ECLI:NL:GHAMS:2024:1427

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.312.793/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 9287899 CV EXPL 21-8855 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2024 in de zaak van EFFE LIATTEN RESTAURANT B.V., gevestigd te Amstelveen, appellante, advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam, tegen BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ SHARON REAL ESTATE B.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, advocaat: mr. M.J. de Vries te Amsterdam. Partijen worden hierna Effe Liatten en Sharon Real Estate genoemd.

Effe Liatten is bij dagvaarding van 30 juni 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 8 april 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Effe Liatten als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Sharon Real Estate als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven en is voorzien van producties. Nadat Effe Liatten overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven had gediend en voormelde producties had overgelegd, heeft Sharon Real Estate een memorie van antwoord genomen, met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 14 maart 2024 aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten door hun voornoemde advocaten, Sharon Real Estate mede door mr. H.C. Roelink, advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid heeft Effe Liatten nog een productie ingediend. Ten slotte is arrest gevraagd. Effe Liatten heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van Sharon Real Estate zal afwijzen, met veroordeling van Sharon Real Estate in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten, en met rente. Sharon Real Estate heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Effe Liatten in de proceskosten in hoger beroep. Effe Liatten heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Effe Liatten huurt sinds 1999 van Sharon Real Estate het pand aan het Damrak 42-43 te Amsterdam, waarin zij het Delta Hotel exploiteert. De maandelijkse huur bedraagt € 58.000,00 exclusief btw. 2.2. Een van de twee bestuurders van Effe Liatten is [naam 1] (hierna: [naam 1]), die ook een van de twee (indirect) aandeelhouders is van Sharon Real Estate. De andere (indirect) aandeelhouder van Sharon Real Estate was [naam 2] (hierna: [naam 2]). [naam 1] en [naam 2] behoren tot dezelfde familie. Ook de aandelen van Effe Liatten waren in handen van deze familie. 2.3. De aandelen van [naam 2] zijn in april 2013 overgedragen aan [naam 3] (hierna: [naam 3]). Als gevolg hiervan zijn [naam 1] en [naam 3] beide bestuurder en voor 50% aandeelhouder van Sharon Real Estate. 2.4. Sinds Effe Liatten het pand huurt, is de huurprijs nooit geïndexeerd. Hieraan ligt mede een verklaring ten grondslag van [naam 2] en [naam 1] van 15 maart 2011, die onder meer luidt: (…) Hierbij verklaart Effe Liatten (…) en Sharon Estate (…) Overeengekomen te zijn dat de huur vanaf 1 maart 2011 (€ 58.000,-) maandelijks zal worden betaald op volgende wijze: (…) - De geïndexeerde huur zal nooit meer bedragen dan € 58.000,- per maand. (…) 2.5. Vanaf medio maart 2020 zijn (af en aan) diverse overheidsmaatregelen genomen ter bestrijding van de Covid-19-pandemie (hierna: coronacrisis), waardoor toeristenstromen in Amsterdam lange tijd zijn uitgebleven. 2.6. Bij vonnis in kort geding van 13 april 2021 is Sharon Real Estate bij verstek veroordeeld te gedogen dat Effe Liatten tot en met 31 augustus 2021 de helft van de huurpenningen voldoet.

3.1. Effe Liatten heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis – gevorderd de huurovereenkomst tussen partijen te wijzigen met ingang van 1 maart 2020 tot aan de datum dat er geen corona gerelateerde vrijheidsbeperkende maatregelen meer zouden worden opgelegd en de omzet van Effe Liatten weer het niveau van 2019 zou hebben bereikt, waarbij de huurprijs zou worden vastgesteld op basis van de formule die als bijlage aan het proces-verbaal van de zitting van 21 december 2021 is gehecht (de zogenoemde TVL-berekeningsmethode). Een en ander onder de verplichting van Effe Liatten om na afloop van iedere maand een huurprijsberekening op basis van deze methode aan Sharon Real Estate te verstrekken. Verder vorderde Effe Liatten de proceskosten. 3.2. In reconventie vorderde Sharon Real Estate betaling door Effe Liatten van € 377.000,00 aan huurachterstand vanaf maart 2021 tot en met maart 2022, zijnde 13 x € 29.000,00. 3.3. De kantonrechter heeft de vordering van Effe Liatten afgewezen. Zij heeft Sharon Real Estate niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in reconventie. De proceskosten zijn gecompenseerd. De kantonrechter heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat op grond van de door Effe Liatten in het geding gebrachte stukken niet kan worden vastgesteld wat de gevolgen zijn (geweest) van de coronacrisis op de bedrijfsvoering van Effe Liatten en in welke mate deze gevolgen nopen tot ingrijpen in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. Sharon Real Estate heeft haar vordering in reconventie te laat ingesteld, aldus de kantonrechter.

