het werk niet zou afmaken zonder (verdere) betaling van het meerwerk. [naam eiser] heeft dat kennelijk ook niet gedaan, want [naam eiser] heeft op dat moment de overeenkomst niet ontbonden. 2.13. De rechtbank concludeert dat het vorderen van betaling van meerwerk en/of het niet informeren van [naam eiser] over meerwerk geen tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert. de offerte voor de trap 2.14. [naam eiser] stelt dat Tafelman de offerte van de trapleverancier voor de trap naar de kelder heeft opgehoogd met een bedrag van € 14.000,-. Tafelman betwist dit. 2.15. [naam eiser] heeft de gestelde ophoging van de offerte door Tafelman onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank verder voorbij gaat aan deze stelling. Bovendien zou zo’n ophoging niet betekenen dat hij tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en zou dit [naam eiser] geen grond voor ontbinding opleveren. Voor de tekortkomingen onder 6 en 7 is Tafelman niet in gebreke gesteld Inleiding 2.16. [naam eiser] stelt dat Tafelman in meerdere opzichten in de uitvoering van het werk is tekortgekomen. Tafelman betwist dit. Beoordeeld moet worden of Tafelman op de door [naam eiser] genoemde punten tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst én of zij in verzuim is. De rechtbank is van oordeel dat er bij geen van de gestelde gebreken aan het verzuimvereiste is voldaan, omdat [naam eiser] voor het gestelde gebrekkige werk geen (juiste) ingebrekestelling aan Tafelman heeft gestuurd. 2.17. Op grond van artikel 6:74 BW is een schuldenaar verplicht de schade te vergoeden die een schuldeiser lijdt doordat de schuldenaar toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van een verbintenis en de schuldenaar in verzuim is. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat op grond van artikel 6:265 lid 2 BW de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Een schuldenaar is in verzuim als nakoming blijvend onmogelijk is, of als de prestatie opeisbaar is en de schuldenaar bij schriftelijke aanmaning een redelijke termijn voor nakoming is gesteld en nakoming binnen die termijn uitblijft (artikel 6:81 en artikel 6:82 lid 1 BW). Als de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos is kan in de ingebrekestelling worden volstaan met een aansprakelijkstelling (artikel 6:82 lid 2 BW). Ook treedt verzuim zonder ingebrekestelling in als de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (6:83 onder c BW). 2.18. Specifiek voor de aanneemovereenkomst bepaalt artikel 7:759 BW dat de opdrachtgever de aannemer in de gelegenheid moet stellen om gebreken in het werk waarvoor de aannemer aansprakelijk is, binnen een redelijke termijn weg te nemen, tenzij dat in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. Volgens de parlementaire geschiedenis bij dit artikel is de gedachte hierachter dat het bij de aannemingsovereenkomst in het algemeen gewenst is dat de aannemer het betalen van (vervangende en aanvullende) schadevergoeding zoveel mogelijk kan voorkomen door de gebreken in het opgeleverde werk waarvoor hij aansprakelijk is, binnen een redelijke termijn weg te nemen (Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 29). Het zelf herstellen van die gebreken zal voor de aannemer over het algemeen minder kosten meebrengen dan het vergoeden van door een derde verrichte herstelwerkzaamheden. De gelegenheid tot het verrichten van herstelwerkzaamheden kan worden geboden doordat de opdrachtgever de aannemer in gebreke stelt, maar die vorm is niet vereist (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6203). Van belang is dat de opdrachtgever de aannemer op duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen in de gelegenheid stelt om de gebreken te herstellen. De ontbinding van de overeenkomst door [naam eiser] op 15 januari 2019 2.19. Op 15 januari 2019 heeft [naam eiser] vier e-mails en drie WhatsApp berichten naar Tafelman gestuurd. [naam eiser] schrijft hierin onder andere: Op 15 januari 2019 om 13:01 per e-mail: “(…) Ook de voorbereidingen van de schuifpui afwatering en dergelijke. Heel netjes en goed.

