ECLI:NL:RBMNE:2020:1870

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 19/2515-T tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 14 mei 2020 in de zaak tussen [eiseres] B.V. , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. D.J. Perquin), en de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder (gemachtigde: mr. A. Braxhoven).

Bij besluit van 22 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag om een exploitatievergunning geweigerd en de bestaande exploitatievergunning ingetrokken. Bij besluit van 20 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2020. Eiseres is vertegenwoordigd door [A] ( [A] ), in de hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder/leidinggevende, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Inleiding 1. Eiseres exploiteert een fastfood afhaal- en bezorgrestaurant in het centrum van [plaatsnaam] . 2. Op 29 mei 2018 heeft eiseres verzocht om een wijziging van de exploitatievergunning voor de rechtsvorm van het horecabedrijf en de bij- en afschrijving van leidinggevenden. Verweerder heeft deze aanvraag afgewezen en de op 23 juli 2013 aan eiseres verleende exploitatievergunning ingetrokken, omdat niet voldaan is aan het vereiste dat leidinggevenden van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Dit vereiste staat in artikel 7, eerste lid, onder b, van de Horecaverordening gemeente Utrecht 2018 (Horecaverordening). Verweerder heeft bij de beoordeling van dit vereiste de volgende gedragingen van [A] als leidinggevende van eiseres betrokken waarvoor hij een geldboete of ontzegging van de rijbevoegdheid heeft gekregen. Het gaat om een snelheidsovertreding (op 6 maart 2018), het beledigen van een ambtenaar in functie (op 4 augustus 2017), het oneigenlijk gebruiken van de vluchtstrook (18 april 2017), het rijden terwijl het rijbewijs was ingevorderd (5 juli 2016), een snelheidsovertreding waarbij hij onder meer een ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd heeft gekregen (3 juli 2016) en een snelheidsovertreding waarbij hij ook onder meer een ontzegging van de rijbevoegdheid heeft gekregen (28 september 2010). Voorts heeft verweerder (verkeers)incidenten aan de besluitvorming ten grondslag gelegd die niet tot een veroordeling hebben geleid, maar die volgens verweerder - kort gezegd - bijdragen aan de beeldvorming van het levensgedrag van de leidinggevende. 3. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 14 december 2018 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen, omdat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet valt uit te sluiten dat het criterium over het levensgedrag onverbindend is wegens strijd met de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) en dus niet aan eiseres kan worden tegengeworpen. 4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, nadat eiseres is gehoord in bezwaar, het primaire besluit gehandhaafd.

5. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is en deelt die conclusie. Horeca-activiteiten zijn namelijk aan te merken als dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Dat betekent vervolgens dat de burgemeester een vergunningenstelsel mag hanteren voor het reguleren van de uitoefening van horeca-activiteiten, voor zover dat stelsel voldoet aan de eisen van artikel 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). 6. Ter zitting is komen vast te staan dat de kern van het geschil is of het weigeren van de exploitatievergunning en de intrekking van de reeds verleende exploitatievergunning op grond van het criterium ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ (het criterium) in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en of dit criterium als gevolg daarvan wegens strijdigheid met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn onverbindend verklaard moet worden. De rechtbank zal dit punt eerst beoordelen. Voorts betwist eiseres dat ten aanzien van [A] niet aan het criterium is voldaan en heeft eiseres aangevoerd dat met de besluitvorming door verweerder is gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Deze punten zullen verderop in de uitspraak besproken worden. De Dienstenrichtlijn 7.Eiseres heeft aangevoerd dat het criterium, zoals neergelegd in de Horecaverordening, onverbindend is of in haar geval buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij het hanteren van het criterium geen strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. 8. De Dienstenrichtlijn beoogt de opheffing van de belemmeringen voor de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en de dienstverlening. Het uitgangspunt van de richtlijn is dat de toegang tot en het uitoefenen van een dienstenactiviteit niet afhankelijk wordt gesteld van een vergunningenstelsel tenzij aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Vergunningenstelsels moeten gebaseerd zijn op criteria die bestuursorganen beletten om hun bevoegdheden op willekeurige wijze uit te oefenen. Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn noemt de voorwaarden voor die criteria, waaraan een vergunningstelsel moet voldoen: a. a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. 9. De rechtbank moet dus beoordelen of het vergunningenstelsel zoals neergelegd in de Horecaverordening is gebaseerd op criteria waarmee wordt voorkomen dat de burgemeester zijn bevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. 10. In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Horecaverordening staat vermeld dat voor het verkrijgen van een exploitatievergunning leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Op grond van artikel 9, eerste lid, onder b van de Horecaverordening weigert de burgemeester de exploitatievergunning indien niet is voldaan aan de eisen zoals gesteld in artikel 7. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Horecaverordening trekt de burgemeester de exploitatievergunning in als niet langer wordt voldaan aan de in artikel 7 gestelde eisen. 11. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b van de Horecaverordening in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en overweegt daartoe als volgt. 12. De rechtbank stelt vast dat het criterium slecht levensgedrag een open norm is. De ABRvS heeft in haar uitspraak van 18 december 2019 overwogen dat het in beginsel voldoende duidelijk en objectief genoeg is wanneer het vereiste dat iemand niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, aan een aanvrager wordt tegengeworpen. De burgemeester heeft de toepassing van dat vereiste in deze zaak uitgewerkt in de Horecaverordening en de toelichting daarop. Uit de toelichting van de Horecaverordening in deze zaak volgt dat het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn, wordt gekoppeld aan de betrokkenheid bij strafbare feiten. Volgens de toelichting zullen in beginsel gedragingen en veroordelingen die in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het besluit hebben plaatsgevonden worden meegenomen in de beoordeling omtrent het levensgedrag. Indien sprake is van gedragingen en/of veroordelingen die leiden tot een beoordeling van het levensgedrag, kunnen gedragingen en/of veroordelingen langer dan vijf jaar voorafgaand aan het besluit in de beoordeling worden betrokken. Dat niet aan het vereiste wordt voldaan, zal door de burgemeester verder volgens de ABRvS per geval moeten worden onderbouwd. Het zal dan ook van geval tot geval verschillen welke feiten en omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping ervan. Daarbij geldt volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Dat verder geen concretiserende regels zijn vastgesteld, maakt niet dat het vereiste onvoldoende duidelijk, dubbelzinnig en niet objectief genoeg is, aldus de ABRvS. De rechtbank ziet geen aanleiding hier in dit geval anders over te oordelen. Naast de uitspraak voornoemd vindt de rechtbank van belang dat de jurisprudentie op dit gebied ook een nadere invulling geeft van deze open norm, ook al valt daaruit niet af te leiden in welke gevallen het vereiste van het levensgedrag ondanks strafrechtelijke veroordelingen niet is tegengeworpen. De rechtbank vindt hierbij in het concrete geval ook van belang dat het vereiste ten tijde van de aanvraag in de Horecaverordening was neergelegd. Voorts acht de rechtbank het van belang dat aan eiseres bij besluit van 23 juli 2013 een exploitatievergunning is verleend, met daarin ‘een waarschuwing’ betreffende het kunnen blijven voldoen aan dit criterium. Eiseres heeft deze vergunning in 2013 immers verkregen ondanks dat [A] op 20 december 2011 is veroordeeld, wegens overtreding van een snelheidslimiet, tot het betalen van een geldsom van € 1.100,- en vier maanden rijontzegging. In dat besluit is opgenomen dat een volgend feit ertoe kan leiden dat [A] niet langer van goed levensgedrag is en dat de exploitatievergunning wordt ingetrokken. In dat geval mag [A] zijn horecabedrijf niet langer uitoefenen. Hieruit leidt de rechtbank af dat eiseres, naast dat zij op de hoogte behoort te zijn van de bepalingen in de Horecaverordening, gewaarschuwd was en dat het dus in die zin voor haar duidelijk was dat bij de beoordeling van het criterium ‘slecht levensgedrag’ acht wordt geslagen op strafrechtelijke feiten zoals verkeersovertredingen. 13. De enkele omstandigheid dat de vergunningverlening en -weigering niet openbaar raadpleegbaar is doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af. Dit omdat het hier relevante vereiste en de toelichting daarop wel openbaar is, want in de Horecaverordening en de toelichting daarop opgenomen. 14. De stelling van eiseres dat er geen objectieve besluitvorming kan plaatsvinden door toepassing van zo’n open norm is naar het oordeel van de rechtbank gelet op het voorgaande onvoldoende. 15. De wetsgeschiedenis maakt voorts, anders dan eiseres aan heeft gevoerd, niet dat de norm ‘slecht levensgedrag’ niet toegepast mag worden. Het is vaste jurisprudentie dat de norm ook op horeca-inrichtingen van toepassing is waar geen alcohol wordt geschonken. Tussenconclusie 16.

