ECLI:NL:RBAMS:2023:1648

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10058254 EA VERZ 22-497 beschikking van: 29 maart 2023 func.: 452 beschikking van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap Avidus Amsterdam B.V. gevestigd te Rotterdam verzoekster nader te noemen: Avidus gemachtigde: mr. D.R.D.A. Buren-Baks t e g e n de vereniging Vereniging van Eigenaars [verweerster] gevestigd te [vestigingsplaats] verweerster nader te noemen: de VvE gemachtigde: mr. B. Willemsen

Op 17 augustus 2022 heeft Avidus een verzoekschrift met producties ingediend als bedoeld in artikel 5:130 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op 23 december 2022 heeft Avidus nog een nadere productie ingediend. Door de VvE is op 27 december 2022 een verweerschrift, met producties, ingediend. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 4 januari 2023. Avidus is verschenen bij [naam 1] , werkzaam bij Avidus, vergezeld door mr. E.K. Oudenhuizen en de gemachtigde. De VvE is verschenen bij [naam 2] , bestuurslid, [naam 3] , beheerder, vergezeld door mr. L. Wessels en de gemachtigde. De griffier heeft alle leden van de VvE voor de mondelinge behandeling als belanghebbenden opgeroepen. Als belanghebbende is ter zitting verschenen: [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Partijen en belanghebbende zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is de zaak voor bepaalde tijd aangehouden om partijen de gelegenheid te geven tot een onderlinge regeling te komen. Op 15 februari 2023 heeft Avidus de kantonrechter bericht dat partijen geen regeling hebben getroffen en is verzocht om een beschikking. Vervolgens is beschikking bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. Het gebouw aan de [locatie 1] , [locatie 2] en [locatie 3] te [plaats] (hierna: het Gebouw) is bij akte van 23 april 2003 opgesplitst in 118 appartementsrechten. Bij dezelfde akte is het Modelreglement 1992 (hierna: MR 1992) met wijzigingen en aanvullingen die volgen uit het splitsingsreglement (hierna: SR) van toepassing verklaard en de VvE opgericht. 1.2. Bij deze akte is ontstaan het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de tweede verdieping met bijbehorende berging op de derde verdieping van het gebouw, plaatselijk bekend [appartement] , met appartementsindex [indexnr. 1] (hierna: appartementsrecht [indexnr. 1] ). De bestemming van dit appartementsrecht is woning en berging. 1.3. Bij wijziging akte van splitsing van 28 oktober 2021 (hierna: de AvS) is een deel van het gemeenschappelijk trappenhuis op de eerste, tweede en derde verdieping en de berging gelegen op de derde verdieping van het gebouw, dat behoorde bij het privégedeelte van appartementsrecht [indexnr. 2] , tot het privé gedeelte van appartementsrecht [indexnr. 1] gaan behoren. Daarbij is bepaald dat het privégedeelte van appartementsrecht [indexnr. 1] groter zal worden door de realisatie van een dakterras gelegen op de derde verdieping van het Gebouw. Aan de AvS is een tekening als bedoeld in artikel 5:109 lid 2 BW gehecht (hierna: de Splitsingstekening). 1.4. Als vergoeding voor de ruimte van het trappenhuis en de ruimte op het dak van het gebouw dat ten gevolge van de wijziging van de AvS is gaan behoren tot het appartementsrecht [indexnr. 1] is € 6.384,00 aan de VvE betaald. 1.5. In de AvS is als omschrijving van het (gewijzigde) appartementsrecht [indexnr. 1] het volgende vermeld: “Het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de tweede en derde verdieping van het Gebouw, met een toegangsdeur en entree op de eerste verdieping en een dakterras op de derde verdieping, plaatselijk bekend [appartement] , (…), appartementsindex [indexnr. 3] , uitmakende een één éénhonderdachttiende (1/118) aandeel in de gemeenschap.” 1.6. In artikel 2 lid 3 SR is bepaald dat de aanleg, het onderhoud aan en vernieuwing van een dakterras op het dak dat door de vereniging in gebruik kan worden gegeven aan een eigenaar van een appartementsrecht altijd geheel voor rekening en risico van de betrokken eigenaar komt. 1.7. Artikel 17 lid 4 SR is bij laatstgenoemde akte gewijzigd en luidt als volgt: “Iedere eigenaar is verplicht het privégedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming. Deze is wat betreft de appartementsrechten met de indices: – (…); – [indexnr. 4] , [indexnr. 5] en [indexnr. 3] : woning.” 1.8. [naam 4] en [naam 5] (hierna: [naam 4] ) zijn eigenaar van appartementsrecht [indexnr. 3] (hierna: [naam 5] ) en van rechtswege lid van de VvE. 1.9. Avidus is eigenaar van 22 appartementen in het gebouw en is van rechtswege lid van de VvE. 1.10. Op de algemene ledenvergadering van 8 juni 2022 was onvoldoende quorum aanwezig om rechtsgeldige besluiten te kunnen nemen. Op de tweede ledenvergadering van 18 juli 2022 is met 22 stemmen tegen, 33 stemmen voor en 4 onthoudingen besloten aan [naam 4] -onder voorwaarden- toestemming te verlenen voor het realiseren van een dakopbouw (hierna: het besluit). In de notulen van deze vergadering is -onder meer- hierover vermeld: “(…) De extra meters worden gebouwd op een gezamenlijk deel van het gebouw. Het bestuur wil graag op een volgende vergadering met de leden bespreken hoe hier in de toekomst mee om te gaan. Ook is er twijfel of bij de presentatie van het agendapunt op de eerste vergadering voldoende duidelijk is geworden dat er op de opbouw ook nog een dakterras wordt gerealiseerd.(…)” 1.11. Bij besluit van 11 november 2022 heeft de gemeente Amsterdam op verzoek van [naam 4] een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een dakuitbouw met een dakterras. Op 21 december 2022 heeft Avidus (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de aan [naam 4] verleende omgevingsvergunning.

