ECLI:NL:RBOVE:2021:1502

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer: 9078484 \ CV EXPL 21-996 Vonnis in kort geding van 8 april 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidC.I. RESTAURANT DE MANDARIJN B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal, eisende partij, hierna te noemen Pan, gemachtigde: mr. R.W.A. Kroon, tegen 1 [gedaagde 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [gedaagde 2],wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, hierna samen te noemen [gedaagde 1] , gemachtigde: mr. S.J.M. Masselink.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties, - de pleitnota van Pan, - de pleitnota van [gedaagde 1] ,- de (aantekeningen van de griffier van de) mondelinge behandeling. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Restaurant Pan op de Tankenberg B.V. (hierna: Restaurant Pan) heeft op 13 september 2012 een huurovereenkomst gesloten met de heer [A] en diens zoon, [gedaagde 2] voor de huur van de bedrijfsruimte staande en gelegen aan de Hengelosestraat 250 in Oldenzaal (hierna: het gehuurde). 2.2. [gedaagde 1] is vanwege het overlijden van haar echtgenoot, de heer [A] , in diens plaats getreden. Voorts is C.I. Restaurant De Mandarijn B.V. (hierna Pan) in de plaats getreden van Restaurant Pan krachtens een akte ex. 7:307 BW. In het gehuurde drijft Pan onder de handelsnaam Pan 2.0 een wereldrestaurant. 2.3. Pan is voor het gehuurde thans een bedrag van € 10.072 (excl. btw) per maand verschuldigd. Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat Pan de publieke lasten zal betalen en dat het onderhoud aan het gehuurde voor rekening van Pan dient te komen. 2.4. Partijen hebben een procedure gevoerd ex art. 7:303 BW over een rechterlijke huurprijsherziening. De kantonrechter heeft in deze procedure een vonnis gewezen op 12 februari 2019. In dit vonnis heeft de kantonrechter, voor zover van belang, het navolgende overwogen: “De kantonrechter zal voorbij gaan aan de argumentatie van [gedaagde 1] c.s. dat het gehuurde een winstgevende locatie zou zijn - wijzend op de omzet van De Mandarijn - terwijl sommige van de referentiepanden niet winstgevend zouden zijn. Met De Mandarijn is de kantonrechter van oordeel dat deze argumentatie, voor zover deze al juist zou zijn, niet opgaat in deze zaak, omdat partijen geen omzet gerelateerde huur zijn overeengekomen.” 2.5. Pan is in verband met de coronacrisis van 15 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 op last van de overheid gesloten. Voorts is Pan, wederom op last van de overheid, opnieuw gesloten (behoudens bezorg- en afhaalmogelijkheden) vanaf 15 december 2020 tot en met (in ieder geval) 20 april 2021. 2.6. Pan heeft tot op heden aan haar huurverplichtingen voldaan.

3.1. Pan vordert dat de kantonrechter: I. bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening: bepaalt dat Pan voorshands, te weten in afwachting van het oordeel hierover in een bodemprocedure, in de periode vanaf 12 maart 2021 tot de dag waarop de verplichte bedrijfssluiting van Pan zal zijn opgeheven, kan volstaan met betaling van 50% van de overeengekomen huursom, respectievelijk 50% van de door het Gerechtshof in hoger beroep onder zaaknummer 200.266.349/01 nader vast te stellen huursom; bepaalt dat over de hierboven onder I. genoemde periode waarin sprake zou zijn van de mogelijkheid van een beperkte exploitatie van Pan, niet het hierboven staande percentage geldt van 50%, maar van 65%; bepaalt dat voor het hierboven onder I. en II. gevorderde de voorwaarde geldt dat Pan binnen twee maanden na de dag van het in deze te wijzen vonnis, de zaak zal voorleggen aan de bevoegde bodemrechter; althans een voorziening treft die de kantonrechter in gemoede meent juist te zijn. II. [gedaagde 1] veroordeelt in de proceskosten, de nakosten inbegrepen. 3.2. [gedaagde 1] voert verweer tegen de vordering van Pan. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De kantonrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang voldoende is onderbouwd. 4.2. Verder is voor toewijzing van een vordering in een voorlopige voorziengingenprocedure vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het voldoende aannemelijk is dat een rechter in een bodemprocedure de vordering ook zal toewijzen. In de kern gaat deze procedure om de vraag of Pan in het licht van de coronacrisis en de gevolgen daarvan gehouden is haar huurbetalingsverplichting volledig na te komen. Van belang hiervoor is of de coronacrisis hier als ‘onvoorziene omstandigheden’ kan worden aangemerkt. 4.3. In de jurisprudentie is de coronacrisis en de in dat verband genomen beperkende maatregelen, al meermalen beschouwd als onvoorziene omstandigheden in de zin van het bepaalde in artikel 6:258 BW. Ook in de onderhavige situatie is de huurder door overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Op het moment is het restaurant voor publiek gesloten en is alleen afhaal van maaltijden mogelijk. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de omzetdaling een direct gevolg is van de coronacrisis. Bij het sluiten van de overeenkomst hebben partijen geen rekening gehouden met een gezondheidscrisis van deze omvang waarbij gedurende langere periode op last van de overheid deuren van horeca gesloten dienen te blijven. Dat partijen een vast bedrag aan huur per maand zijn overeengekomen maakt dat niet anders. Ook hier is de coronacrisis en haar gevolgen niet in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst verdisconteerd en mochten partijen over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn. Aannemelijk is dan ook dat ook hier in een bodemprocedure de coronacrisis gelet op haar omvang en de gevolgen voor de economie en maatschappij als ‘onvoorziene omstandigheden’ zal worden beschouwd. 4.4. De coronacrisis en de getroffen overheidsmaatregelen hebben geleid tot een fundamentele verstoring van het evenwicht in de huurovereenkomst. Deze omstandigheden zijn van dien aard dat aannemelijk is dat naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten dat [gedaagde 1] een ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst zou mogen verlangen. Nu geen van partijen een verwijt kan worden gemaakt aan het ontstaan van de onvoorziene omstandigheden, ligt het in beginsel voor de hand om het financiële nadeel tussen partijen te verdelen. Ter beoordeling ligt voor wat dit financiële nadeel inhoudt en hoe die pijn dient te worden verdeeld. 4.5. Naar het oordeel van de kantonrechter dient ook de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) bij de verdeling van het financieel nadeel te worden betrokken. TVL is gericht op ondernemers die door de coronacrisis veel omzet verliezen en daardoor in de problemen komen met het betalen van de vaste lasten. TVL is bij uitstek bedoeld om de vaste lasten te voldoen, waarvan huur de belangrijkste post vormt en heeft zo direct een dempende werking op de negatieve gevolgen van het afgenomen huurgenot. Het is dan ook alleszins redelijk om, bij het verdelen van ‘de pijn’, de TVL-vergoeding mee te nemen met name nu die vergoeding per januari 2021 flink is uitgebreid. Verhuurder komt een dergelijke vergoeding niet toe. De vraag is hoe de TVL-vergoeding in de verdeling van de pijn dient te worden meegenomen. Het volgende acht de kantonrechter hierbij van belang. 4.6. De TVL is opgedeeld in kwartalen: De TVLQ1 voor 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021; De TVLQ2 voor 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021. Pan vraag huurprijskorting vanaf 21 maart 2021, zodat beide kwartielen hier van toepassing zijn. Het subsidiepercentage TVLQ1 is per januari 2021 opgehoogd naar 85%. Het subsidiepercentage TVLQ2 naar 100%. Volgens de informatie van de rijksoverheid is de TVLQ1 aan te vragen door alle bedrijven die meer dan 30% omzet verliezen en daardoor in de problemen komen met het betalen van de vaste lasten. Pan heeft niet weersproken dat zij voor deze TVL-vergoedingen in aanmerking komt. 4.7. De TVL-vergoeding kan in de berekening worden meegenomen door deze bij de omzet te betrekken (zie ook Rechtbank Amsterdam 9 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:937, waarnaar ook Pan verwijst). Het omzetverlies wordt dan lager, de huurprijskorting daardoor ook. Zonder TVL-vergoeding zal het omzetverlies afgerond circa 80% zijn. Met het betrekken van de TVL-vergoeding bij de omzet circa 62% (uitgaande van de cijfers van productie 14). Hierbij is dan nog geen rekening gehouden met de verruiming van het subsidiepercentage naar 85% per 1 januari 2021. Het daadwerkelijke omzetverlies waarmee gerekend dient te worden zal dan ook lager zijn dan 62% (vermoedelijk circa 50%). Het resultaat van deze berekening zal zijn dat de huurkorting dan circa 31% dan wel 25% zal zijn. 4.8. Er zijn echter ook argumenten te vinden om de TVL-vergoeding bij de hoogte van de huur te betrekken in plaats van bij de omzet. Met name nu het subsidiepercentage fors is uitgebreid (85% en 100%) leidt dit tot grote verschillen. Die verschillen waren eerder, bij het lagere subsidiepercentage, niet zo groot. Voor de onderhavige situatie zou dit betekenen -voor het eerste kwartiel- dat 85% van de huur wordt vergoed, zodat 15% van de huur geldt als de te verdelen pijn. Pan zou dan een huurprijsvermindering toekomen van 6% (omzetverlies 80% : 2 x 15% huur) (zie ook rechtbank Gelderland 2 februari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:479, waarnaar ook [gedaagde 1] verwijst). Voor het tweede kwartiel (Q2) komt Pan dan geen huurprijsvermindering toe omdat de tegemoetkoming voor die periode 100% bedraagt. Nu de TVL-vergoeding per januari 2021 flink is uitgebreid acht de kantonrechter het toepassen van deze laatste manier hier het meest rechtvaardig. De te verdelen pijn is immers het deel dat nog nadeel oplevert doordat het niet wordt gedekt door de TVL. Bovendien kan bij een 100% tegemoetkoming niet langer worden volgehouden dat naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag worden verwacht. Van ‘pijn’ die nog verdeeld moet worden is dan geen sprake. 4.9. Voor de berekening van het omzetverlies ziet de kantonrechter aanleiding om uit te gaan van de omzetcijfers op basis van de maanden januari en februari als vermeld in productie 14 (€ 74.812: € 352.274 = 0,21, wat neer komt op afgerond 80% omzetverlies). 4.10. Uit het bovenstaande volgt dat de kantonrechter voor de periode vanaf datum dagvaarding tot 1 april een huurprijsvermindering van 6% redelijk acht (80% : 2 x 15% huur). Pan kan dan volstaan met betaling van 94% van de huur voor deze periode. Voor een hogere korting ziet de kantonrechter op dit moment onvoldoende aanknopingspunten. 4.11. [gedaagde 1] voert verder als verweer dat Pan onvoldoende heeft gedaan om de schade te beperken omdat uit de cijfers volgt dat de kosten in 2021 ten opzichte van 2020 stijgen. Pan heeft hier verweer tegen gevoerd. Een voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor verdere bewijslevering in deze. Of Pan er alles aan heeft gedaan om kostenbesparend te werken, zal in een bodemprocedure verder beoordeeld dienen te worden, voor zover van belang. De kantonrechter gaat hier voor nu aan voorbij. Ook aan het verweer dat [gedaagde 1] een particuliere verhuurster is en de huurinkomsten van Pan nodig heeft om in eigen levensonderhoud te kunnen voorzien, gaat de kantonrechter voorbij. [gedaagde 1] heeft dit verweer niet, althans onvoldoende, onderbouwd en zij heeft niet weersproken dat zij van meer panden huurinkomsten geniet. Ook dit onderwerp kan in een bodemprocedure verder aan bod komen.

De kantonrechter: 5.1. bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat Pan voorshands, in afwachting van het oordeel hierover in een bodemprocedure, in de periode vanaf 12 maart 2021 tot 1 april 2021, kan volstaan met betaling van 94% van de overeengekomen huursom, respectievelijk 94% van de door het Gerechtshof in hoger beroep onder zaaknummer 200.266.349/01 nader vast te stellen huursom; 5.2. bepaalt dat de onder 5.1. genoemde voorziening vervalt als Pan niet binnen twee maanden na dagtekening van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt waarin aanpassing van de huurprijs wordt gevorderd; 5.3. compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde; 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2021.