Had ik met heel veel tegenzin (omdat de gedachte schuifpui ook heel groot is en waterpas moet gelegd worden) afgesproken dat we daar een extra bedrag voor zouden rekenen als het heel netjes zou gebeuren. ( nu zitten er 4 trespa platen op elkaar en overmorgen komt de schuifpui erin.) Ik wil graag van je weten of je dit goed afmaakt en op tijd. (…) Laten we VANDAAG contact hebben. Is heel belangrijk. Ik wil vandaag van je horen of je de afwatering en sleuven heel netjes en professioneel afmaakt op tijd zodat TUDOR zijn schuifpui kan plaatsen. Het is bijna klaar en wordt super mooi. (…)” Op 15 januari 2019 om 13:46 per e-mail: “(…) Dit is zo belangrijk. En je reageert niet. Ik wil graag dat je voor 15:00 reageert met een overwogen positief antwoord. (…)” Op 15 januari 2019 om 14:32 per WhatsApp: “(…) Kan je je mail lezen. Heel belangrijk om voor 15:00 te reageren. (…) Laten we vandaag overleggen hoe en wat eerlijk. Dus als er iets is praten we erover. (…)”. Op 15 januari 2019 om 15:54 per WhatsApp: (…) Ik kan je niet bereiken en niet op je bouwen op dit moment. Als ik geen reactie krijg dan ga ik alles zelf afmaken.(…)” Op 15 januari 2019 om 16:40 per e-mail: “(…) Als ik geen reactie krijg dan ga ik alles zelf afmaken. Heel triest dit. Je bent een grotere man dan dit. Als je mij niet voor 17:00 hebt gereageerd met een goed verhaal waarom je alles elke keer tegen werkt en geen inzage geeft in je offertes waar je gewoon je winstmarge en je andere opslag op mag rekenen van 8% en 4% Dan zie ik dit als een moment dat we uit elkaar moeten gaan. (…) Mail mij met een opbouwend en positief verhaal voor 17:00. Een verhaal dat er geen verborgen kosten meer zijn en geen extra kosten. De trap naar de tuin gewoon maken en ook de punten die we besproken hebben. (…)” Op 15 januari 2019 om 17:13 per e-mail: “(…) Ik heb tot 3 uur gegeven om te reageren. Je laat [naam 1] mij bellen om te zeggen dat je dreigt om het helemaal te stoppen. Weer voor het blok tijdens een belangrijk moment in de verbouwing. Dus bij deze stopt onze samen werking.” Op 15 januari 2019 om 22:02 per WhatsApp: “(…) Door niet te reageren op de termijnen die ik je vanmiddag heb gesteld ( en al de niet nagekomen termijnen in het verleden) heb je duidelijk laten blijken dat je niet van plan bent om je verplichtingen op een redelijke manier na te komen. Verdere samenwerking tussen ons is hierdoor niet mogelijk. Ik ontbind hier onze overeenkomst en houd Tafelman aansprakelijk voor alle extra kosten en schade die het gevolg is van deze situatie. (…)” 2.20. [naam eiser] is van mening dat hij Tafelman ruim voldoende in de gelegenheid heeft gesteld de overeenkomst na te komen, en dat Tafelman, door hier geen gehoor aan te geven, in verzuim is. De rechtbank deelt dat standpunt niet. [naam eiser] dient Tafelman op duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen in de gelegenheid te stellen om eventueel aanwezige gebreken te herstellen. Met de hierboven geciteerde (delen van) berichten doet [naam eiser] dat niet. Uit de berichten blijkt niet wat [naam eiser] Tafelman nou precies verwijt en wat het gebrek is dat hersteld moet worden. Dat Tafelman volgens [naam eiser] “de afwatering en sleuven netjes en professioneel moet afmaken” is onvoldoende concreet. Bovendien is de gegeven termijn uitermate kort. In de mail van 13:46 uur schrijft [naam eiser] voor 15:00 uur een reactie te willen, en op de mail van 16:40 uur wil [naam eiser] een reactie voor 17:00 uur. Uiteindelijk schrijft [naam eiser] de samenwerking te beëindigen om 17:13 uur. [naam eiser] heeft Tafelman met deze extreem korte termijn niet daadwerkelijk in de gelegenheid gesteld om eventueel aanwezige gebreken – waarvan nog onduidelijk was wat die precies waren – te herstellen. Niet valt in te zien waarom het nodig was om binnen een tijdsbestek van enkele uren tot de conclusie te komen dat ontbinding van de overeenkomst de enige gepaste reactie was. De stelling dat de stelkozijnen niet in orde waren voor plaatsing van de schuifpui – wat door Tafelman wordt betwist – rechtvaardigt dit niet, alleen al omdat die schuifpui blijkbaar pas twee dagen later geplaatst zou worden en [naam eiser] niet heeft gesteld dat dit te kort dag was om het eventuele probleem met de stelkozijnen nog op te lossen. 2.21. De door [naam eiser] gestuurde ingebrekestelling voldoet dus niet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Het achterwege blijven van een (correcte) ingebrekestelling is weliswaar in sommige situaties gerechtvaardigd, maar, zoals hierna zal blijken, de rechtbank is van oordeel dat daar in dit geval geen sprake van is. Daarbij merkt de rechtbank op dat zij [naam eiser] zo begrijpt dat hij, naast het gestelde gebrek over de stelkozijnen, ook de andere gestelde gebreken in het werk – in 2.7 genoemd onder 7 – waarvoor überhaupt geen ingebrekestelling is verstuurd, (alsnog) aan de ontbinding ten grondslag legt. [naam eiser] stelt dat hij de gronden voor de ontbinding in deze procedure immers nog mag aanvullen. Hij verwijst daarbij naar de uitspraken van de Hoge Raad van 27 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP6997), 29 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ4850) en 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2410). Hoewel dit juist is, betekent dat niet dat [naam eiser] in dit geval zonder ingebrekestelling mocht ontbinden. Zoals hierna nader gemotiveerd zal worden heeft [naam eiser] zijn bezwaren niet tijdig aangevoerd en daarmee Tafelman de mogelijkheid ontnomen om iets aan deze gestelde gebreken te doen. Dit maakt dat [naam eiser] deze gronden niet achteraf aan de ontbinding ten grondslag kan leggen met de onderbouwing dat nakoming niet meer mogelijk is. Nakoming of herstel was nog mogelijk 2.22. Voor geen van de gestelde gebreken in het werk geldt dat nakoming blijvend niet meer mogelijk is. [naam eiser] stelt weliswaar dat dit wel geldt voor de gebreken betreffende de betonbak en de uitsparing (genoemd in 2.7. onder 7A en 7B), maar de rechtbank volgt dit standpunt niet. Dat [naam eiser] op deze punten door Tafelman voor voldongen feiten is geplaatst, wordt door Tafelman betwist en dit is door [naam eiser] niet voldoende onderbouwd. Het aangetroffen puin in de grond leidde er naar de mening van Tafelman toe dat de plannen gewijzigd moesten worden. Dat dit niet met [naam eiser] besproken zou zijn, is weinig waarschijnlijk. [naam eiser] heeft immers niet betwist dat er een ontzettend grote hoeveelheid aan puin is afgevoerd. Dit moet zonder twijfel voor [naam eiser] zichtbaar zijn geweest. Bovendien erkent [naam eiser] dat Tafelman hem heeft laten weten dat de berlinerwand niet geplaatst kon worden vanwege een ‘uitstulping’ in de grond. [naam eiser] was hier dus mee bekend. Nergens blijkt uit dat [naam eiser] bezwaar heeft gemaakt tegen de gewijzigde plek van de kelder en het gebruik van ‘bigbags’ in plaats van een berlinerwand, dan wel dat hij hierover heeft geklaagd eerder dan bij dagvaarding.

