ECLI:NL:RBAMS:2021:5961

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 8995421 CV EXPL 21-1564 vonnis van: 15 oktober 2021 fno.: 33494 vonnis van de kantonrechter I n z a k e de vennootschap onder firma [eiseres] gevestigd te [vestigingsplaats] eiseres nader te noemen: [eiseres] gemachtigde: mr. B. Meijer t e g e n Stichting [gedaagde] gevestigd te [vestigingsplaats] gedaagde nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. P.J. Sandberg

De kantonrechter gaat uit van de volgende processtukken en proceshandelingen: - de dagvaarding van 19 januari 2021, met producties;- de conclusie van antwoord, met producties;- het instructievonnis;- de dagbepaling mondelinge behandeling. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 mei 2021. Voor [eiseres] zijn verschenen dhr. [naam 1] (vennoot) en dhr. [naam 1] , manager, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij mw. [naam 2] , jurist, vergezeld door de gemachtigde. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen aanvullende stukken ingediend, en heeft [gedaagde] haar eis in reconventie gewijzigd. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na afloop van de zitting hebben partijen respectievelijk een akte en een antwoordakte genomen. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. [eiseres] huurt de bedrijfsruimte aan de [adres] (verder: het gehuurde) van [gedaagde] tegen een bij vooruitbetaling verschuldigde huurprijs van € 3.923,49 per maand, inclusief btw. [eiseres] exploiteert in het gehuurde een Italiaans restaurant. 1.2. Bij vonnis van 6 november 2020 is de huurprijs van het gehuurde verhoogd naar een huurprijs van € 3.718,64. In hoger beroep hebben partijen op 13 april 2021 een schikking getroffen waarbij de huurprijs is vastgesteld op het onder 1.1. genoemde bedrag. 1.3. Vanwege (de maatregelen tegen) het corona virus is de horeca, en derhalve ook [eiseres] , gesloten geweest van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020. Vervolgens is [eiseres] geopend geweest vanaf 1 juni 2020 tot 10 augustus 2020, onder voorwaarden (reservering, 1,5m afstand, controlegesprek). Dat geldt ook voor de periode van 10 augustus 2020 tot 15 oktober 2020, waarbij als extra voorwaarde gold het vragen van contactgegevens. Vanaf 15 oktober 2020 tot 28 april 2021 is de horeca weer gesloten geweest, en was enkel afhaal toegestaan. Sindsdien is de horeca onder voorwaarden geopend. 1.4. [eiseres] heeft over de periode van sluiting de betaalde huur met 50% verminderd, en met 25% over de periode dat zij wel geopend mocht zijn maar gebonden was aan diverse beperkende maatregelen. Een nabetaling die ziet op de periode tot en met april 2021 daartoe is op 30 april 2021 gedaan. 1.5. Partijen hebben overleg gehad over de huur gedurende de periode van overheidsmaatregelen maar geen regeling in der minne bereikt. Vordering en verweer in conventie 2. [eiseres] vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht zal worden verklaard:1. dat de tussen partijen vigerende huurovereenkomst wordt aangepast en wel in die zin dat [eiseres] gedurende de perioden dat zij op grond van de door de overheid, ter beteugeling van de verspreiding van het Corona-virus, getroffen maatregelen geheel gesloten is geweest of alsnog zal zijn, 50% van de normaliter verschuldigde huur diende of dient te betalen en gedurende de perioden dat zij als gevolg van deze maatregelen in haar bedrijfsvoering beperkt is geweest en/of verminderde toeloop van klanten heeft gehad 75% van de normaliter verschuldigde huur diende of dient te betalen;2. dat [eiseres] met de voldoening van het bedrag van € 3.950,93 de tot en met december 2020 verschuldigde huur volledig heeft voldaan. 3. [eiseres] stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat de corona-crisis in beginsel een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW oplevert, hetgeen een huurprijsvermindering rechtvaardigt. Nu sprake is van een onvoorziene omstandigheid kan het beroep van [gedaagde] op de algemene voorwaarden, waarin staat dat huurprijsvermindering vanwege een gebrek is uitgesloten, niet slagen. 4. [eiseres] heeft door de corona maatregelen veel minder omzet gehad. Gedurende de sluiting heeft [gedaagde] geen omzet gedraaid en ook in de periode dat zij wel geopend mocht zijn was de omzet laag. [eiseres] is grotendeels afhankelijk van toeristen, die over het algemeen niet reserveren, en door het handhaven van de 1,5m was het aantal zitplaatsen bovendien gehalveerd. Die pijn dient tussen partijen te worden gedeeld, reden waarom de huurprijs op 50% en 75% dient te worden gesteld voor de perioden van volledige sluiting dan wel beperkte exploitatie. 