ECLI:NL:RBAMS:2018:569

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 16/7936 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2018 in de zaak tussen [bedrijf 1] , te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. B.J. Maes), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, verweerder (gemachtigde: mr. G. Zwagemakers).

Bij besluit van 26 april 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 80.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 3 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard voor zover gericht tegen de hoogte van de boete en de boete vastgesteld op € 60.000,-. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [de persoon] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde

Het bestreden besluit 1. Op 25 augustus 2011 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) een controle uitgevoerd bij [bedrijf 2] , gevestigd aan [adres 1] en de [adres 2] te [plaats] . Tijdens de controle hebben de inspecteurs 87 personen aangetroffen die werkzaamheden verrichten. Tien van deze personen waren in loondienst van eiseres en vervolgens uitgeleend aan [bedrijf 2] . Deze personen, te weten [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 5] , [persoon 6] , [persoon 7] , [persoon 8] , [persoon 9] en [persoon 10] , hebben allen de Roemeense nationaliteit en bleken vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 te zijn. Tijdens de controle hebben de inspecteurs tien overtredingen geconstateerd, namelijk overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Naar aanleiding hiervan is op 3 februari 2016 een boeterapport opgemaakt. 2. Verweerder heeft op basis van de in het boeterapport genoemde feiten en omstandigheden aan eiseres een boete opgelegd, omdat eiseres niet in het bezit was van tewerkstellingsvergunningen voor de genoemde vreemdelingen. Volgens verweerder is het stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning niet in strijd met de begunstigingsclausule zoals is neergelegd in punt 14, tweede alinea, Bijlage VII bij de Toetredingsakte van Roemenië (Bijlage VII). Verweerder ziet zich gesteund in zijn standpunt door de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 4 november 2015 en van 11 november 2016. Daarbij merkt verweerder op dat de overtreding in dit geval heeft plaatsgevonden in de periode van 1 april 2011 tot en met 30 september 2011, een periode waarbinnen zowel voor Japanse als voor Roemeense vreemdelingen voor arbeid in loondienst een tewerkstellingsvergunningplicht gold. De vreemdeling is voor toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dus nooit ongunstiger behandeld dan een derdelander. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat het feit dat wel tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven aan [bedrijf 3] niet maakt dat eiseres niet in strijd heeft gehandeld met de Wav. Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) Werkbedrijf heeft namelijk voor [bedrijf 3] getoetst of aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een tewerkstellingsvergunning is voldaan en niet voor eiseres of [bedrijf 2] . Nu de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht via eiseres voor [bedrijf 2] en niet voor [bedrijf 3] is in strijd gehandeld met de voornaamste doelstelling van de Wav: het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Beroepsgrond met betrekking tot de overtreding 3. Eiseres voert aan dat geen sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Volgens eiseres is de eis van een tewerkstellingsvergunning voor werknemers met een Roemeense nationaliteit in strijd met de begunstigingsclausule van Bijlage VII, punt 14, tweede alinea. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 21 juni 2012 betoogt eiseres dat Nederland op grond van de genoemde bepaling verplicht is om, wat de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van lidstaten boven derdelanders. Nu uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 volgt dat voor Japanse vreemdelingen de tewerkstellingsvergunningplicht niet meer geldt en zij al sinds 27 november 2001, gelijk met Zwitserse vreemdelingen, vrije toegang hadden moeten krijgen tot de Nederlandse arbeidsmarkt, dient dat dus ook voor Roemeense vreemdelingen te gelden. Eiseres kan de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015 in dit verband dan ook niet plaatsen. Eiseres betoogt daarom dat de Afdeling prejudiciële vragen had moeten stellen, te meer nu de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 24 juli 2015 een uitspraak heeft gedaan die tegengesteld is aan die van de Afdeling van 4 november 2015. Eiseres vindt steun voor haar standpunt in onder meer de conclusies van professor dr. D. Kochenov van 30 juni 2015 en professor mr. C.A. Groenendijk van 30 juni 2015. Verder wijst eiseres onder meer op de bij de Europese Commissie aanhangige klachtprocedure onder nummer CHAP(2016)00052, het antwoord