Het WhatsApp bericht waarnaar [naam eiser] verwijst en dat als productie 14 bij dagvaarding in het geding is gebracht, gaat niet over de betonbak of de bigbags en dit bericht bevat bovendien geen klacht. [naam eiser] laat in dit bericht weten dat de uitbouw aan de zijkant te groot is en doet een voorstel hoe dit te wijzigen, wat – naar de rechtbank begrijpt – vervolgens ook zo is gebeurd. Dat er overleg is geweest over de uitsparing die (vervolgens) zou ontstaan in de kelder blijkt uit de e-mail van [naam eiser] van 20 augustus 2018 (productie 21 bij conclusie van antwoord). Ook blijkt hieruit niet dat [naam eiser] bezwaar heeft gemaakt tegen de ontstane uitsparing, integendeel. [naam eiser] schrijft immers: “(…) [naam 2] en ik hebben uitgebreid gesproken. Er komt bij de trap een uitsparing beneden. Daar zou een leuke plantenbak of zo kunnen komen. (…)” 2.23. [naam eiser] heeft dus in de periode dat deze vermeende gebreken speelden (juli en augustus 2018) niet geklaagd. Dat dit gebrek dan nu alsnog aan de ontbinding ten grondslag wordt gelegd met de stelling dat nakoming van deze gebreken ten tijde van de ontbinding op 15 januari 2019 (ruim vier maanden later) niet meer mogelijk was zodat een ingebrekestelling niet (meer) nodig was, gaat dan niet op. Het valt immers niet uit te sluiten dat herstel op het moment dat de werkzaamheden werden uitgevoerd nog wel mogelijk was. Door op dat moment geen melding te maken van eventuele bezwaren heeft [naam eiser] aan Tafelman de gelegenheid ontnomen om de werkzaamheden anders uit te voeren of zo nodig te herstellen. 2.24. De verwijzing van [naam eiser] naar de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA 12 september 2011, nr. 33.231) gaat niet op. [naam eiser] stelt dat door de ongewenste afwijking van het bouwplan, de fout in de uitvoering en de ernstige vertraging in de bouw die dit heeft opgeleverd, sprake is van een dusdanige tekortkoming dat [naam eiser] de aannemingsovereenkomst zonder ingebrekestelling kon ontbinden, omdat nakoming door Tafelman niet meer van [naam eiser] gevergd kon worden. Die stelling miskent in de eerste plaats dat toen werd afgeweken van het bouwplan, tussen partijen overleg is gevoerd, of anders in elk geval aan [naam eiser] is gezegd dat daarvan zou worden afgeweken. Op dat moment had [naam eiser] daartegen bezwaar moeten maken. Hij kan die afwijking niet eerst laten gebeuren en zich er dan achteraf op beroepen dat daardoor sprake is van een tekortkoming, laat staan van een tekortkoming die de ontbinding van de aannemingsovereenkomst zonder ingebrekestelling zou rechtvaardigen. De gestelde fout in de uitvoering gaat blijkbaar over de plaats van de betonbak en over de ontstane uitsparing. Daarover is al geoordeeld in de overwegingen 2.22 en 2.23. Wat betreft de gestelde ernstige vertraging in de bouw, valt zonder een nadere toelichting op deze stelling – die ontbreekt – niet in te zien dat deze de ontbinding van de overeenkomst zonder ingebrekestelling zou rechtvaardigen. De rechtbank stelt vast dat partijen geen harde termijnen van oplevering waren overeengekomen. Juist dan is een ingebrekestelling nodig om verzuim te laten ontstaan. 2.25. Verder verwijst [naam eiser] naar de uitspraak van de Hoge Raad (HR 22 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4192) waarin de Hoge Raad oordeelt dat een ingebrekestelling niet is vereist als de tekortkoming niet meer herstelbaar is. Volgens [naam eiser] is dit het geval omdat Tafelman alleen nog behoorlijk kon nakomen door de betonbak te verwijderen en opnieuw te plaatsen, met alle kosten, moeite en tijdsverloop van dien. De rechtbank begrijpt dat dit standpunt van [naam eiser] alleen ziet op de gestelde gebreken zoals genoemd onder 2.7 sub 7A en 7B. Niet valt in te zien namelijk dat voor de overige genoemde gebreken in het werk de betonbak geheel verwijderd en opnieuw geplaatst zou moeten worden. Over de gebreken onder 7A en 7B heeft de rechtbank al geoordeeld onder 2.22 en 2.23. Geen mededeling waaruit afgeleid kan worden dat Tafelman tekort zou schieten 2.26. Het is niet zo dat uit de houding van Tafelman bleek dat aanmaning nutteloos was of dat [naam eiser] uit een mededeling van Tafelman kon afleiden dat Tafelman in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. Dat Tafelman na de ontbinding van de overeenkomst berichten van [naam eiser] om naar een lekkage te komen kijken heeft genegeerd, zoals [naam eiser] stelt, is hiervoor onvoldoende. Bovendien blijkt uit de door [naam eiser] bij dagvaarding overgelegde producties 31 en 32 dat Tafelman deze berichten niet heeft genegeerd. Tafelman heeft op de berichten gereageerd met de mededeling een afspraak te willen maken voor overleg. Gelet op de situatie – de overeenkomst was door [naam eiser] al ontbonden en er waren al derden begonnen met (herstel)werkzaamheden – is een voorstel voor overleg voordat Tafelman verdere werkzaamheden verricht geen (onredelijke) reactie. Hieruit volgt ook niet dat een aanmaning voor het gebrek aan de betonwanden (waar Tafelman nog niet van op de hoogte was gesteld) nutteloos zou zijn. De