ECLI:NL:RBAMS:2021:3864

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 8981254 CV EXPL 21-1180 vonnis van: 20 juli 2021 fno.: 47653 vonnis van de kantonrechter I n z a k e de naamloze vennootschap Bouwinvest Dutch Institutional Retail Fund N.V. gevestigd te Amsterdam eiseres in conventie, verweerster in reconventie nader te noemen: Bouwinvest gemachtigde: Janssen & Janssen c.s. t e g e n [gedaagde] wonende te [woonplaats] gedaagde in conventie, eiseres in reconventie nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde mr. G. Martin.

Bouwinvest heeft op 11 januari 2021 een dagvaarding uitgebracht waarin – kort gezegd – gevorderd wordt ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde en betaling van huurachterstand. [gedaagde] heeft hierop geantwoord. Bij vonnis van 9 februari 2021 is bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Bij e-mail van 29 maart 2021 heeft de gemachtigde van [gedaagde] zich gesteld en verweer gevoerd. Op 29 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, alwaar [gedaagde] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Bouwinvest is niet verschenen. De kantonrechter heeft beslist de behandeling aan te houden. Op 13 april 2021 heeft [gedaagde] een akte houdende een reconventionele vordering genomen. Op 9 juni 2011 heeft Bouwinvest een akte houdende eisvermeerdering ingediend. De zaak is weer mondeling behandeld ter zitting van 11 juni 2021, alwaar namens Bouwinvest is verschenen de gemachtigde, in de persoon van mr. J.A. van Emden, en waar [gedaagde] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Na debat is vonnis gevraagd. De kantonrechter heeft vonnis nader bepaald op heden. UITGANGSGPUNTEN 1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten en uitgangspunten. 1.1. Met ingang van 9 mei 2016 heeft [gedaagde] van Bouwinvest gehuurd de winkelruimte aan het adres [adres] . De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar. [gedaagde] exploiteert in de winkelruimte een bloemenzaak onder de naam [naam bloemenzaak] . 1.2. De overeengekomen huurprijs bedroeg laatstelijk € 2287,88 per maand. 1.3. Vanaf het begin van de huurovereenkomst heeft [gedaagde] achterstand laten ontstaan in de huurbetalingen. Op 1 januari 2021 bedroeg de achterstand € 62.220,97. 1.4. Bouwinvest heeft aan [gedaagde] aanmaningen gestuurd en er zijn betalingsregelingen getroffen. Deze laatste is [gedaagde] niet nagekomen of heeft zij niet kunnen nakomen. 1.5. Vervolgens heeft Bouwinvest [gedaagde] gedagvaard. 1.6. [gedaagde] heeft de huur opgezegd tegen 9 mei 2021 en zij heeft de winkelruimte ontruimd. VORDERING 2. Bouwinvest vordert, zoals gewijzigd ter zitting, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 72.062,56, zijnde de huurachterstand tot 9 mei 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 62.220,97 berekend vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening; ii. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de incassokosten ad € 7.528,74; iii. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de proceskosten. 3. Bouwinvest grondt haar vordering op de nakomingsverplichting van de huurovereenkomst. De eerder gevorderde boeterente heeft Bouwinvest ter zitting laten varen. Zij bestrijdt dat sprake is of was van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW of van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW en wijst op de inspanningsverplichtingen van [gedaagde] om de schade te beperken middels bloemenverkoop buiten, om tegemoetkomingen van de overheid aan te vragen en om zich in te spannen om een nieuwe huurder te vinden. VERWEER 4. [gedaagde] erkent de huurachterstand maar wijst erop dat Bouwinvest zelf ook in gebreke is nu zij geen omzet heeft kunnen maken vanwege allerlei gebreken in of aan het winkelcentrum [naam winkelcentrum] dat Bouwinvest in eigendom heeft en waarin zij de winkelruimte huurt. Er zijn problemen met de roltrap, parkeerautomaat en slagboom waardoor klanten wegbleven, er was sprake van leegstand rondom de winkel waardoor het winkelcentrum onaantrekkelijk bleef en klanten uitwijken naar het Buikslotermeerplein, en de aanvoerroute over de Klaprozenweg lag lange tijd open waardoor klanten haar niet konden bereiken. Vanaf medio maart 2020 moest zij dicht op last van de overheid in verband met corona waardoor zij ook omzetverlies leed. Daarnaast speelden allerlei persoonlijke problemen waardoor zij de winkel niet of maar beperkt open kon doen. Vanwege de gebreken en vanwege onvoorziene omstandigheden (te weten: corona) vordert zij dat de kantonrechter de huurprijs wijzigt tot een bedrag van € 812,50 per maand ingaande 1 mei 2016.

