ECLI:NL:RBAMS:2022:4159

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 22/2847 uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 juli 2022 in de zaak tussen Getir Netherlands B.V., te Amsterdam, verzoekster (gemachtigde: mr. G.C. Strating), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. T. van den Akker).

In het bestreden besluit van 25 mei 2022 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat zij het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand aan het [adres pand] in Amsterdam vóór 10 juni 2022 moet staken en gestaakt moet houden. Als zij dat niet doet, verbeurt zij een dwangsom van € 20.000,- ineens. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Verweerder heeft toegezegd de last onder dwangsom op te schorten tot de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2022. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam 1] en [naam 2] .Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, [naam 3] en [naam 4] (toezichthouders).

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2. Verzoekster is gebruikster van het pand aan het [adres pand] in Amsterdam, hierna het pand. Ten tijde van het bestreden besluit exploiteert verzoekster een dienst voor flitsbezorging en gebruikt zij dit pand als zogenoemde darkstore. Verzoekster heeft daartoe de ramen van het pand dichtgeplakt. Het pand is ingericht met voornamelijk stellages voor de opslag van food- en non-foodproducten. Het pand is niet voor het publiek toegankelijk. De opgeslagen producten worden per (bak)fiets bezorgd bij klanten die via een app hun bestelling plaatsen en betalen. Het bestreden besluit 3. Verweerder heeft de last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd, omdat verzoeksters activiteiten, flitsbezorging vanuit een darkstore, volgens verweerder in strijd zijn met de planregels van het bestemmingsplan. Ter plaatse van het pand is volgens dit bestemmingsplan detailhandel toegestaan. Als eerste grondslag voor de last onder dwangsom heeft verweerder aangegeven dat verzoeksters activiteiten niet kwalificeren als detailhandel. Als tweede grondslag heeft verweerder in de last onder dwangsom vermeld dat de activiteiten van verzoekster wel kwalificeren als opslag- en distributiecentrum en dat is ter plaatse niet toegestaan. Verweerder overweegt verder in het besluit dat verzoeksters activiteiten negatieve gevolgen hebben voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het pand. Vanwege de ruimtelijke gevolgen, transportbewegingen van de koeriers, laden en lossen in verband met de bevoorrading en het rumoer van de flitsbezorgers, vindt verweerder een darkstore op deze locatie niet wenselijk. Daarnaast heeft de opslag van food- en non-foodproducten (magazijnfunctie) een bepaalde uitstraling die moet passen in het gebied. Dat is niet het geval. Verweerder heeft de reeds aanwezige druk op de buurt meegewogen. Legalisering is daarom niet mogelijk. Standpunt van verzoekster 4. De kern van verzoeksters betoog is dat er geen sprake is van een overtreding, omdat er geen strijd is met het bestemmingsplan. De activiteiten van verzoekster vallen onder de bestemming detailhandel. Desondanks heeft verzoekster de bedrijfsvoering in het pand aangepast om te voldoen aan de criteria voor detailhandel. Verder betoogt verzoekster dat zij het aantal transportbewegingen beperkt onder meer door de bevoorrading door verschillende leveranciers te combineren. Door gebruik van e-bikes die in de bedrijfsruimte geparkeerd staan en de aanwezigheid van een recreatieruimte voor bezorgers, is de overlast van de bezorgers op straat nagenoeg afwezig. Het aantal laad- en losmomenten in het kader van bevoorrading wijkt niet af van de gemiddelde onderneming (tweemaal door eigen distributiecentrum, tweemaal door de plaatselijke bakker en incidenteel een extra levering van producten van een lokale onderneming). Dit gebeurt vanaf een gemeentelijke laad- en losplek. Daarnaast belooft verzoekster niet aan klanten om binnen tien minuten te bezorgen. Post- en koeriersdiensten zijn toegestaan op de locatie. Niet valt in te zien dat detailhandelsactiviteiten niet gecombineerd kunnen worden met het leveren/bezorgen van aankopen aan de klanten thuis. Is er sprake van strijd met het bestemmingsplan? 5. Het bestemmingsplan dat van toepassing is, is het bestemmingsplan Noord/Zuidlijn De Pijp. De bestemming die rust op het pand is ‘gemengd-1’. Onder deze bestemming zijn detailhandel en bedrijven toegestaan, maar enkel bedrijven die vallen onder categorie A in de Staat van Bedrijfsactiviteiten. 