reactie op het bericht van [naam eiser] dat er sprake is van een lek, is ook onvoldoende om te concluderen dat een ingebrekestelling ten aanzien van het plaatsen van het stelkozijn niet meer nodig of nutteloos zou zijn. Geschreven wordt weliswaar “(…) als je op deze manier blijf reageren maken wij stel kozijn niet af”, maar in hetzelfde bericht wordt ook de suggestie gedaan om een afspraak te maken. De door Tafelman geuite bereidheid tot overleg maakt dat niet geconcludeerd kan worden dat Tafelman hoe dan ook in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. Geen sprake van een spoedeisende situatie 2.27. Voor zover [naam eiser] met de verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 22 oktober 2004 heeft willen stellen dat een ingebrekestelling niet nodig was vanwege aanwezige spoed, overweegt de rechtbank dat [naam eiser] niet gesteld heeft waarom er sprake was van dusdanige spoed. Dat de schuifpui twee dagen later geplaatst zou worden is hiervoor te mager. Immers ook als de schuifpui die dag niet geplaatst zou kunnen worden, betekent dat niet dat er een spoedeisende situatie ontstaat. De rechtbank oordeelt dan ook dat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien dat er sprake was van spoed (herstel)werkzaamheden die niet konden wachten en die het achterwege laten van een ingebrekestelling rechtvaardigen. Beroep van [naam eiser] op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid slaagt niet 2.28. Tot slot stelt [naam eiser] dat er op grond van de redelijkheid en billijkheid in dit geval geen ingebrekestelling vereist was. Hij stelt daartoe dat Tafelman een veelvoud aan fouten gemaakt heeft, dat zij [naam eiser] met een bouwstop onder druk heeft gezet om onterecht verzonden facturen te betalen en dat de gebreken en de daardoor opgelopen vertraging niet meer hersteld konden worden. Dit beroep op de redelijkheid en billijkheid slaagt niet. De door [naam eiser] aangevoerde omstandigheden worden door Tafelman betwist en zijn onvoldoende onderbouwd. Zoals hieronder nader gemotiveerd zal worden, is door [naam eiser] onvoldoende onderbouwd dat er sprake is geweest van een bouwstop en van aan Tafelman te wijten bouwvertraging. 2.29. Over de gestelde gebreken merkt de rechtbank nogmaals op dat [naam eiser] niet tijdig over de plek van de betonbak en de uitsparing heeft geklaagd. Zelfs in de e-mail van 15 januari 2019, de dag waarop [naam eiser] de overeenkomst heeft ontbonden, schrijft [naam eiser] nog: “Het is bijna klaar en wordt super mooi.”. De gestelde gebreken in het beton en de elektra zijn pas na ontbinding geconstateerd.

Van een situatie waarin het van [naam eiser] niet gevergd kon worden om aan Tafelman eerst een (duidelijke) ingebrekestelling te sturen met een redelijke termijn om de gestelde gebreken aan het stelkozijn te herstellen voordat hij tot ontbinding zou overgaan, was dan ook geen sprake. Tussenconclusie 2.30. Het voorgaande betekent dat [naam eiser] geen (correcte) ingebrekestelling heeft verstuurd aan Tafelman. Daaruit volgt dat Tafelman niet in verzuim is geraakt. Omdat Tafelman niet in verzuim was, is er ook geen sprake van een verplichting van Tafelman om de gestelde schade van [naam eiser] te vergoeden. De primair en subsidiair gevorderde kosten voor de herstelwerkzaamheden (dan wel schadevergoeding voor de slechte staat van het geleverde werk), het afmaken van het werk door derden, de gestelde schade aan de tuin en de kosten voor de deskundigenrapportage worden dan ook afgewezen. 2.31. De door [naam eiser] gestelde tekortkomingen bestaande uit het te laat aanvragen van de bouwvergunning, het onterecht stilleggen van het werk en het niet bestellen van de schuifpui komen steeds neer op de door hem aan Tafelman gemaakte verwijten over het veroorzaken van vertraging. Die vertraging is dan een gegeven dat niet meer hersteld kan worden. Correcte nakoming is dan niet meer mogelijk, zodat een ingebrekestelling hier niet nodig is. Deze verwijten moeten daarom nog beoordeeld worden. De tekortkomingen 1, 2 en 3: er is geen sprake van aan Tafelman te wijten bouwvertraging De bouwvergunning 2.32. Het staat vast dat er een vertraging is opgetreden in de ontvangst van de bouwvergunning van de gemeente. De vraag is of deze vertraging heeft geleid tot vertraging bij de start (en daardoor in de oplevering) van de werkzaamheden en, als dat zo is, of de vertraging in de afgifte van de vergunning aan Tafelman te wijten is. 2.33. Uit het door Tafelman als productie 5 bij conclusie van antwoord ingediende werkzaamhedenschema volgt dat de werkzaamheden in juli 2018 zouden starten. Tafelman stelt dat zij, op haar verzoek, van de gemeente toestemming had gekregen voor het slopen en uitgraven van de kelder tijdens de vergunningsprocedure, zodat zij wel conform de gemaakte afspraken in juli 2018 kon beginnen met de werkzaamheden. Door [naam eiser] is tijdens de zitting bevestigd dat Tafelman in juli 2018 is gestart met de werkzaamheden. Dit betekent dat van een vertraging in de bouwwerkzaamheden geen sprake is. Weliswaar stelt [naam eiser] dat oorspronkelijk is afgesproken dat in