2. Avidus verzoekt het besluit dat in de eigenaarsvergadering van 18 juli 2022 is genomen, nietig te verklaren althans te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. 3. Avidus stelt dat het besluit nietig is omdat de opbouw zowel ziet op een permanente wijziging van het gebruik van het gemeenschappelijke dak als op een aanpassing van de bestemming van dat gemeenschappelijke gedeelte als gezamenlijk dak naar privé-gedeelte. Door het besluit wordt het privé-gedeelte van [naam 5] vergroot (en het gemeenschappelijk gedeelte verkleind). Ook is sprake van een constructiewijziging omdat er nieuwe kozijnen en vensters komen. Daarvoor is een wijziging van de splitsingsakte nodig, waartoe niet is besloten. 4. Daarnaast is het besluit vernietigbaar volgens Avidus omdat [naam 4] hiermee financieel wordt bevoordeeld, meer onderhoudskosten door zwaardere belasting van de constructie voor de VvE voor de hand liggen en andere appartementseigenaars dit niet kunnen doen, wat onredelijk is. Ten slotte vreest Avidus precedentwerking en een waardedaling van het complex door de verandering van het aangezicht van het gebouw. 5. De VvE blijft bij haar besluit en verzoekt het verzoek af te wijzen en Avidus te veroordelen in de proceskosten. Zij voert aan dat het besluit niet nietig is, omdat de uitbouw wordt geplaatst binnen het privégedeelte van [naam 5] , het privégedeelte niet wordt vergroot en de bestemming woning blijft. Er is dan ook geen wijziging van de akte van splitsing nodig, aldus de VvE. 6. Bovendien is het besluit niet vernietigbaar omdat [naam 4] kosten maakt, de overige leden geen nadeel ondervinden en de gestelde hogere onderhoudskosten niet zijn onderbouwd. Dat andere eigenaars geen uitbouw kunnen maken is niet het gevolg van dit besluit maar komt omdat zij geen appartement op de bovenste verdieping bezitten. Precedentwerking is niet aan de orde want [naam 4] is de enige met een privé dak. Het aangezicht verandert slechts aan de achterkant van het gebouw. Ten slotte heeft het bezwaar tegen de verleende omgevingsvergunning geen schorsende werking.