3.4. Tegen deze beslissing, voor zover in conventie gegeven, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is Effe Liatten met één grief opgekomen. Volgens Effe Liatten volstond het gedetailleerde financiële overzicht dat zij in eerste aanleg heeft overgelegd en kon de kantonrechter op basis daarvan de huurprijsvermindering vaststellen. In hoger beroep heeft Effe Liatten opnieuw een TVL-berekening in het geding gebracht, nu ondersteund met de documenten die volgens de kantonrechter ontbraken. Uit deze berekening en documenten blijkt volgens Effe Liatten dat de coronacrisis een substantieel negatief effect heeft gehad op de bedrijfsvoering. 3.5. Effe Liatten heeft daarbij haar vordering gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep, samengevat en na eiswijziging ter zitting, een wijziging van de overeengekomen huurprijs in verband met de corona gerelateerde vrijheidsbeperkende overheidsmaatregelen, waarbij de gewijzigde huurprijs wordt vastgesteld op basis van de TVL-berekeningsmethode, onder vaststelling dat de huurprijsvermindering in de periode maart 2020 tot en met maart 2022 een bedrag beloopt van € 285.874,77. 3.6. In eerste aanleg was tussen partijen niet in geschil dat de coronacrisis niet in de huurovereenkomst was verdisconteerd en als onvoorziene omstandigheid had te gelden, welke van dien aard was dat Sharon Real Estate naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten; artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek. 3.7. Sharon Real Estate heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verder verklaard dat zij zich ten aanzien van de te berekenen coronakorting wil houden aan de formule van dit hof, zoals vastgesteld bij arrest van 14 september 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:2728) (de eerdergenoemde TVL-berekeningsmethode). Deze methode komt goeddeels overeen met de vastelastenmethode zoals die in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974, hierna: de beslissing van 24 december 2021) is vastgesteld. 3.8. Enkel de hoogte van de huurprijsvermindering was nog in geschil. 3.9. In hoger beroep is dat laatste niet langer het geval. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat als de huurprijs verminderd zou moeten worden overeenkomstig de hierboven genoemde berekeningsmethode, de totale huurprijsvermindering € 285.874,77 zou moeten bedragen. Sharon Real Estate verzet zich in hoger beroep echter niettemin tegen wijziging van de huurovereenkomst in de zin van een huurprijsvermindering. Gezien de familiebanden tussen de aandeelhouders van Effe Liatten en [naam 1] (als medebestuurder en -aandeelhouder van Sharon Real Estate) (zie 2.2. en 2.3. hierboven) en het feit dat de huur niet kan worden geïndexeerd, is sprake van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van de algemene uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de beslissing van 24 december 2021, aldus Sharon Real Estate. Volgens Sharon Real Estate is de huurprijs door deze omstandigheden niet marktconform, als gevolg waarvan wijziging van de huurovereenkomst en ‘pain sharing’ niet gerechtvaardigd is. 3.10. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is al met partijen besproken dat het nieuwe verweer van Sharon Real Estate mogelijk niet opgaat omdat zij in eerste aanleg haar verweer tegen huurprijsvermindering heeft prijsgegeven. Het hof ziet echter aanleiding in het midden te laten of dat zo is, omdat het hof van oordeel is dat het nieuwe verweer van Sharon Real Estate om andere, inhoudelijke, redenen niet kan slagen. Hiertoe wordt als volgt overwogen. 3.11. Sharon Real Estate beroept zich in hoger beroep op rechtsoverweging 3.3.3 van de beslissing van 24 december 2021, die luidt: De in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een der partijen, wordt afgeweken van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde gelijke verdeling van het nadeel. 3.12. De omstandigheden die in deze rechtsoverweging worden genoemd, zijn niet limitatief. De door Sharon Real Estate geschetste omstandigheden zouden hier in beginsel onder kunnen vallen. Het is echter aan Sharon Real Estate om te laten zien dat deze omstandigheden dusdanig bijzonder zijn, dat deze afwijking van de vastelastenmethode (of TVL-berekeningsmethode) rechtvaardigen. Daarin is zij niet geslaagd en wel gelet op het navolgende. 