5. [gedaagde] heeft aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW geen sprake is. Het gehuurde wordt namelijk nog steeds conform de overeenkomst aan [eiseres] ter beschikking gesteld, de staat en eigenschappen daarvan zijn ongewijzigd gebleven. Dat [eiseres] het gehuurde niet of beperkt mag gebruiken waarvoor zij het heeft gehuurd dient aan [eiseres] te worden toegerekend. Huurder heeft zelf bepaald dat de bestemming horeca is en de sluiting treft enkel de bestemming van het gehuurde, niet het gehuurde zelf. [eiseres] had het gehuurde wel op andere wijze mogen gebruiken. 6. Indien wel sprake is van een gebrek doet [gedaagde] een beroep op artikel 11.3 van de algemene voorwaarden, waarin staat dat een gebrek niet tot huurvermindering kan leiden. Dat bij het aangaan van de overeenkomst niet is gedacht aan een situatie waarmee de wereld thans is geconfronteerd doet daar niet aan af. Er is sprake van contractsvrijheid, die extra sterk is nu sprake is van 2 professionele partijen, en partijen mochten dit overeenkomen. Er is geen sprake van een fundamentele verstoring van het evenwicht tussen partijen dat hersteld dient te worden. Voorts bepaalt artikel 4.1 van de algemene voorwaarden dat voorschriften van de overheid voor rekening van [eiseres] komen, dus ook deze verplichte sluiting. [gedaagde] heeft het nadeel van [eiseres] afdoende opgeheven door een wijziging voor te stellen zodat een deel van de huurbetalingsverplichting tijdelijk wordt opgeschort en een redelijke aflossingsregeling wordt getroffen, en daarnaast heeft de overheid ook ingegrepen door diverse regelingen te treffen. Nader ingrijpen is dan ook niet nodig en zou dubbelop zijn en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [gedaagde] kan bovendien ook geen aanspraak maken op dergelijke regelingen. 7. [gedaagde] voert verder nog aan dat in de berekening van [eiseres] omtrent de huurverlaging te weinig rekening wordt gehouden met de TVL, die bedoeld is om de huur te betalen. De TVL en andere voorzieningen moeten worden afgetrokken van het verschil aan omzet tussen 2019 en 2020, en dat verschil kan worden opgeschort. Vordering en verweer in reconventie 8. In reconventie vordert [gedaagde] ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde binnen 8 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, met veroordeling van [eiseres] tot betaling van de huurachterstand van € 26.559,94 berekend tot en met april 2021, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de vordering in reconventie. 9. [eiseres] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie dat strekt tot afwijzing van die vordering.

In conventie en in reconventie 10. Partijen twisten in de kern over de vraag of of [eiseres] in het licht van de coronapandemie en de gevolgen daarvan gehouden is haar huurverplichtingen volledig na te komen. 10. Of sprake is van een gebrek in de zin van 7:204 BW, zoals [eiseres] primair stelt, behoeft geen beoordeling. In beide situaties is namelijk artikel 6:258 BW van toepassing (zie ook ECLI:NL:GHAMS:2021:2728). De kantonrechter is van oordeel dat de beperkende overheidsmaatregelen als gevolg van de coronacrisis onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW opleveren en dat, indien de gevolgen daarvan voldoende ernstig zijn, de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kan verwachten, waardoor een huurvermindering redelijk is. Daarbij wordt er tevens van uit gegaan dat de coronapandemie naar verkeersopvattingen niet (volledig) voor risico van de huurder komt en daarmee geen omstandigheid vormt die aan de huurder kan worden toegerekend. 10. Dat sprake is van een aanzienlijke daling in de omzet van [eiseres] , en dat deze daling het gevolg is van (de maatregelen vanwege) het corona virus, heeft [eiseres] aan de hand van de overgelegde cijfers voldoende aangetoond. Duidelijk is dat de omzet lager is nu het gehuurde lange tijd niet geëxploiteerd mocht worden en er (veel) minder toeristen waren. Door de overheidsmaatregelen is [eiseres] dan ook zowel direct als indirect beperkt in de exploitatie van de onderneming. 10. Voorts bevat de huurovereenkomst weliswaar een bepaling dat een gebrek niet kan leiden tot een vermindering van de huurprijs, én een bepaling dat voorschriften van de autoriteiten voor rekening van [eiseres] komen, maar gesteld noch gebleken is dat partijen daarbij een situatie zoals door de corona crisis is ontstaan voor ogen hebben gehad. Derhalve wordt geoordeeld dat partijen in de overeenkomst met een pandemie en de gevolgen daarvan geen rekening hebben gehouden. 