ECLI:NL:RBAMS:2022:3514

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 22/2713 uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 juni 2022 in de zaak tussen Gorillas Technologies Netherlands B.V., te Amsterdam, verzoekster (gemachtigden: mr. S.T. Blom en mr. R. Kramer) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigden: mr. R.H.M. Sipman en E. de Groot). Inleiding In het bestreden besluit van 25 mei 2022 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat zij het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand aan het [adres 1] en de [adres 2] in Amsterdam moet staken vóór 10 juni 2022 en gestaakt moet houden. Als zij dat niet doet, verbeurt zij een dwangsom van € 20.000,- ineens. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Verweerder heeft toegezegd de last onder dwangsom op te schorten tot de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 20 juni 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] als vertegenwoordiger van verzoekster, de gemachtigden van verzoekster en de gemachtigden van verweerder. Ook waren journalisten en andere belangstellenden bij de zitting aanwezig.

2. Verzoekster is gebruikster van het pand aan het [adres 1] en de [adres 2] in Amsterdam. Verzoekster exploiteert een dienst voor flitsbezorging en gebruikt dit pand als zogenoemde darkstore. Verzoekster heeft de ramen van het pand dichtgeplakt. Het pand is ingericht met voornamelijk stellages voor de opslag van food- en non-foodproducten. Het pand is niet voor het publiek toegankelijk. De opgeslagen producten worden per (bak)fiets bezorgd bij klanten die via een app hun bestelling plaatsen en betalen. Het bestreden besluit 3. Verweerder heeft de last onder dwangsom aan verzoekster opgelegd, omdat het gebruik als darkstore volgens verweerder in strijd is met de bepalingen van het bestemmingsplan. De opslag en bezorging van food- en non-foodproducten is volgens de bepalingen van het bestemmingsplan niet toegestaan. De activiteiten van verzoekster zijn volgens verweerder niet als vorm van detailhandel aan te merken. Legalisering is niet mogelijk, omdat verweerder de ruimtelijke gevolgen van een darkstore op deze locatie niet wenselijk vindt. Die ruimtelijke gevolgen zijn afgeplakte ramen, transportbewegingen van de koeriers, wachtende koeriers op straat en laden en lossen voor bevoorrading. Standpunt van verzoekster 4. De kern van verzoeksters betoog is dat er geen sprake is van een overtreding, omdat er geen strijd is met het bestemmingsplan. De activiteiten van verzoekster vallen primair onder de bestemming detailhandel en subsidiair onder de bestemming bedrijf. Ook het Voorbereidingsbesluit darkstores met flitsbezorging impliceert dat handhaving op basis van het huidige bestemmingsplan onmogelijk is. Verder voert verzoekster aan dat verweerder de handhavingsmatrix niet juist heeft toegepast. Verweerder diende te volstaan met een bestuurlijk gesprek of een waarschuwing. Verzoekster heeft onvoldoende gelegenheid gekregen om de overlast weg te nemen, terwijl zij bereid is om met verweerder over oplossingen te spreken. De handhaving is volgens verzoekster niet noodzakelijk en niet evenredig. Verder is het eigenlijke doel van de handhaving het tegengaan van overlast door flitsbezorgers in de stad, maar daar is deze vorm van handhaving niet voor bedoeld. Daarom is er sprake van misbruik van bevoegdheid. Is er sprake van strijd met het bestemmingsplan? 5. Het bestemmingsplan dat van toepassing is, is het bestemmingsplan De Pijp 2018. De bestemming die rust op het perceel aan het [adres 1] is ‘gemengd-1’ en de bestemming die rust op het perceel aan de [adres 2] is ‘gemengd-2’. Onder beide bestemmingen zijn detailhandel en bedrijven toegestaan, maar enkel bedrijven die vallen onder categorie A in de Staat van Bedrijfsactiviteiten. 6. Detailhandel staat in het bestemmingsplan gedefinieerd als: “Het anders dan voor directe consumptie bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, verhuren en leveren van goederen aan personen die deze goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.” 7. Verzoekster betoogt primair dat haar activiteiten vallen onder detailhandel. Zij verkoopt en levert immers goederen aan particulieren. De voorzieningenrechter is het hier niet mee eens. Van detailhandel is geen sprake omdat winkelend publiek de darkstore niet kan in- en uitlopen om fysiek zelf producten uit te kiezen en te kopen. Verzoekster biedt haar artikelen immers uitsluitend online aan. In het pand zelf worden geen producten verkocht, verhuurd of geleverd. Het pand dient alleen als opslag voor de producten die vervolgens aan huis worden bezorgd. Daarmee heeft het gebruik van het pand alle kenmerken van een distributiecentrum van waaruit producten per (bak)fiets worden bezorgd. 