van de Europese Commissie van 19 juli 2016 op die klacht en de noot van T. de Lange en de noot van B. Wallage bij de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015. Eiseres verzoekt de rechtbank op dit punt prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. De eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 11 november 2016 doet volgens eiseres niet af aan het voorgaande. Zij verwijst in dit verband naar het artikel “Hoe ver reikt de voorrang van nieuwe Unieburgers op derdelanders” van mr. E.T.P. Scheers en mr. B.J. Maes en de noot van mr. S.H.J.M. Roelofs bij deze uitspraak en zijn artikel in A&MR 2017/1. Volgens eiseres zijn er twee manieren voor het HvJEU om naar de problematiek te kijken, “de iure” of “de facto”. “De iure” betekent volgens eiseres dat het HvJEU een inhoudelijk oordeel zou geven over de positie van Japanse vreemdelingen in Nederland in relatie tot de positie van Zwitserse vreemdelingen in de periode tussen 2001 en 1 januari 2017. Eiseres betwist in dit kader de overweging van de Afdeling dat het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (het Nederlands-Zwitsers Tractaat) minder gunstig zou zijn op het punt van verblijfsrecht dan de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten enerzijds en de Zwitserse Bondsstaat anderzijds (de Overeenkomst). “De facto” betekent volgens eiseres dat het HvJEU zal moeten kijken naar de feitelijke situatie, namelijk dat de Nederlandse lidstaat op 24 december 2014 Japanse vreemdelingen vrije toegang heeft verleend tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Dit zou betekenen dat nieuwe EU-onderdanen in ieder geval van 24 december 2014 tot 1 januari 2017 vrij moeten zijn (geweest) op de Nederlandse arbeidsmarkt en dus geen tewerkstellingsvergunning nodig hadden. Dit moet dan volgens eiseres ook direct gevolgen hebben voor boetes die zijn opgelegd in die periode en nog niet onherroepelijk waren. Verder wijst eiseres op het lex-mitior beginsel. 4. In geschil is allereerst de vraag of eiseres in het bezit moest zijn van tewerkstellingsvergunningen voor de genoemde vreemdelingen. 5.1 In de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 11 november 2016, heeft de Afdeling bepaald dat Japanse onderdanen in het kader van de toepassing van de in het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (het Nederlands-Japans Verdrag) neergelegde meestbegunstigingsclausule geen beroep kunnen doen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat. De Afdeling heeft in dat verband overwogen dat niet langer een aanvullende werking voor het Nederlands-Zwitsers Tractaat wordt aangenomen naast de Overeenkomst. De Afdeling voegt hieraan toe dat een Japanse onderdaan zich voor de toepassing van de meestbegunstigingsclausule evenmin op de Overeenkomst kan beroepen. De rechtbank volgt dit oordeel. De notawisseling tussen Nederland en Zwitserland van 16 juni 2016 bevestigt dat ook Nederland en Zwitserland aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat in ieder geval thans geen verblijfsrechtelijke betekenis meer willen toekennen. Volgens verweerder verduidelijkt deze verklaring wat steeds het standpunt van beide verdragspartijen is geweest, namelijk dat – onder meer – het verrichten van arbeid en het vereiste van werkvergunningen is onderworpen aan de nationale regelgeving van de beide landen. Dat in de jurisprudentie een tijdlang een andere, ruimere, uitleg is gegeven aan het Nederlands-Zwitsers Tractaat doet daaraan niet af. Eiseres kan daaraan nu geen rechten ontlenen. 5.2 Op grond van het voorgaande geldt dat ook Japanse onderdanen niet met een beroep op het voor Zwitserse onderdanen geldende regime op grond van het meestbegunstigingsclausule kunnen afdwingen dat geen tewerkstellingsvergunning is vereist.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 60.000,-; bepaalt dat de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 40.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; bevestigt het bestreden besluit voor het overige; bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 334,- (zegge: driehonderdvierendertig euro) aan eiseres dient te betalen; veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres van deze procedure tot een bedrag van € 1.002,- (zegge: duizendtwee euro), te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, voorzitter, en mr. N.M. van Waterschoot en mr. O.P.G. Vos, leden, in aanwezigheid van mr. E.D. Dalman, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep/de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. ECLI:NL:RVS:2015:3367. ECLI:NL:RVS:2016:3079. Nummer C-15/11, ECLI:EU:C:2012:371, het Sommer-arrest. ECLI:NL:RVS:2014:4701. ECLI:NL:RBZWB:2015:4991. JV 2016/5. AB 2016/62. JV 2016, 4. JV 2017/8. Stb. 1878, 137. Trb. 2000, 16. Stb. 1913, 389. Cilfit arrest, ECLI:EU:C:1982:335, onder 16. Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. ECLI:NL:RVS:2016:605.