april 2018 met de bouw zou worden gestart (en in juni 2018 opgeleverd) en dat deze afspraak is gewijzigd doordat de vergunning vertraagd was, maar dit is nadrukkelijk door Tafelman betwist en door [naam eiser] onvoldoende onderbouwd. Het werkzaamhedenschema dat [naam eiser] als productie 7 bij de dagvaarding heeft overgelegd is hiervoor te mager. Onduidelijk is namelijk in welk kader, door wie en wanneer dit schema is opgesteld. Het werkzaamhedenschema zoals overgelegd door Tafelman heeft een andere vormgeving en is veel gedetailleerder. Bovendien gaat het door [naam eiser] ingediende schema uit van een totale werkperiode van 2,5 maand en het door Tafelman ingediende schema van 4 maanden. De stelling van [naam eiser] , zoals de rechtbank die begrijpt, dat het door [naam eiser] ingediende schema is aangepast naar het door Tafelman ingediende schema, omdat de start vertraagd was vanwege de vergunningsproblematiek, had daarom nader door [naam eiser] onderbouwd moeten worden. Dat heeft hij niet gedaan. Zo heeft [naam eiser] geen correspondentie overgelegd waar dit uit volgt. Ook blijkt nergens uit dat [naam eiser] destijds heeft geklaagd over een vertraagde start van de werkzaamheden. Dat [naam eiser] zich erover zou beklagen als er pas in juli 2018 gestart wordt, terwijl de oorspronkelijke afspraak was dat de oplevering in juni 2018 zou plaatsvinden, valt wel te verwachten. 2.34. De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat geen vertraging in de start van de werkzaamheden is opgetreden. 2.35. Omdat de rechtbank van oordeel is dat geen vertraging in de start van de werkzaamheden is opgetreden, is het in principe niet meer relevant of de vertraging bij de afgifte van de vergunning aan Tafelman te wijten is. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat uit de ingediende stukken niet volgt dat Tafelman hierin een verwijt kan worden gemaakt. Uit de door Tafelman als productie 9 ingediende e-mails blijkt dat Tafelman op 7 en 8 februari 2018 contact heeft gehad met de gemeente en dat door een medewerker van de gemeente is gevraagd de aanvraag op dat moment nog niet definitief in te dienen maar als conceptaanvraag. Dit heeft Tafelman vervolgens op 16 maart 2018 gedaan. Dat op 12 april 2018 door de gemeente ‘het sein’ is gegeven om de aanvraag formeel in te dienen en dat Tafelman dit dezelfde dag nog heeft gedaan, is door [naam eiser] niet betwist. Vervolgens volgt uit de door Tafelman als productie 15 overgelegde e-mail dat Tafelman in mei 2018 nogmaals contact heeft gehad met de gemeente en dat toen is medegedeeld dat er sprake is van onderbezetting bij de gemeente waardoor de aanvraag meer tijd vergde. Uiteindelijk heeft de gemeente de vergunning in augustus 2018 verleend. De rechtbank is van oordeel dat Tafelman dit tijdverloop niet kan worden verweten, ook al omdat zij in de verhouding tot [naam eiser] niet de verantwoordelijkheid daarvoor droeg. Als opdrachtgever was [naam eiser] verantwoordelijkheid voor het indienen van de vergunningsaanvraag. Dat partijen hierover afwijkende afspraken hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken. Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – valt niet te concluderen dat Tafelman op het punt van de vergunningaanvraag nalatig is geweest. Het stilleggen van het werk 2.36. [naam eiser] stelt dat de bouwwerkzaamheden door toedoen van Tafelman maandenlang hebben stilgelegen en dat de oplevering daardoor is vertraagd. Tafelman zou regelmatig niet bereikbaar zijn geweest en hij heeft volgens [naam eiser] meerdere malen het werk stilgelegd om [naam eiser] op die manier te dwingen om extra betalingen te doen voor zaken die niet waren besproken. Tafelman betwist dat zij de werkzaamheden heeft stilgelegd. 2.37. Dat de werkzaamheden (meerdere malen en voor langere periodes) hebben stilgelegen, is door [naam eiser] onvoldoende onderbouwd. [naam eiser] heeft op de zitting gesteld dat de bouwstops ‘uit de stukken blijken’. Het lag op de weg van [naam eiser] om deze onderbouwing concreet te maken en dit heeft hij niet gedaan. De verwijzing naar het door Tafelman als productie 42 overgelegde foto-overzicht is hiervoor onvoldoende. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - kan uit dit overzicht, in tegenstelling tot wat [naam eiser] stelt, niet geconcludeerd worden dat het werk in november 2018 heeft stilgelegen, laat staan dat dit zomaar en/of ten onrechte het geval is geweest. Integendeel, bij november staat immers in het overzicht geschreven “het uitharden van de beton vloer (zie foto 79 t/m 82)” en “voorbereiden staalconstructie”. Uit het overzicht blijkt ook dat er vanaf 16 juli 2018 tot eind december 2018 constant werkzaamheden zijn verricht. De bestelling van de schuifpui 2.38. [naam eiser] stelt dat Tafelman een gemaakte afspraak niet is nagekomen door de op maat te maken schuifpui bij de leverancier Tudor niet te bestellen. Volgens [naam eiser] heeft Tafelman al in februari 2018 deze schuifpui voorgesteld, maar heeft hij vervolgens maandenlang niet op verzoeken van [naam eiser] om de maten van de schuifpui door te geven, gereageerd.

Uiteindelijk heeft [naam eiser] op 17 oktober 2018 zelf de schuifpui bij Tudor besteld, omdat Tafelman die dag wederom niet reageerde op WhatsApp berichten van [naam eiser] en dit de laatste dag was dat de pui nog voor tijdige levering besteld kon worden. [naam eiser] heeft de schuifpui betaald, zodat het bedrag dat hiervoor in de aanneemsom was opgenomen. terugbetaald moet worden. 2.39. Tafelman voert aan dat zij in de beginfase van de werkzaamheden bij diverse partijen offertes en informatie over een schuifpui heeft opgevraagd, zo ook bij Tudor, waarbij het [naam eiser] was die de schuifpui van Tudor voorstelde. In de kostenbegroting was niet specifiek de schuifpui van Tudor opgenomen maar een “aluminium glaspui”. Tafelman vond de schuifpui van Tudor niet de beste optie, omdat zij twijfels had over de waterdichtheid van de aansluitingen en de afvoer van eventueel condens of lekwater. Zij heeft haar twijfels bij [naam eiser] geuit en zij heeft een schuifpui van een andere leverancier geadviseerd. Volgens Tafelman kon [naam eiser] dit advies niet waarderen en wilde hij in weerwil van de waarschuwingen van Tafelman de schuifpui bij Tudor bestellen. Tafelman heeft zich neergelegd bij de keuze van [naam eiser] , maar wilde zich wel vrijwaren voor aansprakelijkheid als het fout zou gaan en [naam eiser] heeft dan ook desgevraagd een vrijwaringsverklaring ondertekend. De schuifpui is, aldus Tafelman, inderdaad door [naam eiser] betaald en dit wordt dan ook als minderwerk op de eindafrekening verrekend. 2.40. Dat Tafelman een met [naam eiser] gemaakte afspraak niet is nagekomen is onvoldoende onderbouwd. Nergens blijkt uit dat is afgesproken dat de schuifpui van Tudor door Tafelman besteld zou worden en dat dit vóór een bepaalde datum zou gebeuren. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat [naam eiser] op 9 februari 2018 voor het eerst de schuifpui van Tudor bij Tafelman heeft genoemd (productie 25 bij conclusie van antwoord), waarna Tafelman op 15 februari 2018 schrijft met de offerte-aanvragen bezig te zijn (productie 7 bij dagvaarding). Verder volgt uit de door [naam eiser] als productie 15 bij de dagvaarding overgelegde WhatsApp communicatie dat [naam eiser] tussen 19 juli en 20 september 2018 aan Tafelman meerdere malen om de maten van de schuifpui heeft gevraagd. Dat in de periode tussen 15 februari en 19 juli 2018 over de schuifpui is gesproken is niet gesteld of gebleken. Tafelman heeft op 31 juli 2018 op berichten van [naam eiser] gereageerd met de mededeling dat zij nog in afwachting is van de aanzichttekening van de schuifpui ter controle van de maatvoering. Vervolgens heeft Tafelman op 24 september 2018 aan [naam eiser] bericht met Tudor te hebben gesproken, maar dat er problemen zijn met de waterdichtheid van de schuifpui en de wijze waarop de aansluiting gemaakt moet worden. Tafelman sluit dit bericht af met: “Even [naam 3] zijn oplossing afwachten. Ik betaal geen factuur zolang wij niet kunnen garanderen dat jouw woning waterdicht is. Ik neem aan dat jij dat ook van ons verwacht. Levertijd is 12 weken na opdracht.” Uit de e-mails van Tafelman aan [naam eiser] van 9 en 16 oktober 2018 (productie 26 bij conclusie van antwoord) volgt dat Tafelman niet positief is over de kozijnen van Tudor en zij doet daarom een voorstel aan [naam eiser] voor een schuifpui van een andere leverancier. 2.41. Uiteindelijk besluit [naam eiser] wel de schuifpui van Tudor te bestellen en deze keuze is ook aan hem als opdrachtgever. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag dat in de kostenbegroting is opgenomen voor de “aluminium glaspui” aan [naam eiser] terugbetaald moet worden. Het is de rechtbank niet duidelijk wat het verwijt van [naam eiser] aan Tafelman precies is op dit punt en welke consequentie [naam eiser] daaraan wil verbinden. Weliswaar is er een aanzienlijke periode overheen gegaan vanaf de beginfase waarin er offertes werden opgevraagd (15 februari 2018) tot de uiteindelijke bestelling van de schuifpui (17 oktober 2018), maar uit de overgelegde correspondentie kan niet worden geconcludeerd dat dit komt door niet (of onzorgvuldig) handelen van Tafelman. [naam eiser] heeft niet concreet gemaakt wat Tafelman volgens hem (anders) had moeten doen. Bovendien stelt [naam eiser] dat de schuifpui op de dag van bestelling op 17 oktober 2018 nog ‘voor tijdige levering besteld kon worden’. Dat er hierdoor vertraging in de oplevering van het werk is ontstaan is dus niet door [naam eiser] gesteld. De rechtbank concludeert dan ook dat hier geen sprake is van een tekortkoming. Tussenconclusie 2.42. Het voorgaande betekent dat er geen sprake is van een tekortkoming van Tafelman in de zin van vertraging (in de oplevering) van het