ECLI:NL:RBAMS:2023:2413

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10135546 EA VERZ 22-599 beschikking van: 21 april 2023 func.: 33806 beschikking van de kantonrechter I n z a k e 1Behouden Huis Beheer B.V. gevestigd te Amsterdam 2. [verzoeker 2] wonende te [woonplaats 1] 3. [verzoeker 3] wonende te [woonplaats 2] verzoekers nader te noemen: BHB c.s. gemachtigde: mrs. L.R.M. van den Brink en M.O. Klaassen t e g e n Vereniging van Eigenaars [verweerder] gevestigd te [vestigingsplaats] verweerder nader te noemen: de VvE niet verschenen e n 1 [belanghebbende 1] 2. [belanghebbende 2] wonende te [woonplaats 3] belanghebbenden nader te noemen [belanghebbenden] gemachtigde: mr. K. Vaalburg.

BHB heeft op 30 september 2022 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot het verkrijgen van een vervangende machtiging van de kantonrechter op grond van artikel 5:121 Burgerlijk Wetboek (BW). De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2022. BHB c.s. is vertegenwoordigd door [naam 1] (werkzaam voor BHB en tevens voorzitter van het bestuur van de VvE) en door [naam 2] (medewerker van BHB) die via een videoverbinding zijn verschenen. De gemachtigden van BHB c.s. zijn fysiek verschenen. De VvE is niet verschenen. Als belanghebbende is verschenen [belanghebbende 1] namens [belanghebbenden] , vergezeld door Y.M. Zhou (tolk Mandarijn) en de gemachtigde. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben BHB c.s. een wijziging van het verzoek en aanvullende producties ingediend. [belanghebbenden] hebben een schriftelijke reactie met producties ingediend. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, de gemachtigde van [belanghebbenden] aan de hand van spreekaantekeningen, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is beschikking nader bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. Bij notariële akte van 18 mei 2004 (hierna: de splitsingsakte) is het woonhuis met ondergrond, erf en achtertuin aan de [verweerder] gesplitst in drie appartementsrechten. Daarbij is tevens de VvE opgericht. 1.2. Het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en eerste verdieping met kelder en tuin, plaatselijk bekend als [appartement 1] , is aangeduid met appartementsindex 1. 1.3. Het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede verdieping met bergingen op de zolderverdieping en platdak, plaatselijk beken als [appartement 2] , is aangeduid met appartementsindex 2. 1.4. Het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de derde verdieping met bergingen op de zolderverdieping en platdak, plaatselijk beken als [appartement 3] , is aangeduid met appartementsindex 3. 1.5. In de splitsingsakte is het modelreglement van 2 januari 1992 (hierna: het modelreglement) van toepassing verklaard, met wijzigingen en aanvullingen zoals in de splitsingsakte omschreven. In het modelreglement is het volgende bepaald: “(…) Artikel 9 1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden ondermeer gerekend, voor zover aanwezig: a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de onder - grond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten, de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privé gedeelte, de balkonconstructies, de borstweringen, de galerijen, de terrassen en de gangen, de daken, de schoorstenen en de ventilatiekanalen, de trappenhuizen en de hellingbanen, het hek- en traliewerk voor zover het geen privé tuinafscheidingen betreft, alsmede het (standaard) hang- en sluitwerk aan kozijnen welke aan de buitengevel van het gebouw zitten; b. de technische installaties met de daarbij behorende leidingen, met name voor de centrale verwarming (met inbegrip van de radiatoren en radiatorkranen in de privé gedeelten) en voor luchtbehandeling, de vuilafvoer, de leidingen voor de afvoer van hemelwater en de riolering, de leidingen voor gas en water en verder de hydrofoor, de electriciteits- en telefoonleidingen, de gemeenschappelijke antenne, de bliksembeveiliging, de liften, de alarminstallatie en de systemen voor oproep en deuropeners, alles voor zover die installaties niet uitsluitend ten dienste van één privé gedeelte strekken. 2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden. Artikel 10 Indien er twijfel bestaat of een gedeelte van het gebouw of een zaak al dan niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken behoort, wordt hierover beslist door de vergadering. Artikel 11 Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken volgens de bestemming daarvan. Hij moet daarbij inachtnemen het reglement, het eventuele huishoudelijk reglement en de eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 van het Burgerlijk Wetboek. Hij mag geen inbreuk maken op het recht van medegebruik van de andere eigenaars en gebruikers. (…) Artikel 13 1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden. 2. Het aanbrengen aan de buitenzijde van naamborden, reclame-aanduidingen, uithangborden, zonne - schermen, vlaggen, spandoeken, bloembakken, schijnwerpers en in het algemeen van uitstekende voorwerpen, alsmede het hangen van wasgoed aan de buitenzijde van het gebouw mag slechts geschieden met toestemming van de vergadering of volgens regels te bepalen in het huishoudelijk reglement. 3. De vergadering kan een reeds verleende toestemming intrekken. 4. Iedere eigenaar en gebruiker is te allen tijde bevoegd en verplicht tot het nemen van maatregelen, die strekken tot het afwenden van een voor de gemeenschappelijke gedeelten of de gemeenschappelijke zaken onmiddellijk dreigend gevaar. Hij is alsdan verplicht het bestuur onmiddellijk te waarschuwen. Artikel 14 De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar zou worden gebracht. Artikel 15 De vereniging voert het beheer en draagt de zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken en rechten. (…)” 1.6. In de splitsingsakte is een aantal wijzigingen en aanvullingen op het modelreglement neergelegd, waaronder de volgende: “e.1. In aansluiting van artikel 9 van het modelreglement wordt bepaald als volgt. De eigenaars van de appartementsrechten met indexnummer 2 en 3 zijn gerechtigd het hun toebehorend gedeelte van het dak op de zolderverdieping in gebruik te nemen en te houden als dakterras mits de hiervoor eventueel noodzakelijke vergunning door de bevoegde gemeentelijke instantie onherroepelijk is geworden. De eigenaars van de appartementsrechten met indexnummer 2 en 3 mogen deze gedeelten van het platdak exclusief als dakterras gebruiken mits zij de kosten van onderhoud en herstel geheel voor hun rekening en risico nemen. Hiervan zijn uitgezonderd die reparaties en/of dat onderhoud aan (de constructie van) het (plat)dak die ook zouden hebben moeten plaatsvinden indien de gedeelten niet als dakterras in gebruik zouden zijn geweest, rustende de bewijslast hiervan op de eigenaars van de appartementsrechten met indexnummer 2 en 3. (…)” 1.7. De vierde verdieping van het gebouw bestaat thans uit een dakopbouw met dakterras en plat dak: 1.8. Op 9 juli 2020 heeft de gemeente Amsterdam een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van de dakopbouw op de vierde verdieping: De VvE heeft toestemming gegeven voor het realiseren van deze dakopbouw. 1.9. Bij notariële akte van 31 december 2020 (hierna: de wijzigingsakte) is overgegaan tot partiële wijziging van de splitsingsakte, de daarbij behorende splitsingstekening en het vastgestelde splitsingsreglement. Voor zover relevant is in de wijzigingsakte bepaald dat: (i) Het appartementsrecht met appartementsindex 2 is komen te vervallen en vervangen door het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede verdieping aan de [appartement 2] , uitmakende eenhonderdzes/vijfhonderdzesentachtigste aandeel in de gemeenschap en aangeduid met appartementsindex 4.

Ontvankelijkheid verzoek 5. [belanghebbenden] stellen zich – eerst ter zitting - op het standpunt dat BHB c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzoek. Daartoe voeren zij aan dat het verzoek ten onrechte alleen is ingesteld jegens de VvE en niet jegens de individuele appartementseigenaars. Daarnaast is het verzoek tot toestemming voor de werkzaamheden niet in stemming geweest in de vergadering van de VvE en is het daarom prematuur ingediend. 6. Op grond van artikel 5:121 BW kan de vervangende machtiging worden verleend indien een appartementseigenaar voor het verrichten van een bepaalde handeling toestemming nodig heeft van de VvE of van een van haar organen, maar deze toestemming zonder redelijke grond niet wordt gegeven. De bepaling is een uitwerking van het beginsel van de redelijkheid en billijkheid dat de verhouding tussen de appartementseigenaars onderling en tussen de eigenaars en de VvE beheerst. Dit beginsel brengt met zich dat indien voor het verrichten van bepaalde handelingen de toestemming van mede-eigenaars (al dan niet in de vorm van de VvE) nodig is, deze niet zonder redelijke grond kan worden geweigerd. 7. Anders dan [belanghebbenden] aanvoeren volgt uit artikel 5:121 lid 1 BW niet dat het verzoek tevens moet worden ingediend jegens de individuele appartementseigenaars. Evenmin is vereist dat de vergadering van de VvE een negatief besluit heeft genomen ten aanzien van de verzochte werkzaamheden. Vast staat immers dat [belanghebbenden] geen toestemming hebben gegeven voor deze werkzaamheden. Aan dit verweer van [belanghebbenden] zal de kantonrechter dan ook voorbij gaan. Vergroting uitbouw 8. Het verzoek van BHB c.s. ziet allereerst op het vergroten van de uitbouw op de vierde verdieping tot aan de achtergevel. 9. Bij de vraag of zonder redelijke grond toestemming is geweigerd, zijn de omstandigheden van het geval van belang. De bewoordingen van artikel 5:121 BW noch de wetsgeschiedenis van dat artikel wijzen op een marginale toetsing. Dat betekent dat de belangen van BHB c.s. mede bepalen of sprake is van een weigering zonder redelijke grond en moeten worden afgezet tegen de gronden van [belanghebbenden] om toestemming te weigeren. Die weigering is gebaseerd op (onder meer) vrees voor schade als gevolg van wijzigingen in de constructie, afname van dag- en zonlicht in alsmede uitzicht vanuit de tuin van [belanghebbenden] doordat de uitbouw tot op de achtergevel grenst, verbreking van de architectonische eenheid van de achtergevel doordat de uitbouw tot op de achtergevel grenst en onmogelijkheid om het dak te kunnen gebruiken ten behoeve van verduurzaming. 