De vergelijking die eiseres in haar geval maakt met de positie van Japanse werknemers gaat dan ook niet op. Daarnaast leidt het gestelde dat van Japanners “de facto” geen tewerkstellingsvergunning werd vereist vanaf 24 december 2014 tot en met 16 juli 2016, niet tot de conclusie dat in het geval van eiseres geen tewerkstellingsvergunning kon worden verlangd. De overtreding heeft, zoals door verweerder terecht is opgemerkt, plaatsgevonden in de periode van 3 april 2011 tot en met 30 september 2011, een periode waarin voor zowel Japanse als Roemeense onderdanen een tewerkstellingsplicht bestond. De bij de Europese Commissie aanhangige klachtprocedure, waar eiseres naar heeft verwezen, maakt dit niet anders. De Europese Commissie heeft inmiddels de klacht afgerond en heeft aangegeven het standpunt van de Nederlandse overheid in deze kwestie te accepteren. Daarnaast ziet de klacht op de behandeling van – in dat geval – Kroatische werknemers in de periode na 24 december 2014 en dus na het moment waarop eiseres de overtreding heeft begaan. Van de gestelde strijd met het lex-mitior beginsel is geen sprake, aangezien geen verandering in de wetgeving heeft plaatsgevonden na het tijdstip waarop de overtreding is begaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in onderhavige zaak niet gesteld kan worden dat Roemeense onderdanen slechter behandeld werden dan (bepaalde) derdelanders. De rechtbank is dan ook van oordeel dat in dit geval tewerkstellingsvergunningen waren vereist. 5.3 Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU, zoals eiseres heeft verzocht, ziet de rechtbank geen aanleiding. Gelet op het arrest van het HvJEU van 6 oktober 1982 kan redelijkerwijs geen twijfel bestaan over de wijze waarop de opgeworpen vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord. 6. Omdat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat tewerkstellingsvergunningen nodig waren om Roemeense onderdanen ten tijde van de geconstateerde feiten te werk te stellen, ziet zij zich gesteld voor de vraag of terecht een boete is opgelegd aan eiseres. 7. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen de Roemeense nationaliteit hebben en als vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, van de Wav moeten worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat de vreemdelingen ten behoeve van eiseres genoemde werkzaamheden hebben verricht en dat eiseres en [bedrijf 2] niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen. 8. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht bij eiseres zonder tewerkstellingsvergunningen. Het niet naleven van dit artikel levert op grond van de Wav een beboetbaar feit op. De beroepsgrond slaagt niet. Beroepsgronden met betrekking tot de hoogte van de boete 9. Eiseres voert met betrekking tot de hoogte van de boete aan dat verweerder geen gedegen onderzoek heeft gedaan naar de arbeidsmarktpositie van de betrokken vreemdelingen op de Nederlandse arbeidsmarkt, zodat niet is beoordeeld of de vreemdelingen rechten kunnen ontlenen aan Richtlijn 2004/388/EG. Ook heeft verweerder niet onderzocht of de vreemdelingen al gedurende twaalf maanden een ononderbroken periode tot de Nederlandse arbeidsmarkt waren toegelaten, zodat niet voldoende is onderzocht of een tewerkstellingsvergunning kon worden verlangd. Verder voert eiseres aan dat geen sprake was van verwijtbaarheid. Ook hadden de wervingsinspanningen die door [bedrijf 3] zijn verricht kunnen leiden tot tewerkstellingsvergunningen voor [bedrijf 2] , nu het om bedrijven op hetzelfde adres en om exact dezelfde werkzaamheden ging. Eiseres heeft geen voordeel genoten van de onderhavige overtreding. De impact op de arbeidsmarkt was dan ook nihil en van verdringing was geen sprake. Er was ook geen sprake van onderbetaling of ontduiking van belasting en premies. Ook dient de lange duur van de procedure tot matiging van de boete te leiden, omdat na vijf jaar nog geen boete is opgelegd. 