werk. Ook de door [naam eiser] primair en subsidiair gevorderde schadevergoeding voor gederfd woongenot wordt dus afgewezen. Het voorgaande betekent ook dat [naam eiser] geen grond had en heeft voor ontbinding. De gevorderde verklaring voor recht hierover en de vordering de overeenkomst (alsnog) te ontbinden worden dan ook afgewezen. Opzegging van de overeenkomst leidt niet tot een vordering van [naam eiser] op Tafelman 2.43. Meer subsidiair stelt [naam eiser] dat zijn WhatsApp bericht van 15 januari 2019 gezien moet worden als opzegging van de aannemingsovereenkomst op grond van artikel 7:764 BW. Volgens [naam eiser] heeft Tafelman een groot deel van het werk niet verricht en bedraagt het minderwerk/de besparing van Tafelman € 142.131,75, dan wel € 123.830,19. 2.44. Tafelman is het ermee eens dat [naam eiser] de overeenkomst kan opzeggen, maar zij betwist dat er sprake is van minderwerk van € 142.131,75 dan wel € 123.830,19. 2.45. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:764 lid 2 BW moet [naam eiser] bij opzegging van de overeenkomst de voor het gehele werk geldende prijs betalen, verminderd met de besparingen die voor Tafelman uit de opzegging voortvloeien. De stelling van [naam eiser] dat de besparing van Tafelman € 142.131,75 is, is onvoldoende onderbouwd. Het overzicht dat [naam eiser] als productie 50 heeft overgelegd is een door [naam eiser] zelf opgestelde lijst van minderwerk die niet is toegelicht of met onderliggende stukken is onderbouwd. Ook volgt de rechtbank [naam eiser] niet in zijn standpunt dat aan hem € 123.830,19 moet worden terugbetaald, omdat uit de rapportage van de door hem ingeschakelde deskundige Gevastgoed blijkt dat het door Tafelman verrichte werk gewaardeerd moet worden op € 77.520,- en [naam eiser] in totaal € 201.350,90 heeft betaald. Deze berekening (betaalde aanneemsom minus (gestelde) waarde van de werkzaamheden) sluit immers niet aan op artikel 7:764 lid 2 BW (overeengekomen aanneemsom minus besparingen door de opzegging). 2.46. [naam eiser] stelt dat Tafelman de vordering van [naam eiser] alleen maar betwist en dat zij daarmee niet voldoet aan haar mededelingsplicht die voortvloeit uit artikel 7:764 lid 2 BW. Volgens [naam eiser] moet dit ertoe leiden dat zijn stellingen als voorshands bewezen worden geacht, dan wel als onvoldoende betwist als vaststaand worden aangenomen dan wel dat de bewijslast wordt omgekeerd. Dit is niet het geval. Tafelman heeft immers wel degelijk gesteld en onderbouwd hoeveel haar minderwerk bedraagt. Zij heeft een eindafrekening opgesteld waarin het meer- en minderwerk wordt opgesomd. 2.47. Uit dit overzicht van Tafelman volgt een minderwerkpost van € 47.066,10 netto, zodat dit bedrag in elk geval als besparing van Tafelman in mindering strekt op de aanneemsom. De rechtbank merkt daarbij op dat Tafelman op dit bedrag een percentage van 10% in mindering brengt onder de noemer ‘overhead’.

Omdat Tafelman dit verder niet heeft toegelicht gaat de rechtbank hieraan voorbij en houdt zij rekening met het netto bedrag € 47.066,10. Daar komt, conform de kostenbegroting die als uitgangspunt is genomen voor de vaststelling van de aanneemsom, bovenop: 4% voor coördinatie, uitvoeringskosten en ontwerptekeningen, 8% voor algemene kosten + winst en risico, 0,5% voor de car-mantelpolis en 21% btw. Dit maakt het bedrag aan minderwerk € 64.286,05. Dat strekt in mindering op de aanneemsom. 2.48. Uitgaande van een besparing van Tafelman van € 64.286,05 heeft [naam eiser] bij opzegging van de overeenkomst per 15 januari 2019 geen recht op enige terugbetaling. De ‘voor het gehele werk geldende prijs’ is immers (de aanneemsom van € 236.124 + het meerwerk van € 38.000 =) € 274.124,-. Hierop strekt in mindering de besparing die voor Tafelman uit de opzegging voortvloeit: € 64.286,05. Er resteert dan een door [naam eiser] te betalen bedrag van (€ 274.124 - 64.268,05 =) € 209.855,95. Tussen partijen staat vast dat [naam eiser] in totaal (€ 163.350,19 van de oorspronkelijke aanneemsom en € 38.000,- aan meerwerk =) € 201.350,90 heeft betaald. Dit is minder dan € 209.855,95, zodat [naam eiser] geen vordering op Tafelman heeft op grond van artikel 7:764 BW. 2.49. De op artikel 7:764 BW gebaseerde meer subsidiaire vordering van [naam eiser] tot betaling van € 123.830,19 wordt dus afgewezen. Ook de gevorderde verklaring voor recht dat [naam eiser] de overeenkomst met Tafelman heeft opgezegd wordt bij gebrek aan belang afgewezen. Waar de vordering van € 39.134,02 voor geleden schade op ziet, heeft [naam eiser] niet gesteld. Voor zover [naam eiser] hiermee een vergoeding vordert voor de gestelde schade aan de tuin, voor herstelwerkzaamheden of voor gederfd woongenot, wordt die eis afgewezen