3.13. Sharon Real Estate stelt zich op het standpunt dat de huurprijs niet marktconform is omdat alleen al op basis van de CBS-indexatie de maandelijkse huurprijs in 2020 ongeveer € 85.000,00 zou bedragen. Op basis van de indexatieclausule in de huurovereenkomst zou de maandelijkse huurprijs in dat jaar zelfs neerkomen op € 140.000,00. 3.14. Volgens Effe Liatten is CBS-indexatie volkomen onredelijk, omdat dit zou betekenen dat de huur 85% van de omzet zou uitmaken. Het CBS gaat voor deze specifieke branche uit van een huurlast van 40% van de omzet. Een indexatie op basis van de indexatieclausule in de huurovereenkomst zou leiden tot het faillissement van Effe Liatten. Effe Liatten heeft verder tegen het standpunt van Sharon Real Estate ingebracht dat de huurprijs in 2011, naar de toenmalige maatstaven, ver boven de toen geldende marktprijs lag. Om ervoor te zorgen dat de huurprijs zich in de loop der jaren zou bewegen richting een redelijke huurprijs, is de overeenkomst over het niet indexeren gesloten. Volgens Effe Liatten is de huidige huurprijs bovendien ook naar de huidige maatstaven nog steeds aan de hoge kant, maar in ieder geval marktconform. Effe Liatten heeft in dit verband verwezen naar een huurfactuur à € 53.622,00 (exclusief btw) van een naastgelegen hotel. Dat hotel is bovendien groter en beschikt, in tegenstelling tot het hotel van Effe Liatten, ook over een restaurant. 3.15. In het licht van deze gemotiveerde betwisting door Effe Liatten is niet gebleken dat de huurprijs niet marktconform is, zoals Sharon Real Estate stelt. 3.16. Partijen hebben in 1999 een geldige huurovereenkomst gesloten. De in 2011 schriftelijk vastgelegde afspraak dat de huur niet zou worden verhoogd, was bovendien al sinds 1999 staande praktijk. Deze situatie is dus niet in het leven geroepen om, bijvoorbeeld, [naam 3] buitenspel te zetten, zoals Sharon Real Estate lijkt te suggereren. Het enkele feit dat er familiebanden bestaan tussen bestuurders/aandeelhouders van partijen zal de besluitvorming ongetwijfeld bemoeilijken, maar maakt nog niet dat op grond hiervan van de hoofdregel van de beslissing van 24 december 2021 (gelijke verdeling van het nadeel) moet worden afgeweken. Als [naam 3] ontevreden is over de hoogte van de huurprijs, ligt het op zijn weg hierover met [naam 1] (en vervolgens met Effe Liatten) in overleg te treden. 3.17. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Sharon Real Estate nog een nieuw verweer opgeworpen, namelijk dat de huurprijs in stand kan blijven omdat, ondanks het wegvallen van omzet, Effe Liatten over 2020 en 2021 maar een zeer beperkt verlies heeft geleden. Het hof laat dit verweer onbesproken, omdat het, in strijd met de twee-conclusieregel, niet al in de memorie van antwoord is opgenomen. 3.18. Nu de verweren van Sharon Real Estate niet opgaan, liggen de vorderingen van Effe Liatten voor toewijzing gereed. 3.19. De grief van Effe Liatten slaagt dus. Het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd.

Het hof: verklaart Effe Liatten niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen; vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijzigt de huurovereenkomst tussen partijen in verband met de corona gerelateerde overheidsmaatregelen in de periode maart 2020 tot en met maart 2022; stelt vast dat de huurprijsvermindering in de periode maart 2020 tot en met maart 2022 een bedrag beloopt van € 285.874,77; veroordeelt Sharon Real Estate in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van Effe Liatten vastgesteld op: - € 833,81 voor de eerste aanleg, - € 3.319,31 voor het hoger beroep, te vermeerderen met € 178,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. Bellaart, R.J.M. Smit en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.312.793/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 9287899 CV EXPL 21-8855 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2024 in de zaak van EFFE LIATTEN RESTAURANT B.V., gevestigd te Amstelveen, appellante, advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam, tegen BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ SHARON REAL ESTATE B.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, advocaat: mr. M.J. de Vries te Amsterdam. Partijen worden hierna Effe Liatten en Sharon Real Estate genoemd.