10. De rechtbank stelt vast dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat zij haar beroepsgrond waarin zij heeft betoogd dat verweerder had moeten onderzoeken of de vreemdelingen rechten ontleenden aan de Richtlijn 2004/38/EG, laat vallen. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 9 maart 2016 namelijk geoordeeld dat niet kan worden getoetst aan deze Richtlijn, zodat deze grond weinig zinvol is, aldus eiseres. 11. De rechtbank overweegt ten aanzien van het betoog dat verweerder niet voldoende heeft onderzocht of de vreemdelingen al gedurende twaalf maanden een ononderbroken periode tot de Nederlandse arbeidsmarkt waren toegelaten, het volgende. De rechtbank stelt vast dat het boeterapport op ambtseed is opgemaakt. Er is dan ook geen reden om te twijfelen aan de inhoud van dit rapport, hetgeen eiseres ter zitting ook niet heeft betwist. Uit het boeterapport blijkt dat uit navraag bij het UWV Werkbedrijf is gebleken dat de vreemdelingen niet al gedurende twaalf maanden een ononderbroken periode tot de Nederlandse arbeidsmarkt waren toegelaten. De beroepsgrond slaagt niet. 12. Ten aanzien van de overige gronden die gericht zijn op de matiging van de boete, oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de specifieke omstandigheden in deze zaak niet hebben geleid tot verdere matiging van de boete. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder rekening moeten houden met het feit dat de arbeidsmarkt door de overtreding van eiseres niet is verstoord. De rechtbank acht hierbij van belang dat voor dezelfde werkzaamheden en voor dezelfde vreemdelingen in dezelfde periode aan [bedrijf 3] wel tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Hieruit blijkt dat ruimte op de arbeidsmarkt was voor de werkzaamheden van deze vreemdelingen. Daarnaast had verweerder rekening moeten houden met het feit dat geen sprake meer is van generale preventie door de boete, nu voor Roemenen inmiddels geen tewerkstellingsvergunning meer nodig is. Ook had verweerder rekening moeten houden met het feit dat de pleegdatum van de overtreding geruime tijd geleden is. Eiseres werd bijna vijf jaar na de pleegdatum voor het eerst geconfronteerd met de begane overtreding. De reden voor het feit dat pas na bijna vijf jaar een boete is opgelegd aan eiseres, namelijk dat verweerder ten onrechte eerst een boete had opgelegd aan [bedrijf 3] , maakt dit niet anders. Het is namelijk niet aan eiseres te wijten dat eerst aan [bedrijf 3] een boete is opgelegd. Daarnaast heeft eiseres de vreemdelingen verloond conform de wettelijke regels. Gelet op dit samenstel van relativerende omstandigheden, acht de rechtbank de oorspronkelijke boete van € 80.000,- niet in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel en een matiging van de boete tot 50 % van de oorspronkelijke boete passend en geboden. 13. Gelet op wat onder rechtsoverweging 12 is overwogen, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd, voor zover de boete daarbij is vastgesteld op een bedrag van € 60.000,-. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op een bedrag van € 40.000,-. 14. De rechtbank zal verweerder opdragen het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. 15. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de kosten die eiseres voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).