5. Gelet op de nauwe samenhang tussen de conventionele en de reconventionele vorderingen zullen deze gezamenlijk worden behandeld. 6. De meest verstrekkende vordering van [gedaagde] is dat de huurprijs met terugwerkende kracht wordt gewijzigd o.a. vanwege de gebreken aan het winkelcentrum, dat eigendom is van Bouwinvest. Door de gebreken heeft [gedaagde] omzetderving geleden. De ontwikkeling van het winkelcentrum is achtergebleven bij de prognose van Bouwinvest, welke prognose voor [gedaagde] reden was aldaar te huren. [gedaagde] zit tussen een aantal grote lege units en probeert op te vallen, maar de leegstand schrikt klanten af. De niet werkende slagboom van het parkeerdek belemmerde potentiële klanten de toegang. Dit heeft tot 2020 geduurd. Ook de aanwezige lift vertoonde frequent storing. [gedaagde] heeft steeds geklaagd bij Bouwinvest om een en ander te verbeteren. Ten onrechte zijn aan [gedaagde] kosten voor stadsverwarming in rekening gebracht. [gedaagde] heeft te maken gehad met sterfte- gevallen in de familie. Op grond van de huurovereenkomst heeft [gedaagde] een exploitatieplicht en zou zij een boete moeten betalen als zij dicht zou gaan en betaald werk zou zoeken om de huur te betalen, aldus steeds [gedaagde] . 7. Bouwinvest betwist dat er gebreken waren althans dat de gebreken een oorzaak zijn geweest voor de omzetderving van [gedaagde] . Er zijn aan de huurders destijds geen toezeggingen gedaan wat betreft te verwachten bezoekersaantallen. Bovendien blijkt uit onderzoek dat het winkelcentrum redelijk tot goed functioneert, dat er wekelijks 57.000 bezoekers komen waarvan 75% uit de omliggende buurten; bezoekers beoordelen het winkelcentrum met een 7,3. 8. Bouwinvest heeft voorts aangevoerd dat van de 17 units in de winkelstrip waarin [gedaagde] is gevestigd, maar 6,8% leeg staat, welk percentage lager is dan het landelijk gemiddelde. Eén unit naast [gedaagde] staat leeg; aan de andere kant van het gehuurde zit Blokker. 9. De kapotte toegangspoort heeft er hooguit toe geleid dat het parkeren gratis was en dat het parkeerdek vrij toegankelijk was, aldus Bouwinvest. 10. De roltrap heeft inderdaad technische problemen gekend maar ook werd deze vaak door hangjeugd ‘uitgezet’ of was er sprake van moedwillig misbruik. Bouwinvest stelt dat zij heeft opgetreden bij storingen. Overigens komt slechts 9% van de bezoekers met de auto; het zijn hooguit die bezoekers die dan gebruik zouden maken van de roltrap of de lift. Het parkeren op het parkeerdek wordt gewaardeerd met een 6,8, zo blijkt uit onderzoek. 11. De betaling voor stadswarmte is onderdeel van de huurovereenkomst, dus bij aanvang van de huur bekend, en volgt uit een door de gemeente Amsterdam opgelegde verplichting, aldus Bouwinvest. 12. [gedaagde] is nimmer aangesproken op de exploitatieplicht ook niet in de perioden dat [gedaagde] de winkel niet open deed; in alle boodschappencentra die Bouwinvest verhuurd zijn bloemenwinkels gevestigd die duurzaam functioneren. Bouwinvest staat buiten de sterfgevallen in de familie van [gedaagde] . Bouwinvest heeft veel geld besteed aan marketing en communicatie-activiteiten in en rondom het winkelcentrum om dit te promoten, aldus Bouwinvest. 13. De kantonrechter stelt vast dat tegenover de betwisting door Bouwinvest dat sprake is of was van gebreken, [gedaagde] onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld. Al helemaal niet valt in te zien dat er reeds vanaf het begin van de huur in mei 2016 gebreken waren die dusdanig ernstig waren dat vanaf toen al een huurprijsvermindering zou zijn gerechtvaardigd, laat staan tot een bedrag van € 812,50. Ook is onvoldoende gesteld dat sprake is geweest van gebreken die tot in mei 2021 voortduurden en die de afgelopen 5 jaren steeds ertoe hebben geleid dat [gedaagde] haar streef-omzet niet heeft kunnen halen. 14. Met betrekking tot de stelling dat de door de overheid opgelegde corona-maatregelen (gedwongen sluiting dan wel beperkte openstelling) gezien moeten worden als onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW welke aanleiding zouden moeten zijn de huurovereenkomst te wijzigen, wordt het volgende overwogen. 