8. Subsidiair betoogt verzoekster dat haar activiteiten onder de uitoefening van een bedrijf vallen en daarom zijn toegestaan. Ook hier is de voorzieningenrechter het niet mee eens. In het bestemmingsplan staat immers dat bedrijven zijn toegestaan met inachtneming van artikel 27.2 van het bestemmingsplan. Daarin wordt verwezen naar een lijst van toegestane bedrijfsactiviteiten, de Staat van Bedrijfsactiviteiten. Bedrijven die vallen onder categorie A van deze Staat van Bedrijfsactiviteiten zijn op de betrokken locaties toegestaan. Een darkstore met flitsbezorging of een distributiecentrum staat daar niet onder A genoemd. Anders dan verzoekster betoogt, blijkt uit de formulering van artikel 27.2 van het bestemmingsplan dat uitsluitend bedrijven zijn toegestaan die in de Staat van Bedrijfsactiviteiten onder categorie A vallen. Dit is dus een limitatieve opsomming. Dat wordt niet anders doordat in het Detailhandelsbeleid 2018-2022 staat genoemd dat een internetwinkel met opslag- en verzendactiviteiten is toegestaan binnen een bedrijfsbestemming. Het bestemmingsplan is hierin immers leidend. Het Detailhandelsbeleid kan niet de in het bestemmingsplan bepaalde bestemming van een perceel wijzigen. 9. Uit het feit dat de gemeenteraad op 26 januari 2022 een Voorbereidingsbesluit darkstores met flitsbezorging heeft genomen, kan de voorzieningenrechter ook niet afleiden dat het gebruik als darkstore met flitsbezorging op deze locatie destijds was toegestaan. Hieruit volgt enkel dat de gemeenteraad in de hele stad voorlopig geen nieuwe darkstores met flitsbezorging wil laten openen en dat de gemeenteraad darkstores met flitsbezorging planologisch nader wil regelen. Het zegt echter niets over de invulling van de bestemming op deze locatie voorafgaand aan het Voorbereidingsbesluit. 9. Uit het voorgaande volgt dat verzoekster het pand aan het [adres 1] en de [adres 2] gebruikt in strijd met de bepalingen van het bestemmingsplan. Dit is in overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. 10. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, is een bestuursorgaan in dat geval in de regel gehouden tot handhaving over te gaan door een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen. Dit is de beginselplicht tot handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Op de beginselplicht tot handhaving bestaan twee uitzonderingen: er bestaat concreet zicht op legalisering, of handhavend optreden is zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Is er zicht op legalisering? 11. Er is geen concreet zicht op legalisering, omdat de gemeenteraad in het Voorbereidingsbesluit darkstores met flitsbezorging heeft bepaald dat het verboden is in heel Amsterdam om het gebruik van gronden of bouwwerken te wijzigen naar darkstores met flitsbezorging. Verweerder mag al hierom geen vergunning verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan. Is handhaving in dit geval onevenredig? 12. Verzoekster betoogt dat handhaving onevenredig is, omdat de gevolgen van de overtreding vrijwel nihil of beperkt zijn. Ook staat verzoekster welwillend tegenover overleg met verweerder en is zij bereid om maatregelen te nemen om de overlast weg te nemen. Verweerder heeft dit bij het invullen van de handhavingsmatrix miskend, aldus verzoekster. Verder zijn de klachten over overlast in merendeel afkomstig van één omwonende. 13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat handhaving in dit geval niet onevenredig is. Het feit dat de klachten over overlast door verzoeksters bedrijfsvoering grotendeels van één omwonende afkomstig zijn, maakt niet dat er geen noodzaak is om te handhaven. De handhaving heeft immers in beginsel niet het bestrijden van overlast als doel, maar het beëindigen van het gebruik van het pand in strijd met het bestemmingsplan. 14. Verweerder wil de overtreding beëindigen omdat er sprake is van onwenselijke ruimtelijke gevolgen. Dit past ook bij de bevoegdheid die verweerder hier gebruikt.

17. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit in bezwaar hoogstwaarschijnlijk zal standhouden. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen. 18. Dat betekent dat verzoekster het pand niet meer mag gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verzoekster een dag wordt gegund om haar bedrijfsactiviteiten af te ronden en afspraken met leveranciers af te handelen. Dat betekent dat verzoekster het gebruik van haar flitsbezorgdienst met darkstore aan het [adres 1] en de [adres 2] in Amsterdam moet staken en gestaakt moet houden met ingang van vrijdag 24 juni 2022 om 24:00 uur. 19. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Langeveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.P. van Straelen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2022. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Besluit van de gemeenteraad van 26 januari 2022, bekendgemaakt in het Gemeenteblad van de gemeente Amsterdam op 27 januari 2022, nr. 38493. Net zoals de voorzieningenrechter eerder heeft geoordeeld in een uitspraak over een andere flitsbezorgdienst, zie de uitspraak van 26 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2255. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.