6. Detailhandel staat in het bestemmingsplan gedefinieerd als: “Het anders dan voor directe consumptie bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, verhuren en leveren van goederen aan personen die deze goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.” 7. In navolging van de eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is de voorzieningenrechter van oordeel dat op het moment van het bestreden besluit de activiteiten van verzoekster niet gekwalificeerd konden worden als detailhandel. 8. Verzoekster stelt thans te voldoen aan de criteria voor detailhandel, gelet op de omschrijving in het bestemmingsplan en in de jurisprudentie gevormde criteria. De semi-transparante folie is verwijderd, dus vanaf de openbare weg kan in de vestiging gekeken worden. De vestiging is toegankelijk voor klanten die ter plaatse producten kunnen kopen, betalen en meenemen. Klanten kunnen via een in de winkel aanwezige tablet hun bestelling doen, die vervolgens door medewerkers wordt verzameld. Wanneer de klant een product zelf wil bekijken, is dat ook mogelijk. In dat geval zal een medewerker het product voor de klant pakken. Daarnaast kunnen klanten via het platform ‘too good to go’ boodschappen afhalen. Tot slot kan de klant in de directe nabijheid van de vestiging boodschappen geleverd krijgen. Op het moment van de zitting heeft verzoekster dit ook vermeld op haar algemene website. 9. Op de zitting heeft verweerder gereageerd op het standpunt van verzoekster. Verweerder stelt dat voor zover er al sprake is van detailhandel, dit gebruik zodanig klein is dat het ondergeschikt is aan het hoofdgebruik als distributiecentrum. Tijdens de controle op 30 juni 2022 hebben toezichthouders geen klanten bij de bestelbalies gezien. Ook het vloeroppervlak dat wordt gebruikt voor het afhalen van boodschappen is klein. Daarnaast zijn de openingstijden van de vestiging van verzoekster net anders dan die van detailhandel, want ook na 22:00 uur levert verzoekster boodschappen. Voor zover er al sprake zou zijn van detailhandel, is dit ondergeschikt aan het gebruik van het pand als distributiecentrum. 10. Verzoekster heeft daar tegenover gesteld dat uit het Detailhandelsbeleid Amsterdam 2018-2022 volgt dat internetwinkels die hun goederen ook uitstallen, juist in een pand met detailhandelsbestemming gevestigd moeten worden. Daarnaast volgt uit de Staat van Bedrijfsactiviteiten bij de planregels dat “Post- en Koeriersdiensten, uitsluitend zijnde fietskoerier” valt onder categorie A en gevestigd kan worden op de locatie van het pand. . 11. De voorzieningenrechter constateert dat in het Detailhandelsbeleid Amsterdam 2018-2022 het volgende staat vermeldt “Vorm 1 Internetbedrijf met afhaalmogelijkheid en mogelijkheid de goederen ter plaatse te bekijken (in showroom/uitstalling) en/of af te rekenen. Zowel binnen de woon- als bedrijfsbestemming ontoelaatbaar. Dit soort internetwinkels dient zich te vestigen op een locatie met een detailhandels-/ winkelbestemming. Er wordt om die reden geen omgevingsvergunning verleend voor locaties waarop detailhandel niet al is toegestaan.” Hoewel beredeneerd kan worden dat verzoekster deels voldoet aan de criteria voor detailhandel/vorm 1 internetbedrijf, blijft staan dat verzoekster de vestiging voornamelijk gebruikt als opslag- en distributiepunt. Verzoekster is gestart als flitsbezorgdienst. Pas onlangs heeft verzoekster een baliefunctie toegevoegd in het pand waar klanten zelf hun bestellingen kunnen doen en afhalen. Dit is ook alleen bij deze vestiging gebeurd en niet bij de tientallen andere vestigingen van verzoekster. Verzoekster heeft geen gegevens overgelegd en ook niet toegelicht welk aandeel van de klanten zelf fysiek de boodschappen in het pand doet. Vooralsnog volgt de voorzieningenrechter het standpunt van verweerder dat de detailhandelsactiviteiten van verzoeker ondergeschikt zijn aan die van de flitsbezorgdienst. Zolang dat het geval is kan bovendien niet geoordeeld worden dat geen sprake meer is van strijdig gebruik als opslag- en distributiecentrum. Dit strijdige gebruik is expliciet als tweede grondslag opgenomen in de last onder dwangsom. 12. Anders dan verzoekster stelt zijn haar bedrijfsactiviteiten ook niet vergelijkbaar met een post- en telecommunicatiebedrijf is.

21. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit in bezwaar hoogstwaarschijnlijk zal standhouden. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen. 22. Dat betekent dat verzoekster het pand niet meer mag gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verzoekster een week wordt gegund om haar bedrijfsactiviteiten als opslag- en distributiepunt af te ronden en afspraken met leveranciers af te handelen. Dat betekent dat verzoekster het strijdig gebruik als opslag- en distributiepunt aan de [adres pand] in Amsterdam moet staken en gestaakt moet houden met ingang van woensdag 3 augustus 2022 om 24:00 uur. 23. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.E. Giesen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022. de griffier is verhinderd te tekenen voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Uitspraken van 26 april 2022, AMS 22/1788, ECLI:NL:RBAMS:2022:2255 en 23 juni 2022, AMS 22/2713, ECLI:NL:RBAMS:2022:3514. Te raadplegen via https://www.amsterdam.nl/ondernemen/beleid/. www.infomil.ni/publish/pages/60153/leidraadhandhavingsactiesentermijnen2021- 1.doc

Daarbij ligt namelijk de nadruk op de bezorging van een goed van de ene partij, de verzender, naar de andere partij, de ontvanger. Bij een flitsbezorgdienst is er geen losse verzendpartij, want het goed ligt opgeslagen bij de flitsbezorgdienst. De ontvangende partij bestelt ook niet bij een verzendende partij, maar kiest juist een goed dat bij de flitsbezorgdienst in hun assortiment wordt aangeboden. Kortom, de activiteiten van de flitsbezorgdienst kunnen niet los gezien worden van activiteiten als opslag- en distributiecentrum en de daarbij komende activiteiten zoals het meerdere malen per dag bevoorraden door leveranciers. Een opslag- en distributiecentrum komt niet voor in de Staat van Bedrijfsactiviteiten. 13. Uit het voorgaande volgt dat verzoekster het pand gebruikt in strijd met de bepalingen van het bestemmingsplan. Dit is een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Verweerder is daarom bevoegd handhavend op te treden. 14. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, is een bestuursorgaan in dat geval in de regel gehouden tot handhaving over te gaan door een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen. Dit is de beginselplicht tot handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Op de beginselplicht tot handhaving bestaan twee uitzonderingen: er bestaat concreet zicht op legalisering, of handhavend optreden is zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Hoogte dwangsom onevenredig? 15. Verzoekster heeft gesteld dat de hoogte van de dwangsom onevenredig is. Uit de Leidraad handhavingsacties en begunstigingstermijnen volgt dat een dwangsom van € 1500,- per week met een maximum van tien weken in een dergelijk geval als een evenredige dwangsom beschouwd. Dit zou betekenen dat de totale dwangsom na deze tien weken uit zou komen op € 15.000,-. Deze leidraad komt, ook als de inhoud daarvan niet als integraal beleid is opgenomen binnen Amsterdam, ontegenzeggelijk gewicht toe bij de bepaling van de hoogte van dwangsommen. Er dient immers deugdelijk gemotiveerd te worden waarom de voorgenomen dwangsom in dit geval zo hoog is, aldus verzoekster. 16. Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom gebaseerd op de richtlijnen in het Handhavingsbeleid Wabo 2e helft 2017 - 2018. Voor met het bestemmingsplan strijdig gebruik van een bedrijfsruimte is een termijn van twee weken en een maximale dwangsom van € 20.000,- voorgeschreven. Evenals verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van de overtreding en dat verweerder geen aanleiding heeft hoeven zien om van zijn beleid af te wijken. Is er zicht op legalisering? 17. Er is geen concreet zicht op legalisering, omdat de gemeenteraad in het Voorbereidingsbesluit darkstores met flitsbezorging heeft bepaald dat het verboden is in heel Amsterdam om het gebruik van gronden of bouwwerken te wijzigen naar darkstores met flitsbezorging. Verweerder mag al hierom geen vergunning verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan. Zelfs indien moet worden aangenomen dat sprake is van detailhandel, dan voldoet de vestiging van verzoekster niet aan de planregels. Weliswaar is een kleine supermarkt toegestaan, maar in dat geval geldt op grond van artikel 3.4.2 van de planregels dat deze een maximum bruto vloeroppervlak van 300m2 per vestiging mag beslaan en hiertoe maximaal twee panden mogen worden samengevoegd. De vestiging van verzoekster heeft een groter bruto vloeroppervlak en beslaat drie panden. Is handhaving in dit geval onevenredig? 18. Verzoekster betoogt dat handhaving onevenredig is, omdat de gevolgen van de overtreding vrijwel nihil of beperkt zijn. Indien verzoekster een kleine supermarkt zou exploiteren, zou dit niet tot minder verkeersbewegingen en laad- en losactiviteiten leiden. Ook staat verzoekster welwillend tegenover overleg met verweerder en is zij bereid om maatregelen te nemen om de overlast weg te nemen. 19. De voorzieningenrechter is van oordeel dat handhaving in dit geval niet onevenredig is. Verweerder wil de overtreding beëindigen omdat er sprake is van onwenselijke ruimtelijke gevolgen. Dit past ook bij de bevoegdheid die verweerder hier gebruikt. Die gevolgen bestaan niet enkel uit de overlast die omwonenden ervaren, maar ook uit de objectief voorzienbare ruimtelijke gevolgen, zoals transportbewegingen en rumoer van de fietsbezorgers, laden en lossen ten behoeve van bevoorrading en activiteiten buiten winkeltijden, namelijk tot 24:00 uur in de avond. Dat, en de vele overlastmeldingen die verweerder heeft overgelegd, maken het aannemelijk dat deze vorm van bedrijfsvoering een andere, zwaardere druk op de leefomgeving legt dan bijvoorbeeld de exploitatie van louter een detailhandelsbedrijf. 20. De bereidheid van verzoekster om met verweerder in overleg te treden en maatregelen tegen overlast te nemen, is daarom ook niet genoeg om de overtreding te beëindigen. Voor het beëindigen van de overtreding is het nodig dat verzoekster het gebruik van het pand als opslag- en distributiepunt staakt. Het is niet gebleken dat verzoekster daar zelf toe bereid is. In dat geval weegt het algemeen belang dat gediend is bij handhaving zwaarder dan verzoeksters belang bij het continueren van haar bedrijfsvoering.