25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzitter, en mr. V.E. van der Does en mr. J.L.W. Broeksteeg, leden, in aanwezigheid van mr. M.M. van Luijk-Salomons, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken. De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Namens de leden is deze uitspraak ondertekend door mr. V.E. van der Does. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. ECLI:NL:RBMNE:2018:6217 ECLI:NL:RVS:2019:4258 Uitspraak van de ABRvS van 18 maart 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:809) r.o. 10.2. ECLI:NL:RVS:2013:CA2877

Gelet op het voorgaande is de norm ‘slecht levensgedrag’ voldoende concreet en daarmee duidelijk en ondubbelzinnig (d), objectief (e), vooraf openbaar bekendgemaakt (f) en transparant en toegankelijk (g) en aldus anders dan eiseres stelt niet op die punten in strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Voor zover eiseres beoogd heeft naar voren te brengen dat het vereiste van het niet in enig opzicht zijn van slecht levensgedrag discriminatoir (a) is omdat [A] daar minder goed aan kan voldoen omdat hij vaker wordt staande gehouden wegens etnisch profileren door de politie, treft dat geen doel. Dit omdat het etnisch profileren niet is onderbouwd en bovendien het vereiste zelf niet discriminatoir maakt. Het vertrouwensbeginsel 17. Eiseres heeft voorts betoogd dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Eiseres heeft gesteld dat verweerder de toezegging heeft gedaan dat hij het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zou volgen, terwijl hij dit vervolgens niet heeft gedaan. Eiseres heeft tevens gesteld dat door verweerder als argument om de bezwaarfase niet over te slaan is gebruikt dat hij alternatieven wilde onderzoeken, maar dat vervolgens niet heeft gedaan. Hierom zou in het geval van eiseres artikel 7 van de Horecaverordening buiten toepassing gelaten moeten worden. Dit betoog faalt naar het oordeel van de rechtbank. Het laatstgenoemde punt geeft naar het oordeel van de rechtbank eerder een indicatie van zorgvuldige besluitvorming dan van schending van het vertrouwensbeginsel. Voorts is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Van een dergelijke toezegging of gedraging is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. Eiseres heeft haar stelling ook in het geheel niet onderbouwd. Het zorgvuldigheidsbeginsel 18. Voorts is de rechtbank, anders dan eiseres stelt, niet gebleken dat sprake is van onzorgvuldige besluitvorming omdat niet de juiste personen aanwezig waren tijdens de hoorzitting. Eiseres is in de bezwaarprocedure gehoord. Het al dan niet aan- of afwezig zijn van de juiste personen op de hoorzitting maakt niet dat de besluitvorming onzorgvuldig is. 19. De beroepsgrond van eiseres dat verweerder ten onrechte geen alternatieven heeft onderzocht zoals het verlenen van een exploitatievergunning onder voorwaarden, hetgeen de besluitvorming onzorgvuldig maakt, slaagt niet. Daar is immers indien sprake is van ‘het in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ geen ruimte voor gelet op de dwingendrechtelijke formulering van de artikelen 9 en 10 van de Horecaverordening. Bovendien is de exploitatievergunning eerder aan eiseres verleend met de waarschuwing voornoemd. Slecht levensgedrag 20. Eiseres betwist voorts dat [A] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Eiseres voert aan dat verweerder bij de beoordeling van dit criterium ten onrechte ook feiten heeft betrokken waarvoor [A] niet is veroordeeld en waarover hij een andere lezing heeft. Eiseres voert voorts aan dat verweerder ten onrechte niet de omstandigheden waaronder de strafrechtelijke gedragingen zijn begaan heeft betrokken. Eiseres heeft in dit kader naar voren gebracht dat kort na de overname van de onderneming in 2013 bij [A] kanker is geconstateerd, waarvoor hij in 2013 en 2014 operaties heeft ondergaan en chemokuren. De impact van de ziekte maakte dat als [A] alleen in zijn auto zat, hij vaak emotioneel was en daarom te hard reed. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er wel sprake is van ‘het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ en dat er volgens vaste jurisprudentie ook geen begrenzing is in welke feiten en omstandigheden bij deze beoordeling mogen worden betrokken. Verweerder stelt zich voorts in het primaire besluit op het standpunt dat de aangevoerde omstandigheden evenmin reden kunnen zijn om niet tot de conclusie van ‘slecht levensgedrag’ te komen, nu verweerder beoordeelt in welke mate [A] met politie en justitie in aanraking is geweest, wat feitelijk los staat van [A] zijn persoonlijke omstandigheden. In het bestreden besluit heeft verweerder de rol van de persoonlijke omstandigheden in het kader van het evenredigheidsbeginsel aangestipt. 21. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de gegeven motivering niet in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn beoordelingsruimte bij de invulling van het criterium ‘het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’. Het is volgens vaste jurisprudentie, zoals hiervoor ook reeds al genoemd, op zich juist dat verweerder geen beperkingen heeft hoeven aannemen ten aanzien van de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van levensgedrag mogen worden betrokken. Verweerder heeft ook gelet op de toelichting in de Horecaverordening gedragingen mee mogen nemen die niet tot een veroordeling hebben geleid. Verweerder dient evenwel in het bestreden besluit in te gaan op de andere lezing van eiseres betreffende deze gedragingen en of die andere lezing gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling van het criterium. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit kader ter beoordeling van het criterium ten onrechte de persoonlijke omstandigheden niet heeft betrokken. Dit omdat verweerder dit criterium enkel heeft beoordeeld aan de hand van de mate van betrokkenheid van [A] bij strafbare feiten, zonder daarbij de gestelde omstandigheden waaronder de gedragingen zijn begaan mee te wegen. Verweerder had dienen te motiveren hoe de gestelde omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan zich verhouden tot de (strafrechtelijke) gedragingen, waarbij de pleegdata daarvan dienen te worden betrokken, in het kader van de beoordeling van het levensgedrag en waarom dit tot een bepaalde uitkomst leidt. De rechtbank merkt in dit kader ter verduidelijking op dat verweerder zich vervolgens niet ten onrechte op het standpunt stelt dat als niet aan het criterium wordt voldaan, de exploitatievergunning conform de regelgeving in beginsel wordt geweigerd en de verleende exploitatievergunning wordt ingetrokken, en dat in het kader van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb geen ruimte is voor het meewegen van de persoonlijke omstandigheden ten aanzien van [A] zijn ziekte, gelet op de dwingendrechtelijke formulering van de bepalingen in de Horecaverordening. 22. Uit het hiervoor gaande volgt dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en dat verweerder daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 7:12 van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet gelet op de beoordelingsruimte die verweerder heeft bij de beoordeling van het criterium aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. 23. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder.