ECLI:NL:RBAMS:2019:9103

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 19/5333 uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 december 2019 in de zaak tussen [verzoekster] , te [plaatsnaam] , verzoekster (gemachtigden: [naam] en [naam] ), en de burgemeester van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigden: [naam] , [naam] en [naam] ).

Bij besluit van 12 september 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder twee aanvragen van verzoekster om exploitatievergunningen voor twee horecabedrijven afgewezen en gelast dat verzoekster binnen twee weken de exploitatie dient te beëindigen en beëindigd te houden onder aanzegging van de mogelijke toepassing van bestuursdwang op kosten van verzoekster. Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2019. Verzoekster is ter zitting vertegenwoordigd door exploitante, [naam] (hierna: [naam] ) en bijgestaan door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Wat aan deze procedure vooraf ging 1. [naam] heeft in het verleden drie horecabedrijven geëxploiteerd. Verweerder heeft de exploitatievergunningen hiervoor bij besluit van 23 december 2016 geweigerd dan wel beëindigd op grond van de Wet Bibob en een slechte bedrijfsvoering. 2. Op 18 augustus 2017 zijn in dit verband door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid twee boetes aan [naam] opgelegd vanwege overtredingen van de Arbeidstijdenwet en de Wet arbeid vreemdelingen. 3. Namens [naam] is op 13 november 2018 een e-mail gestuurd aan verweerder over een tweede kans om een horecabedrijf te exploiteren. Zij heeft daarbij geschetst en benadrukt wat zij anders zal aanpakken dan voorheen. 4. Op 18 april 2019 heeft [naam] twee aanvragen ingediend om pannenkoekenrestaurants te exploiteren aan de [adres] en de [adres] te [plaatsnaam] . Het pannenkoekenhuis aan de [adres] is reeds geopend en wordt geëxploiteerd op grond van artikel 3.7, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV). 5. In het kader van verzoeksters aanvraag heeft een inspecteur van verweerder het pannenkoekenrestaurant aan de [adres] bezocht en is [naam] op 20 juni 2019 uitgenodigd voor een hoorzitting. [naam] heeft hierna een klacht ingediend over de volgens haar vooringenomen houding van een ambtenaar tijdens deze hoorzitting. Verweerder heeft deze klacht gegrond verklaard. Het bestreden besluit 6. Verweerder heeft beide exploitatievergunningen geweigerd op grond van artikel 3.11, tweede en derde lid van de APV, omdat de (voorgenomen) bedrijfsvoering ten opzichte van het verleden niet zodanig is veranderd dat niet meer gevreesd hoeft te worden voor aantasting van het woon- en leefklimaat. Verweerder heeft hierbij van belang geacht dat de overgelegde ondernemingsplannen niet deugen, uitgaan van onjuiste gegevens en de onderlinge verhouding onduidelijk is. [naam] kan onmogelijk in beide zaken tegelijk zijn, terwijl zij om die reden had beloofd maar één zaak te willen exploiteren. Tot slot heeft verweerder in het bestreden besluit aangekondigd dat, als de exploitatie van het reeds geopende pannenkoekenrestaurant aan de [adres] niet binnen twee weken wordt beëindigd, hij over zal gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. 7. Bij schrijven van 26 september 2019 heeft verzoekster verweerder laten weten de aanvraag alleen voor het pannenkoekenrestaurant aan de [adres] te willen doorzetten en verweerder in gebreke gesteld omdat zij nog geen beslissing op haar aanvraag heeft ontvangen. De voorzieningenrechter zal zijn oordeel daarom beperken tot de [adres] . Standpunt verzoekster 8.1 Verzoekster betoogt dat verweerder nog steeds vooringenomen handelt en dat het bestreden besluit in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Zij voert aan dat zij alles wat in haar macht lag heeft gedaan om (vooraf) duidelijkheid te krijgen over of zij wel of niet kan beschikken over een exploitatievergunning. Het is niet duidelijk en voorzienbaar onder welke omstandigheden aan de vergunningsvoorwaarde ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ is voldaan. Evenmin is de invulling van ‘de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant’ duidelijk en voorzienbaar. Dit leidt ertoe dat ondernemers zoals [naam] eerst grote investeringen moeten maken en lange termijnverplichtingen moeten aangaan, zonder dat het op voorhand op duidelijk is of zij in aanmerking komen voor een vergunning. De door verweerder gehanteerde weigeringsgronden in artikel 3.11, derde lid, van de APV moet daarom buiten toepassing worden gelaten. Zij wijst op een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 december 2018 en van deze rechtbank van 3 juni 2019. Verder heeft verzoekster aangegeven dat de broer [naam] , die bij de onderhavige aanvraag met betrekking tot de Vijzelstraat als leidinggevende was opgevoerd, niet de broer was met wie het mis ging in 2016. Inmiddels heeft verzoekster het dienstverband met [naam] niet doorgezet en gaat het, zoals al op 26 september 2019 aangegeven, alleen nog maar om exploitatie van de [adres] . 8.2 Tot slot stelt verzoekster zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet op de juiste wijze bekend is gemaakt. [naam] noch de gemachtigde van verzoekster heeft het besluit per post of per e-mail ontvangen. Standpunt verweerder 9. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de invulling van ‘de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant’ duidelijk en voorzienbaar is. Het gaat om alle activiteiten die worden ondernomen (of juist nagelaten) in het kader van het exploiteren van een onderneming en die een negatief effect hebben op de openbare orde of het woon- en leefklimaat. Verder was en is het voor [naam] heel duidelijk waar de pijnpunten zitten en waaraan zij moet voldoen om na de weigering en intrekking in 2016 het vertrouwen van verweerder te herstellen. Zij heeft zich niet gehouden aan beloftes die zij aan verweerder heeft gedaan om altijd in haar restaurant aanwezig te zijn en niet meer met familieleden in zee te gaan. Zo heeft ze aanvragen voor twee pannenkoekenrestaurants ingediend, waar zij onmogelijk tegelijkertijd aanwezig kan zijn, en heeft zij haar broer opgevoerd als leidinggevende van één van de restaurants. Verzoekster heeft dit pas gewijzigd nadat verweerder haar hierop heeft gewezen. Het gedragspatroon wordt voortgezet, aldus verweerder. Op grond van de Dienstenrichtlijn mogen bovendien wel beperkingen gesteld worden aan het verrichten van diensten om redenen die verband houden met de openbare orde, zoals ook hier het geval is.

10.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Dienstenrichtlijn de vrijheid van dienstverrichting binnen de Europese Unie beoogt te dienen, zonder tussenkomst van de overheid. Het uitgangspunt van de richtlijn is daarom dat de toegang tot en het uitoefenen van een dienstenactiviteit niet afhankelijk wordt gesteld van een vergunningenstelsel. Het is daarbij voor de lidstaten wel mogelijk de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit afhankelijk te stellen van een beperkend vergunningstelsel, maar dan specifiek in de gevallen genoemd in artikel 9 van de Dienstenrichtlijn. Hieronder vallen ook situaties waarbij openbare orde-belangen spelen. Niet in geschil is dat verweerder om die reden, in lijn met artikel 9, een vergunningstelsel voor het exploiteren van horecabedrijven mag hanteren. 10.2 In het geval van een vergunningstelsel gelden echter nog nadere voorwaarden voor lidstaten met betrekking tot de criteria die zij mogen stellen aan vergunningverlening, neergelegd in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Vergunningstelsels moeten gebaseerd zijn op criteria die bestuursorganen beletten om hun bevoegdheden op willekeurige wijze uit te oefenen. Partijen zijn in geschil over de vraag of de voorwaarden die verweerder hanteert om in aanmerking te komen voor een exploitatievergunning voldoen aan artikel 10. 10.3 Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn noemt de voorwaarden voor die criteria: a. a) niet discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. 11. Het wettelijk kader in de APV Amsterdam - voor zover van belang - is als volgt: Op grond van artikel 3.11, tweede en derde lid, van de APV kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. Op grond van het derde lid van dit artikel houdt de burgemeester daarbij (voor zover hier van belang) rekening met: (..) d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende (…). 12.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hier niet om een vooraf aan de burger of ondernemer gestelde concrete norm, maar om een geformuleerde en geclausuleerde bevoegdheid van de burgemeester. De vergunningaanvrager kan daaruit niet vooraf direct afleiden of zijn aanvraag voldoet aan de voorwaarden of niet. Die duidelijkheid komt pas na verkrijging van het oordeel van de burgemeester, met de beslissing op de aanvraag. Verweerder heeft, door te wijzen op ‘alle activiteiten die worden ondernomen (of juist nagelaten) in het kader van het exploiteren van een onderneming en die een negatief effect hebben op de openbare orde of het woon- en leefklimaat’, die duidelijkheid vooraf ook niet verschaft. 12.2 Verweerder heeft ook en met nadruk gewezen op de ervaringen die hij in het verleden heeft opgedaan met [naam] in drie horecabedrijven, welke ervaringen hebben geleid tot sluiting van die drie bedrijven, en het vertrouwen in [naam] dat hersteld moet worden. Dan gaat het echter niet om een algemene norm die valt binnen artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, maar om een concreet element in de specifieke situatie van verzoekster. Voor zover verweerder meent dat (juist of bij uitstek) verzoekster niet in haar belang is of kan zijn getroffen door verweerders handelwijze, gelet op de voorgeschiedenis, ligt de vraag voor of en in hoeverre verweerder die ervaringen uit het verleden thans onder de Dienstenrichtlijn bij een preventieve toets van een vergunning als hier aan de orde mag stellen, of dat daarvoor bijvoorbeeld het instrument van controle achteraf meer geëigend is te achten. Op die Dienstenrichtlijn is door verzoekster uitdrukkelijk een beroep gedaan, maar verweerder is daar niet inhoudelijk op ingegaan. De omstandigheid dat de door verweerder gevolgde werkwijze in het verleden niet op juridische problemen is gestuit, vormt geen argument tegen het door verzoekster inroepen van de Dienstenrichtlijn in de situatie nu. 12.3 Tot slot is ter zitting is onbetwist gesteld dat verzoekster heeft kunnen functioneren onder het overgangsrecht in de APV. Van urgente belangen die zich verzetten tegen een voortgaan van die exploitatie is niet gebleken. 12.4 Gelet daarop, en op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek toe te wijzen zoals hierna omschreven. Al hetgeen verder namens verzoekster is aangevoerd behoeft in dit geding verder geen bespreking meer.

13. De voorzieningenrechter schorst de last tot beëindiging en het beëindigd houden van de exploitatie van [adres] tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar. 14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: schorst de last tot beëindiging en het beëindigd houden van de exploitatie van [adres] tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan verzoekster te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.C. Dankbaar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, beter bekend als de Dienstenrichtlijn, bijgenaamd de Bolkesteinrichtlijn, verplicht EU-lidstaten tot het vrijgeven van hun dienstenmarkt, ten gunste van aanbieders in andere lidstaten. ECLI:NL:RBMNE:2018:6217. ECLI:NL:RBAMS:2019:4070.