10. De kantonrechter is van oordeel dat deze bezwaren, mede gelet op het bepaalde in de artikelen 9, 14 en 14 modelreglement, voor de hand liggende en legitieme belangen zijn en dat om die reden niet kan worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [belanghebbenden] geen toestemming hebben gegeven voor deze werkzaamheden. Door de voorgenomen uitbouw tot op de achtergevel zou zowel het architectonisch uiterlijk van de achterzijde van het gebouw als het uitzicht vanuit de tuin van [belanghebbenden] in een niet te verwaarlozen mate wijzigen. Het staat [belanghebbenden] in redelijkheid vrij een en ander niet te wensen, ook niet wanneer bij de beoordeling het (commerciële) belang van BHB c.s., te weten een vergroting van het vloeroppervlak van het appartement dat zij verhuren, wordt betrokken. De omstandigheid dat voor de voorgenomen uitbouw een omgevingsvergunning is verleend, is in zoverre niet relevant. 11. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden geoordeeld dat [belanghebbenden] zonder redelijke grond als bedoeld in art. 5:121 lid 1 BW haar medewerking of toestemming voor de door BHB c.s. gewenste uitbouw kan weigeren. Het verzoek onder 2.1. wordt daarom afgewezen. Aanleg dakterras 12. Het verzoek van BHB c.s. ziet daarnaast op de aanleg van een dakterras van 26,5 m² op het dak van de uitbouw op de vierde verdieping. 13. In het splitsingsreglement is vermeld dat de eigenaars van de appartementsrechten met indexnummer 2 en 3 deze gedeelten van het platdak op de vierde verdieping exclusief als dakterras mogen gebruiken mits zij de kosten van onderhoud en herstel geheel voor hun rekening en risico nemen. Op grond van de wijzigingsakte komt dit gebruiksrecht nu toe aan de eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex 6. 14. Het dak van de uitbouw op de vierde verdieping is gemeenschappelijk eigendom van de VvE. BHB c.s. wensen dat het gebruik van het dak van de uitbouw op de vierde verdieping wordt toegevoegd aan het appartementsrecht met appartementsindex 6. 15. [belanghebbenden] voeren aan dat het verzochte gebruiksrecht in beginsel permanent is en alleen eindigt bij de verkoop van het appartement door BHB c.s. Ook het exclusieve tijdelijke gebruik van een gemeenschappelijke zaak is in strijd met de splitsingsakte, aldus [belanghebbenden] 16. Volgens vaste rechtspraak is de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement niet voldoende om aan te nemen dat wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening is vereist. Dat is pas het geval, indien er in de constructie of de omgrenzing van het appartement een verandering wordt aangebracht die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. Het gaat er immers volgens de strekking van de toepasselijke wettelijke regeling om dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daaruit volgt dat alleen feiten die voor de goederenrechtelijke toestand van een appartement van belang zijn, tot wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening kunnen noodzaken (zie het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405). 17. Het dak van de uitbouw op de vierde verdieping door BHB c.s. betreft een gemeenschappelijk gedeelte. Onbetwist is dat alleen (huurders van) BHB c.s. feitelijk gebruik zullen kunnen maken van dit dak als dakterras, via het appartement op de vierde verdieping. Door het exclusieve gebruik van het gemeenschappelijke dak als dakterras wordt de omvang van het appartementsrecht van BHB c.s. gewijzigd (vgl. het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:382). Het gebruik van het dak wordt immers bij het appartement gevoegd. Gebruik van het dak als gemeenschappelijk gedeelte door andere eigenaren is hierdoor niet meer mogelijk. Dat de duur van het gebruik slechts tijdelijk zou zijn, namelijk zolang BHB c.s. eigenaar is van het appartement met appartementsindex 6, is in het gewijzigde verzoek niet tot uitdrukking gebracht. BHB c.s. hebben tijdens de mondelinge behandeling verzekerd dat dit niet bewust is gebeurd. [belanghebbenden] hebben aangevoerd dat BHB c.s. als verhuurder permanent en exclusief gebruik van het dak van de uitbouw wensen en dat is door BHB c.s. onvoldoende concreet weersproken. Onvoldoende is dan ook komen vast te staan dat het gewenste gebruik persoonlijk en tijdelijk is en bovendien vatbaar voor herstel in de oude toestand. De conclusie is dat gebruik van het dak van de uitbouw op de vierde verdieping door BHB c.s. leidt tot een goederenrechtelijke wijziging. Dat betekent dat voor dit gebruik wijziging van de splitsingsakte is vereist. Het verzoek onder 2.2. wordt daarom eveneens afgewezen. 18. De kantonrechter ziet aanleiding om BHB c.s. te veroordelen in de proceskosten.

