ECLI:NL:RBAMS:2018:8845

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 16/5543 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 december 2018 in de zaak tussen [eiseres] , gevestigd in Sappemeer, eiseres (gemachtigde: mr. I.L. Haverkate), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Diemen, verweerder (gemachtigden: mr. D. Walraven en mr. D.C. van der Vecht). Partijen worden hierna ‘eiseres’ en ‘het college’ genoemd.

Eiseres heeft op 18 december 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd om perceel [nummer] in Diemen - in strijd het met bestemmingsplan - te gebruiken voor reguliere detailhandel, aanverwante horeca en een speelparadijs. Op 3 maart 2016 heeft het college deze aanvraag afgewezen. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Met het besluit van 20 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam] ( [functie] bij eiseres). Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

In hoeverre heeft eiseres nog een belang bij een beoordeling van haar beroep? 1. De aanvraag van eiseres van 18 december 2015 heeft betrekking op het gebruik van meerdere panden op perceel [nummer] . Nadat het college deze aanvraag had afgewezen, heeft eiseres een nieuwe aanvraag gedaan voor het strijdig gebruik van één van deze panden als speelparadijs. Het college heeft de gevraagde vergunning verleend. Voor zover de aanvraag van 8 februari 2016 betrekking heeft op het (gebruik als) speelparadijs, heeft eiseres dus geen belang meer bij haar beroep. Haar beroep heeft nog wel betrekking op de overige panden waar de aanvraag van 18 december 2015 op ziet. Wat partijen nu nog verdeeld houdt 2. Op het perceel waar het in deze zaak over gaat is het bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein Diemen’ (het bestemmingsplan) van toepassing. Op grond van artikel 4 van het bestemmingsplan, zijn op dit perceel bepaalde vormen van perifere of grootschalige detailhandel toegestaan, maar reguliere detailhandel niet. Artikel 4 is daarom een zogenoemde ‘brancheringsregel’: het artikel regelt het aanbod van winkels en bedrijven in een bepaald gebied. 3. Niet ter discussie staat dat het door eiseres aangevraagde gebruik in strijd is met artikel 4 van het bestemmingsplan. Volgens eiseres is deze bepaling echter onverbindend, omdat deze bepaling in strijd is met de Dienstenrichtlijn van de Europese Unie (de Dienstenrichtlijn).

5. Uit deze schriftelijke reacties van partijen - en de gegeven toelichting op zitting - blijkt dat niet ter discussie staat dat de Dienstenrichtlijn in deze zaak van toepassing is. Evenmin staat ter discussie dat beoordeeld moet worden of artikel 4 van het bestemmingsplan voldoet aan de voorwaarden voor ‘een eis’ in de zin van deze richtlijn. Deze voorwaarden staan in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn en zijn: 1) discriminatieverbod, 2) noodzakelijkheid en 3) evenredigheid. Partijen zijn het er over eens dat artikel 4 van het bestemmingsplan voldoet aan de eerste voorwaarde. De centrale vraag in deze zaak is of artikel 4 van het bestemmingsplan ook noodzakelijk en evenredig is. Wat vindt de rechtbank? 6. In de hiervoor genoemde tussenuitspraak van de Afdeling ging het om de vaststelling van een bestemmingsplan. In die zaak was het aan de gemeenteraad om aan te tonen dat de bepaling van het bestemmingsplan voldeed aan de hiervoor genoemde voorwaarden van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. In deze zaak gaat het om een afwijzing van een vergunningaanvraag door het college en is het toepasselijke bestemmingsplan al onherroepelijk vastgesteld. De Afdeling heeft recent een uitspraak gedaan waarin dezelfde situatie aan de orde was. De Afdeling heeft in die uitspraak geoordeeld dat in zo’n geval degene die een beroep doet op de onverbindendheid moet aantonen dat een bestemmingsplanregel niet aan de voorwaarden van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn voldoet. De rechtbank moet in deze zaak dus beoordelen of eiseres hierin is geslaagd. 7. Volgens eiseres is branchering niet noodzakelijk om een dwingende reden van algemeen belang. Het is eiseres niet eens duidelijk welke dwingende reden van algemeen belang het college voor ogen heeft. Voor zover dit het behoud van de fijnmazige detailhandelstructuur is, stelt eiseres dat het prima is gesteld met de detailhandel in de regio Diemen. Op beperkte afstand van het centrum van Diemen bevindt zich een groot, perifeer gelegen winkelcentrum met reguliere detailhandel (de Maxis in Muiden). Ondanks de aanwezigheid van dit perifere winkelcentrum, functioneert het winkelcentrum in het centrum van Diemen goed, net als de kleinere winkelcentra. Er is alleen sprake van ‘gezonde’ leegstand (frictieleegstand). Ook in de omliggende stadscentra van Muiden en Weesp is geen sprake van noemenswaardige leegstand. Tegen deze achtergrond zal het (op relatief kleine schaal) vestigen van reguliere detailhandel op perceel [nummer] geen (negatieve) invloed hebben op het functioneren van de detailhandel in de regio Diemen. Mocht enige vorm van branchering al noodzakelijk zijn, dan is een bepaling die de vestiging van alle reguliere detailhandel helemaal uitsluit te verstrekkend en dus niet evenredig, aldus eiseres. 8. De rechtbank is van oordeel dat eiseres hiermee voldoende heeft geconcretiseerd waarom artikel 4 van het bestemmingsplan in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Het was vervolgens aan het college om - al dan niet in samenspraak met de gemeenteraad - te motiveren dat wél aan de voorwaarden wordt voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college dit onvoldoende gedaan. Het college heeft namelijk volstaan met het noemen van algemeen geformuleerde doelstellingen en heeft daarbij verwezen naar gemeentelijk en provinciaal beleid. Dit beleid is echter niet recent vastgesteld. Het provinciaal beleid ziet bovendien op de hele provincie Noord-Holland, terwijl het in deze zaak specifiek gaat over de detailhandel in Diemen en omgeving. Het college heeft daarom onvoldoende concreet onderbouwd dat artikel 4 van het bestemmingsplan noodzakelijk en evenredig is.

9. Het bestreden besluit bevat dus een motiveringsgebrek. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiseres daarom gegrond is en vernietigt het bestreden besluit. Er moet opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres worden beslist. Omdat hiervoor meerdere afdoeningswijzen denkbaar zijn, ziet de rechtbank geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Aangezien het college mogelijk de gemeenteraad wil consulteren voordat hij een nieuwe beslissing neemt, zal de rechtbank ook geen bestuurlijke lus toepassen. Bij deze stand van zaken is het namelijk onzeker of het geconstateerde gebrek wel op korte termijn kan worden hersteld. 10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat het college aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 11. De rechtbank veroordeelt het college in de proceskosten die eiseres heeft gemaakt Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt het college op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt het college op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzitter, en mr. A.M. van der Linden-Kaajan en mr. D. Sullivan, leden, in aanwezigheid van mr. H. van der Schaft, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijvoorbeeld detailhandel in brand- en explosief gevaarlijke goederen en detailhandel in auto’s, boten en caravans. Zie het arrest van 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44. Zie de uitspraak van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062. Zie de uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3471.