15. De kantonrechter wijst op meerdere uitspraken in den lande van diverse kantonrechters waarin de coronacrisis en de in dat verband genomen maatregelen door de overheid inderdaad als onvoorziene omstandigheden zijn aangemerkt (zie bv. de uitspraak van 9 maart 2021 van de Amsterdamse kantonrechter inzake Hotel V)(gepubliceerd: ECLI:NL:RBAMS:2021:937). De kantonrechter sluit zich bij die uitspraken aan. Dat betekent dat Bouwinvest naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en dat aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht kan worden verleend. 16. In geval van onvoorziene omstandigheden rust in beginsel op partijen de verplichting tot heronderhandeling om tot een redelijke aanpassing van de huurovereenkomst te komen. Noch [gedaagde] noch Bouwinvest hebben in dit kader voorstellen gedaan, na medio maart 2020. [gedaagde] heeft zich niet bij Bouwinvest gemeld, aldus Bouwinvest. Wel heeft [gedaagde] de huurachterstand laten oplopen waardoor zij Bouwinvest genoodzaakt heeft haar te dagvaarden. 17. [gedaagde] heeft in reconventie gevorderd dat de huurprijs wordt vastgesteld op € 812,50 (en wel per 1 mei 2016). Uitgangspunt is dat de tegenvaller (omzetverlies voor corona) in beginsel over beide partijen gelijkelijk wordt verdeeld. Dat betekent dat een omzetverlies van bijvoorbeeld 50% in beginsel leidt tot een huurprijsvermindering van 25%. De huurder moet stellen en onderbouwen dat zij als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met het coronavirus is beperkt (geweest) in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. [gedaagde] diende in dit verband inzicht te geven in de objectieve omzetcijfers over het jaar 2019 en 2020 zodat een vergelijking kan worden gemaakt. 18. Van de door de overheid aan de huurder verstrekte tegemoetkomingen vanwege corona, zal (alleen) de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) en alleen voor zover die verband houdt met de huur, bij de omzet kunnen worden betrokken. Bouwinvest stelt terecht dat [gedaagde] inzage moet geven in de vergoedingen die zij heeft aangevraagd en ontvangen. 19. [gedaagde] heeft geen onderbouwing gegeven van de door haar gevorderde huurprijswijziging. Zij heeft geen definitieve omzetcijfers (Verlies- en Winstrekening) laten zien of btw-aangiftes overgelegd. Zij ‘is nog in overleg’ met de boekhouder. Zij heeft niet aangegeven of zij tegemoetkomingen van de overheid heeft aangevraagd of ontvangen. Ook heeft [gedaagde] niet duidelijk gemaakt dat zij maatregelen heeft genomen om de schade te beperken, bijvoorbeeld door de verkoop van bloemen buiten de winkel te laten doorgaan, zoals Bouwinvest terecht heeft opgemerkt. 20. Dat [gedaagde] omzet heeft gemist omdat zij de winkel heeft gesloten in verband met familie-omstandigheden, hoe triest ook, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet blijven en hier dus buiten beschouwing moet blijven. 21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet de vordering van Bouwinvest in zoverre worden toegewezen en moet de (tegen-)vordering van [gedaagde] worden afgewezen. 22. Nu [gedaagde] in het ongelijk is gesteld, zowel in conventie als in reconventie, wordt zij veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de kant van Bouwinvest, waarbij de kosten in reconventie op nihil worden gesteld. 23. Met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten, die door [gedaagde] op 10% van de achterstallige huurtermijnen zijn gesteld tot een totaal bedrag van € 7.528,74, overweegt de kantonrechter dat die niet in verhouding staan tot de verrichtingen die voor Bouwinvest door de deurwaarder zijn gedaan (een viertal identieke brieven van 23 januari 2020, een brief van 12 februari 2020 inhoudende een voorstel voor een betalingsregeling en een brief van 16 maart 2020, zijnde een laatste aanmaning voordat gedagvaard wordt).

De kantonrechter: in conventie - veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Bouwinvest van € 72.062,56 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 62.2220,97 vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der voldoening; - veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Bouwinvest van de buitengerechtelijke kosten, dezerzijds begroot op € 750,00; in reconventie - wijst de vorderingen af; in conventie en reconventie - veroordeelt [gedaagde] tot de proceskosten aan de kant van Bouwinvest, dezerzijds begroot op € 105,90 aan explootkosten, € 1.013,00 aan griffierecht alsmede € 1.496,00 (2 punten à € 748,00) aan salaris gemachtigde, derhalve totaal € 2.614,90; - veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; - verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021. de griffier de kantonrechter