Effe Liatten is bij dagvaarding van 30 juni 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 8 april 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Effe Liatten als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Sharon Real Estate als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven en is voorzien van producties. Nadat Effe Liatten overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven had gediend en voormelde producties had overgelegd, heeft Sharon Real Estate een memorie van antwoord genomen, met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 14 maart 2024 aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten door hun voornoemde advocaten, Sharon Real Estate mede door mr. H.C. Roelink, advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid heeft Effe Liatten nog een productie ingediend. Ten slotte is arrest gevraagd. Effe Liatten heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van Sharon Real Estate zal afwijzen, met veroordeling van Sharon Real Estate in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten, en met rente. Sharon Real Estate heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Effe Liatten in de proceskosten in hoger beroep. Effe Liatten heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Effe Liatten huurt sinds 1999 van Sharon Real Estate het pand aan het Damrak 42-43 te Amsterdam, waarin zij het Delta Hotel exploiteert. De maandelijkse huur bedraagt € 58.000,00 exclusief btw. 2.2. Een van de twee bestuurders van Effe Liatten is [naam 1] (hierna: [naam 1]), die ook een van de twee (indirect) aandeelhouders is van Sharon Real Estate. De andere (indirect) aandeelhouder van Sharon Real Estate was [naam 2] (hierna: [naam 2]). [naam 1] en [naam 2] behoren tot dezelfde familie. Ook de aandelen van Effe Liatten waren in handen van deze familie. 2.3. De aandelen van [naam 2] zijn in april 2013 overgedragen aan [naam 3] (hierna: [naam 3]). Als gevolg hiervan zijn [naam 1] en [naam 3] beide bestuurder en voor 50% aandeelhouder van Sharon Real Estate. 2.4. Sinds Effe Liatten het pand huurt, is de huurprijs nooit geïndexeerd. Hieraan ligt mede een verklaring ten grondslag van [naam 2] en [naam 1] van 15 maart 2011, die onder meer luidt: (…) Hierbij verklaart Effe Liatten (…) en Sharon Estate (…) Overeengekomen te zijn dat de huur vanaf 1 maart 2011 (€ 58.000,-) maandelijks zal worden betaald op volgende wijze: (…) - De geïndexeerde huur zal nooit meer bedragen dan € 58.000,- per maand. (…) 2.5. Vanaf medio maart 2020 zijn (af en aan) diverse overheidsmaatregelen genomen ter bestrijding van de Covid-19-pandemie (hierna: coronacrisis), waardoor toeristenstromen in Amsterdam lange tijd zijn uitgebleven. 2.6. Bij vonnis in kort geding van 13 april 2021 is Sharon Real Estate bij verstek veroordeeld te gedogen dat Effe Liatten tot en met 31 augustus 2021 de helft van de huurpenningen voldoet.

3.1. Effe Liatten heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis – gevorderd de huurovereenkomst tussen partijen te wijzigen met ingang van 1 maart 2020 tot aan de datum dat er geen corona gerelateerde vrijheidsbeperkende maatregelen meer zouden worden opgelegd en de omzet van Effe Liatten weer het niveau van 2019 zou hebben bereikt, waarbij de huurprijs zou worden vastgesteld op basis van de formule die als bijlage aan het proces-verbaal van de zitting van 21 december 2021 is gehecht (de zogenoemde TVL-berekeningsmethode). Een en ander onder de verplichting van Effe Liatten om na afloop van iedere maand een huurprijsberekening op basis van deze methode aan Sharon Real Estate te verstrekken. Verder vorderde Effe Liatten de proceskosten. 3.2. In reconventie vorderde Sharon Real Estate betaling door Effe Liatten van € 377.000,00 aan huurachterstand vanaf maart 2021 tot en met maart 2022, zijnde 13 x € 29.000,00. 3.3. De kantonrechter heeft de vordering van Effe Liatten afgewezen. Zij heeft Sharon Real Estate niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in reconventie. De proceskosten zijn gecompenseerd. De kantonrechter heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat op grond van de door Effe Liatten in het geding gebrachte stukken niet kan worden vastgesteld wat de gevolgen zijn (geweest) van de coronacrisis op de bedrijfsvoering van Effe Liatten en in welke mate deze gevolgen nopen tot ingrijpen in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. Sharon Real Estate heeft haar vordering in reconventie te laat ingesteld, aldus de kantonrechter.