10. Gezien de beperking in de exploitatiemogelijkheden is het evenwicht tussen partijen, in tegenstelling tot hetgeen [gedaagde] aanvoert, ernstig verstoord. Het betalen van de (volledige) huurprijs is niet in balans met de exploitatiemogelijkheden. Door de verstrekkende gevolgen van (de maatregelen tegen) het coronavirus mag [gedaagde] geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwachten. De coronacrisis en de gevolgen daarvan kan niet aan een van beide partijen verweten worden en het is onredelijk het negatieve effect daarvan volledig op [eiseres] af te wentelen. Deze dient in beginsel gelijkelijk over partijen te worden verdeeld. Dat betekent dat de kantonrechter voornemens is om met toepassing van artikel 6:258 BW de huurprijs aan te passen. Partijen hebben in hun berekeningen van een eventuele huurprijsverlaging en processtukken nog geen rekening kunnen houden met de recente ontwikkelingen in de rechtspraak op dit punt. In dit verband is van belang dat uit de uitspraak van het hof te Amsterdam op 14 september 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:2728) volgt dat de TVL op een andere wijze moet worden meeberekend dan tot nu toe in de uitspraken van de Amsterdamse kantonrechters heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dat de ontvangen TVL in mindering moet worden gebracht op de werkelijke totale vaste lasten. Van het restant moet worden bepaald welk deel/percentage betrekking heeft op de huur. Op dat bedrag wordt de huurkortingsformule toegepast, te weten 50 % van het percentage omzetdaling. Deze wijze van berekening van de huurkorting wordt inmiddels ook onderschreven door de Procureur-Generaal van de Hoge Raad in zijn conclusie van 30 september 2021 (ECLI:NL:PG:2021:902). De kantonrechter sluit zich aan bij de lijn die het hof in voornoemd arrest heeft uitgezet. Partijen krijgen de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de gevolgen van deze uitspraak voor de onderhavige zaak. 15. Of in beginsel aanspraak bestaat op huurkorting, en zo ja, op welke huurkorting, wordt berekend met inachtneming van het arrest van hof te Amsterdam van 14 september 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:2728). Daartoe worden de volgende stappen gevolgd: a. Eerst wordt, bij voorkeur per maand, aan de hand van het totaalbedrag aan vaste lasten en de contractuele huurprijs berekend wat het aandeel is van de contractueel verschuldigde huurprijs in het totaal aan vaste lasten, uitgedrukt in een percentage van die vaste lasten (hierna: Percentage A). b. Dan wordt berekend wat resteert aan totale vaste lasten na aftrek van het bedrag aan TVL waarop aanspraak bestaat. Dit restant wordt benoemd als ‘Resterende vaste lasten’. c. Voor de berekening van een huurkorting wordt uitgegaan van Percentage A maal het bedrag aan Resterende vaste lasten. Daaruit komt de Resterende huurprijs. d. Vervolgens wordt berekend wat het percentage aan omzetdaling is ten opzichte van de vergelijkbare periode in 2019 (hierna: Percentage omzetdaling). e. Dan wordt het bedrag van de huurkorting berekend: deze is gelijk aan 50% x het Percentage omzetdaling x de Resterende huurprijs als hiervoor bedoeld. f. Tenslotte wordt berekend wat de huurprijs voor de betreffende periode is na toepassing van de huurkorting. 16. Om deze berekening te kunnen maken dient [eiseres] ieder geval de volgende leesbare en door een accountant goedgekeurde stukken over te leggen (voor zover niet reeds eerder in deze procedure overgelegd) met overlegging van een overzichtelijk schema waarin wordt verwezen naar de in de stukken genoemde relevante cijfers: de vaste lasten van de hele onderneming 2019, 2020 en 2021, onderverdeeld per maand; hieronder wordt onder meer verstaan: huur en servicekosten, pacht, onderhoud, verzekeringen, leasecontracten, abonnementen. de toegekende en ontvangen TVL in 2020 en 2021 (met vermelding van de periode waarvoor deze is toegekend); de huurprijs van [eiseres] (met aparte vermelding van eventuele servicekosten) vanaf maart 2020 tot op heden; e omzet van de gehele onderneming van [eiseres] in 2019, 2020 en 2021, onderverdeeld per maand; de omzetdaling per maand vanaf maart 2020 in vergelijking met de omzet van [eiseres] , dan wel de voorgaande huurder, per maand in de periode maart 2019 tot en met februari 2020. 17. Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld om een akte te nemen om zich uit te laten over rov. 14 en 15 en de bovengenoemde stukken op de wijze zoals hierboven aangegeven over te leggen. [gedaagde] mag hierop reageren bij antwoordakte. 17. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter: In conventie en in reconventie verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van 12 november 2021 te 10:00 uur voor het indienen door [eiseres] van een akte als in rov. 17 overwogen; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.