ontvankelijkheid 7. Ingevolge artikel 5:130 BW is een besluit van de VvE vernietigbaar als dit in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is genomen en de vernietiging daarvan binnen een maand wordt verzocht. Onbetwist is gebleven dat het verzoek tot vernietiging van het besluit tijdig is gedaan. Avidus is dan ook ontvankelijk in haar verzoek. juridisch kader 8. Op grond van artikel 5:130 BW is de kantonrechter bevoegd te oordelen over een verzoek tot vernietiging van een VvE-besluit. Een verklaring voor recht dat een besluit nietig is, dient in beginsel bij de rechtbank en niet bij de kantonrechter te worden ingediend. In zijn arrest van 10 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1275) heeft de Hoge Raad echter overwogen dat in een verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter tot vernietiging van een besluit van een orgaan van de VvE op de voet van artikel 5:130 lid 1 BW in verbinding met artikel 2:15 BW tevens een beroep op de nietigheid van dat besluit aan de orde kan worden gesteld. De kantonrechter kan zich derhalve ook buigen over de vraag of het besluit nietig is en zal dat ook doen. 9. Op grond van artikel 2:14 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. 10. Op grond van artikel 2:15 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar wegens (a) strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, (b) strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist of (c) strijd met een reglement. 11. Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Een besluit is vernietigbaar indien het naar inhoud of totstandkoming in strijd is met de voornoemde gedragsregel. De toetsingsmaatstaf is of de vergadering van de VvE bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Het gaat daarbij om een marginale toetsing van het besluit. omvang procedure 12. De kantonrechter gaat er gelet op de omschrijving van het besluit in de notulen vanuit dat er door de algemene ledenvergadering geen besluit is genomen over de aanleg van een dakterras (gedeeltelijk) op de dakopbouw. Uit de notulen blijkt echter wel dat ter sprake is gekomen of de leden zich realiseren dat [naam 4] een dergelijk dakterras wil aanleggen. Uit hetgeen Avidus ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht blijkt dat Avidus daar ook bezwaar tegen heeft. Daarom zal de kantonrechter aan het einde van deze beschikking daar nog enkele overwegingen aan wijden. dakopbouw besluit leidt niet tot een goederenrechtelijke wijziging 13. Allereerst is aan de orde de vraag of het besluit om toestemming te geven voor de dakopbouw leidt tot een verandering in de constructie of de begrenzing van een privé-gedeelte, die van permanente aard is en zich niet leent voor herstel, zoals Avidus heeft gesteld. In dat geval is het besluit nietig omdat niet gelijktijdig met het besluit een besluit is genomen over de wijziging van de splitsingsakte. 14. Vaste jurisprudentie in het appartementsrecht over de vraag of een wijziging goederenrechtelijk effect heeft is het Wortelboer-arrest (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405). De Hoge Raad bepaalde daarin: “Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld, is de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement niet voldoende om aan te nemen dat wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening is vereist. Dat is pas het geval, indien er in de constructie of de omgrenzing van het appartement een verandering wordt aangebracht die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. Het gaat er immers blijkens de strekking van de wettelijke regeling te dezer zake om dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daaruit volgt dat alleen feiten die voor de goederenrechtelijke toestand van een appartement van belang zijn, tot wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening kunnen noodzaken.” 15. In de onderhavige zaak is uitgangspunt de omschrijving van het appartementsrecht [naam 5] in de AvS. Daarin is opgenomen dat een dakterras op de derde verdieping tot de privé-gedeelten behoort en dat de bestemming van [naam 5] woning is. 16. De splitsingstekening maakt deel uit van de AvS. Omdat de tekst van de AvS geen aanduiding geeft waar de grens tussen de gemeenschappelijke en de privé-gedeelten loopt, dient die grensbepaling plaats te vinden aan de hand van de splitsingstekening. Daaruit blijkt dat een gedeelte van het gemeenschappelijk dak op de derde verdieping is toegevoegd aan [naam 5] . 17. De kantonrechter constateert dat de dakopbouw niet wordt geplaatst op een gemeenschappelijk gedeelte, nu het wordt gebouwd binnen de grenzen van het privé-gedeelte van [naam 5] , waar zich thans het dakterras bevindt. Dat er kozijnen en vensters in de dakopbouw worden geplaatst betekent nog niet dat sprake is van een verandering in de constructie die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie (vgl. gerechtshof Amsterdam 15 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2947). 18. Voor zover Avidus stelt dat sprake is van wijziging van de bestemming van gezamenlijk dak naar privé-gedeelte is dat gelet op het hierboven vermelde onjuist. 19. De bestemming van [naam 5] is ingevolge artikel 17 lid 4 SR ‘woning’. Het besluit leidt naar het oordeel van de kantonrechter niet tot een gebruik dat in strijd is met de bestemming. Niet gebleken is immers dat de bestemming na het plaatsen van de uitbouw zal wijzigen. 20. De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat geen sprake is van een goederenrechtelijke wijziging of bestemmingswijziging, zodat een (gelijktijdig) besluit om de akte van splitsing te wijzigen niet vereist was. Dit betekent dat het besluit niet nietig is. besluit is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid 21. Avidus heeft zich erop beroepen dat het besluit vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 lid 1 BW wordt geëist. De kantonrechter komt tot het oordeel dat daarvan geen sprake is op grond van het volgende. 22. Het enkele feit dat een eigenaar voordeel heeft van een besluit en andere eigenaren niet, maakt nog niet dat het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. [naam 4] beschikt, anders dan de eigenaren die geen directe toegang vanuit hun appartement hebben tot het dak, over de mogelijkheid om de dakopbouw te realiseren. Dat het besluit daardoor een nadeel oplevert voor de overige appartementseigenaren kan de kantonrechter niet volgen, want dat is inherent aan het feit dat zij geen appartementsrecht op de bovenste verdieping hebben gekocht en niet beschikken over een privégedeelte op het dak. Overigens moet [naam 4] kosten maken om de dakopbouw te realiseren, niet de VvE. 23. Ook is niet gebleken dat de overige eigenaren zodanig door het besluit in hun belangen worden geschaad, dat het besluit om die reden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zo gaat de opbouw niet ten koste van het oppervlak van de gemeenschappelijke gedeelten, nu zoals hiervoor is geoordeeld de opbouw zal worden geplaatst op een privé-gedeelte. Ook is onvoldoende onderbouwd dat door de plaatsing van de opbouw sprake zal zijn van hogere onderhoudskosten ten gevolge van een zwaardere belasting.

De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt Avidus in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 528,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt Avidus in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. M. van Walraven, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.