onder verwijzing naar wat hiervoor besproken is. Tafelman heeft onvoldoende onderbouwd dat meer meerwerk dan € 38.000,- is verricht 2.50. Tafelman vordert in reconventie betaling van € 216.121,03. Zij stelt dat zij in overleg met [naam eiser] meerwerk heeft verricht en vordert betaling van dit meerwerk (artikel 7:755 BW). Tafelman becijfert het saldo van het meerwerk en het minderwerk in totaal op een nog door [naam eiser] te betalen bedrag van € 208.347,22 (in deze berekening is € 27.678,- opgenomen voor de verbreding en verhoging van de kelder). Samen met de aanneemsom van € 209.124,- dient [naam eiser] dan € 417.471,22 aan Tafelman te betalen. [naam eiser] heeft € 201.350,19 betaald, zodat een bedrag van € 216.121,03 resteert. 2.51. [naam eiser] betwist dat hij gehouden is voor het door Tafelman gestelde meerwerk te betalen. [naam eiser] voert aan dat eventueel meerwerk door Tafelman niet met hem is overlegd, laat staan dat hij hiertoe opdracht heeft gegeven, en dat hij niet door Tafelman is gewaarschuwd voor een verhoging van de kosten. 2.52. De rechtbank overweegt het volgende. Tafelman heeft haar standpunt dat het saldo van het meer- en minderwerk € 208.347,22 is, met de als productie 30 bij de conclusie van antwoord overgelegde lijst onvoldoende onderbouwd. Behoudens het hierna nog te noemen meerwerk, heeft Tafelman niet duidelijk gemaakt in welk opzicht is afgeweken van het overeengekomen kostenoverzicht. Ook heeft zij niet onderbouwd waarom dat is gebeurd en wanneer het gestelde meerwerk is verricht. Daarnaast heeft zij nagelaten te onderbouwen wanneer [naam eiser] opdracht heeft gegeven voor het gestelde meerwerk, dan wel hoe en wanneer Tafelman aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, dan wel waarom [naam eiser] uit zichzelf de noodzaak van een prijsverhoging had moeten begrijpen (artikel 7:755 BW). 2.53. De vordering van Tafelman tot betaling van het gestelde meerwerk wordt daarom – op een bedrag van € 38.000,- na – afgewezen. Dat [naam eiser] wel € 38.000,- aan meerwerk verschuldigd is, heeft hij erkend door € 38.000 als betaling van dit meerwerk aan Tafelman te voldoen. [naam eiser] stelt dat hij op 6 december 2018 € 38.000,- van het op dat moment door Tafelman becijferde meerwerk van € 79.795,94 (productie 27 bij dagvaarding) ‘ter finale kwijting’ heeft voldaan. Daarmee erkent [naam eiser] de verschuldigdheid van het meerwerk tot aan dit bedrag. Dat [naam eiser] dit bedrag onder druk en/of ‘onder protest’ heeft betaald, zoals [naam eiser] stelt, is onvoldoende onderbouwd en bovendien zegt dit niets over de vraag of het meerwerk wel of niet is verricht en of [naam eiser] gehouden is dit te betalen. 2.54. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat het funderingsadvies en het elektrawerk voortvloeiende uit het verlichtingsplan dat in opdracht van [naam eiser] is opgesteld meerwerk is. Deze posten zijn immers niet in de oorspronkelijke kostenraming opgenomen en dat aan deze werkzaamheden kosten verbonden zijn had [naam eiser] uit zichzelf moeten begrijpen. De rechtbank neemt aan dat (onder andere) de kosten die Tafelman hiervoor heeft gemaakt door [naam eiser] zijn betaald met de betaling van € 38.000,-. Dit leidt dus niet tot toewijzing van een hoger bedrag aan Tafelman. 2.55. Zoals in 2.47. is overwogen bedraagt het minderwerk € 64.286,05. Uitgaande van meerwerk van € 38.000,- komt de rechtbank op de in 2.48. al gegeven rekensom die zij hier herhaalt. De te betalen aanneemsom bedraagt (€ 236.124 + € 38.000 =) € 274.124,-. Hierop strekt in mindering het minderwerk van € 64.286,05. Er resteert dan een door [naam eiser] te betalen bedrag van (€ 274.124 - 64.268,05 =) € 209.855,95. Vast staat dat [naam eiser] in totaal (€ 163.350,19 + € 38.000 =) € 201.350,90 heeft betaald. Dit betekent dat [naam eiser] nog aan Tafelman moet betalen (209.855,95 - 201.350,90 =) € 8.505,05. 2.56. De door Tafelman gevorderde wettelijke rente over € 8.505,05 wordt - als onbetwist - toegewezen vanaf de datum van conclusie van eis in reconventie (20 november 2019) tot aan de dag van algehele betaling. De proceskosten in conventie 2.57. De vorderingen van [naam eiser] in conventie worden afgewezen. Hij wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de kant van Tafelman in conventie worden begroot op: - griffierechten € 4.030,00 - salaris advocaat € 7.473,00 (3 puntenen × tarief € 2.491,-) Totaal € 11.503,00 2.58. De gevorderde nakosten worden onder “De beslissing” begroot. Daar staat ook hoe de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen. in reconventie 2.59. Omdat partijen in reconventie over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen deze proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.