3.4. Tegen deze beslissing, voor zover in conventie gegeven, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is Effe Liatten met één grief opgekomen. Volgens Effe Liatten volstond het gedetailleerde financiële overzicht dat zij in eerste aanleg heeft overgelegd en kon de kantonrechter op basis daarvan de huurprijsvermindering vaststellen. In hoger beroep heeft Effe Liatten opnieuw een TVL-berekening in het geding gebracht, nu ondersteund met de documenten die volgens de kantonrechter ontbraken. Uit deze berekening en documenten blijkt volgens Effe Liatten dat de coronacrisis een substantieel negatief effect heeft gehad op de bedrijfsvoering. 3.5. Effe Liatten heeft daarbij haar vordering gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep, samengevat en na eiswijziging ter zitting, een wijziging van de overeengekomen huurprijs in verband met de corona gerelateerde vrijheidsbeperkende overheidsmaatregelen, waarbij de gewijzigde huurprijs wordt vastgesteld op basis van de TVL-berekeningsmethode, onder vaststelling dat de huurprijsvermindering in de periode maart 2020 tot en met maart 2022 een bedrag beloopt van € 285.874,77. 3.6. In eerste aanleg was tussen partijen niet in geschil dat de coronacrisis niet in de huurovereenkomst was verdisconteerd en als onvoorziene omstandigheid had te gelden, welke van dien aard was dat Sharon Real Estate naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten; artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek. 3.7. Sharon Real Estate heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verder verklaard dat zij zich ten aanzien van de te berekenen coronakorting wil houden aan de formule van dit hof, zoals vastgesteld bij arrest van 14 september 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:2728) (de eerdergenoemde TVL-berekeningsmethode). Deze methode komt goeddeels overeen met de vastelastenmethode zoals die in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974, hierna: de beslissing van 24 december 2021) is vastgesteld. 3.8. Enkel de hoogte van de huurprijsvermindering was nog in geschil. 3.9. In hoger beroep is dat laatste niet langer het geval. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat als de huurprijs verminderd zou moeten worden overeenkomstig de hierboven genoemde berekeningsmethode, de totale huurprijsvermindering € 285.874,77 zou moeten bedragen. Sharon Real Estate verzet zich in hoger beroep echter niettemin tegen wijziging van de huurovereenkomst in de zin van een huurprijsvermindering. Gezien de familiebanden tussen de aandeelhouders van Effe Liatten en [naam 1] (als medebestuurder en -aandeelhouder van Sharon Real Estate) (zie 2.2. en 2.3. hierboven) en het feit dat de huur niet kan worden geïndexeerd, is sprake van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van de algemene uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in de beslissing van 24 december 2021, aldus Sharon Real Estate. Volgens Sharon Real Estate is de huurprijs door deze omstandigheden niet marktconform, als gevolg waarvan wijziging van de huurovereenkomst en ‘pain sharing’ niet gerechtvaardigd is. 3.10. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is al met partijen besproken dat het nieuwe verweer van Sharon Real Estate mogelijk niet opgaat omdat zij in eerste aanleg haar verweer tegen huurprijsvermindering heeft prijsgegeven. Het hof ziet echter aanleiding in het midden te laten of dat zo is, omdat het hof van oordeel is dat het nieuwe verweer van Sharon Real Estate om andere, inhoudelijke, redenen niet kan slagen. Hiertoe wordt als volgt overwogen. 3.11. Sharon Real Estate beroept zich in hoger beroep op rechtsoverweging 3.3.3 van de beslissing van 24 december 2021, die luidt: De in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een der partijen, wordt afgeweken van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde gelijke verdeling van het nadeel. 