De kantonrechter: I. wijst de verzoeken af; II. veroordeelt BHB c.s. hoofdelijk in de proceskosten die aan de zijde van [belanghebbenden] tot op heden begroot worden op € 528,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw; III. veroordeelt BHB c.s. hoofdelijk in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; IV. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gegeven door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

(ii) Het appartementsrecht met appartementsindex 3 is komen te vervallen en vervangen door het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de derde verdieping aan de [appartement 3] , uitmakende eenhonderdzes/vijfhonderdzesentachtigste aandeel in de gemeenschap en aangeduid met appartementsindex 5. (iii) Het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de vierde verdieping aan de [appartement 4] , uitmakende tachtig/vijfhonderdzesentachtigste aandeel in de gemeenschap is aangeduid met appartementsindex 6. (iv) (…) (v) Door de eigenaars van ieder van de appartementsrechten met indexnummers 4, 5 en 6 ieder één stem wordt uitgebracht en door de eigenaar van het appartementsrecht met indexnummer 1 drie stemmen worden uitgebracht. In totaal kunnen er ten hoogste zes stemmen worden uitgebracht. 1.10. [belanghebbenden] zijn gezamenlijk eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex 1. 1.11. [naam 3] en [naam 4] (hierna: [eigenaren app.5] ) zijn gezamenlijk eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex 5. 1.12. BHB c.s. zijn gezamenlijk eigenaar van de appartementsrechten met appartementsindex 4 en 6. 1.13. [belanghebbenden] en [eigenaren app.5] zijn woonachtig in het gebouw. BHB c.s. wonen zelf niet in het gebouw. Zij verhuren de woningen op de tweede en de vierde verdieping aan derden. 1.14. Bij besluit van 13 april 2021 heeft de gemeente Amsterdam een omgevingsvergunning verleend voor het verder vergroten van de uitbouw op de vierde verdieping tot aan de achtergevel van het gebouw. Bij besluit van 31 oktober 2022 is het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is door [belanghebbenden] beroep ingesteld bij de rechtbank. Verzoek 2. BHB c.s. verzoeken de kantonrechter, na wijziging, een vervangende machtiging te verlenen voor het door BHB c.s. (laten) verrichten van de volgende werkzaamheden: 2.1. uitbreiding van het appartement (door verplaatsing van de achtermuur zodat deze komt te rusten op de achtergevel, een en ander conform de bescheiden overgelegd als productie 13; 2.2. aanleg van een dakterras op het dak van het appartement, een en ander conform de bescheiden overgelegd als productie 13; zulks onder de voorwaarden van het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning voor het bouwplan en tevens onder de in het verzoekschrift genoemde voorwaarden. 3. Aan hun verzoek leggen BHB c.s. ten grondslag dat [belanghebbenden] zonder redelijke grond toestemming voor de werkzaamheden weigeren. De vrees voor schade aan het appartement van [belanghebbenden] is ongegrond. De in het verleden ontstane schade aan het appartement van [belanghebbenden] staat geheel los van het onderhavige verzoek. Verder is de vermindering van de bezonning in de tuin van [belanghebbenden] beperkt. BHB c.s. hebben een voorstel gedaan voor een aangepast afwateringsplan, maar [belanghebbenden] en [eigenaren app.5] zijn niet bereid om het gemeenschappelijk eigendom van het dak prijs te geven. BHB c.s. verzoeken enkel om een vervangende machtiging voor het tijdelijk gebruik van het dakterras en niet tot wijziging van de splitsingsakte. Het dakterras zal zo worden aangelegd dat dit bij het einde van de eigendom eenvoudig ongedaan gemaakt kan worden. Verweer 4. Van de kant van de VvE is geen verweer gevoerd nu zij in deze procedure niet is verschenen. Van de kant van [belanghebbenden] zijn in hun hoedanigheid van belanghebbenden, de volgende bezwaren kenbaar gemaakt: - verzoekers wonen niet in het pand dus zij hebben geen persoonlijk belang bij het verzoek; het plan doet afbreuk aan het uiterlijk van de achtergevel en leidt tot minder zon in hun achtertuin; er loopt een beroepszaak tegen de omgevingsvergunning; er zijn geen afspraken gemaakt over het onderhoud van m.n. het deel van het dak waarop het dakterras is gepland.