3.12. De omstandigheden die in deze rechtsoverweging worden genoemd, zijn niet limitatief. De door Sharon Real Estate geschetste omstandigheden zouden hier in beginsel onder kunnen vallen. Het is echter aan Sharon Real Estate om te laten zien dat deze omstandigheden dusdanig bijzonder zijn, dat deze afwijking van de vastelastenmethode (of TVL-berekeningsmethode) rechtvaardigen. Daarin is zij niet geslaagd en wel gelet op het navolgende. 3.13. Sharon Real Estate stelt zich op het standpunt dat de huurprijs niet marktconform is omdat alleen al op basis van de CBS-indexatie de maandelijkse huurprijs in 2020 ongeveer € 85.000,00 zou bedragen. Op basis van de indexatieclausule in de huurovereenkomst zou de maandelijkse huurprijs in dat jaar zelfs neerkomen op € 140.000,00. 3.14. Volgens Effe Liatten is CBS-indexatie volkomen onredelijk, omdat dit zou betekenen dat de huur 85% van de omzet zou uitmaken. Het CBS gaat voor deze specifieke branche uit van een huurlast van 40% van de omzet. Een indexatie op basis van de indexatieclausule in de huurovereenkomst zou leiden tot het faillissement van Effe Liatten. Effe Liatten heeft verder tegen het standpunt van Sharon Real Estate ingebracht dat de huurprijs in 2011, naar de toenmalige maatstaven, ver boven de toen geldende marktprijs lag. Om ervoor te zorgen dat de huurprijs zich in de loop der jaren zou bewegen richting een redelijke huurprijs, is de overeenkomst over het niet indexeren gesloten. Volgens Effe Liatten is de huidige huurprijs bovendien ook naar de huidige maatstaven nog steeds aan de hoge kant, maar in ieder geval marktconform. Effe Liatten heeft in dit verband verwezen naar een huurfactuur à € 53.622,00 (exclusief btw) van een naastgelegen hotel. Dat hotel is bovendien groter en beschikt, in tegenstelling tot het hotel van Effe Liatten, ook over een restaurant. 3.15. In het licht van deze gemotiveerde betwisting door Effe Liatten is niet gebleken dat de huurprijs niet marktconform is, zoals Sharon Real Estate stelt. 3.16. Partijen hebben in 1999 een geldige huurovereenkomst gesloten. De in 2011 schriftelijk vastgelegde afspraak dat de huur niet zou worden verhoogd, was bovendien al sinds 1999 staande praktijk. Deze situatie is dus niet in het leven geroepen om, bijvoorbeeld, [naam 3] buitenspel te zetten, zoals Sharon Real Estate lijkt te suggereren. Het enkele feit dat er familiebanden bestaan tussen bestuurders/aandeelhouders van partijen zal de besluitvorming ongetwijfeld bemoeilijken, maar maakt nog niet dat op grond hiervan van de hoofdregel van de beslissing van 24 december 2021 (gelijke verdeling van het nadeel) moet worden afgeweken. Als [naam 3] ontevreden is over de hoogte van de huurprijs, ligt het op zijn weg hierover met [naam 1] (en vervolgens met Effe Liatten) in overleg te treden. 3.17. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Sharon Real Estate nog een nieuw verweer opgeworpen, namelijk dat de huurprijs in stand kan blijven omdat, ondanks het wegvallen van omzet, Effe Liatten over 2020 en 2021 maar een zeer beperkt verlies heeft geleden. Het hof laat dit verweer onbesproken, omdat het, in strijd met de twee-conclusieregel, niet al in de memorie van antwoord is opgenomen. 3.18. Nu de verweren van Sharon Real Estate niet opgaan, liggen de vorderingen van Effe Liatten voor toewijzing gereed. 3.19. De grief van Effe Liatten slaagt dus. Het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd.

Het hof: verklaart Effe Liatten niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen; vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijzigt de huurovereenkomst tussen partijen in verband met de corona gerelateerde overheidsmaatregelen in de periode maart 2020 tot en met maart 2022; stelt vast dat de huurprijsvermindering in de periode maart 2020 tot en met maart 2022 een bedrag beloopt van € 285.874,77; veroordeelt Sharon Real Estate in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van Effe Liatten vastgesteld op: - € 833,81 voor de eerste aanleg, - € 3.319,31 voor het hoger beroep, te vermeerderen met € 178,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. Bellaart, R.J.M. Smit en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024.