ECLI:NL:RBAMS:2017:7887

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/635211 / KG ZA 17-1020 AB/MB Vonnis in kort geding van 20 oktober 2017 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht HERMITAGE INVESTMENT GROUP LIMITED, gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, eiseres in conventie bij dagvaarding van 8 september 2017, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam, tegen 1. de vennootschap naar buitenlands recht RIANA GROUP HOLDINGS, gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, gedaagde in conventie, niet verschenen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RIANA REAL ESTATE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaten mr. F.M. Peters en mr. M. Krekels te Amsterdam.

1.1. Vóór de (inhoudelijke) behandeling ter terechtzitting heeft gedaagde sub 2, hierna Riana B.V., bij wijze van incident gevorderd eiseres, hierna Hermitage, te bevelen zekerheid te stellen voor de proceskosten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 224 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het primaire verweer van Hermitage, dat Riana B.V. met dit verzoek misbruik maakt van procesrecht, aangezien zij dit al veel eerder had kunnen vragen, is verworpen, aangezien het verzoek tijdig (voor de zitting) is ingediend en Hermitage als in Dubai gevestigde partij zo’n verzoek had kunnen verwachten. De Verenigde Arabische Emiraten zijn immers geen partij bij een verdrag op grond waarvan geen verplichting tot het stellen van de in artikel 224 Rv bedoelde zekerheid bestaat. Vervolgens heeft Hermitage primair als zekerheid aangeboden dat de proceskosten, indien door haar verschuldigd, kunnen worden verrekend met haar vordering op gedaagde sub 1, hierna Riana Group, en subsidiair dat het kantoor van haar raadsman voor de proceskosten garant staat, zodat de zaak inhoudelijk kon worden behandeld. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat Hermitage zekerheid dient te stellen in de vorm van een garantstelling door haar raadsman (dan wel door het verlenen van een bankgarantie, naar tevredenheid van Riana B.V.). Verrekening met een vordering van Hermitage op Riana Group is niet toereikend, aangezien niet vaststaat dat Riana Group daarmee instemt en zij in dit geding niet is verschenen. 1.2. Ter terechtzitting van 6 oktober 2017 heeft Hermitage, na wijziging van eis, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Riana B.V. heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Voorop staat dat de wijziging van eis vermeld onder B in het petitum voor zover gericht tegen Riana Group niet in behandeling kan worden genomen, aangezien deze, anders dan Hermitage stelt, als een vermeerdering van eis valt aan te merken en Riana Group niet in het geding is verschenen, terwijl de gewijzigde eis niet aan haar is betekend. Voor het overige is de wijziging toegelaten, aangezien deze niet dermate verstrekkend is dat Riana B.V. daardoor noemenswaardig in haar processuele belangen is geschaad. 1.3. Vervolgens heeft Riana B.V. verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen in conventie, en in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte, met dien verstande dat zij na debat daarover haar vordering heeft omgezet van een voorwaardelijke in een onvoorwaardelijke. Hermitage heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties (waaronder van de kant van Riana B.V. een ‘feitenoverzicht’ annex conclusie van antwoord) en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 1.4. Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van Hermitage: mr. Crucq en zijn kantoorgenoot mr. H.J.J. Diekman; aan de zijde van Riana B.V.: mrs. Peters en Krekels.

2.1. Hermitage investeert en financiert ondernemingen. 2.2. Riana Group is de houdstermaatschappij van de Riana Groep, die zich bezig houdt met diverse activiteiten, waaronder het aanbieden van vliegopleidingen. De Riana Groep investeert in en houdt verschillende onroerende zaken onder meer in Europa en Australië. Riana Group is enig aandeelhoudster in Riana B.V. Enig bestuurder van Riana B.V. is het trustkantoor Trustmoore Netherlands B.V. 2.3. Hermitage heeft met Riana Group een ‘Vendor Loan Agreement’ gesloten op 12 maart 2014, op basis waarvan Riana Group aanvankelijk een bedrag van € 50 miljoen aan Hermitage was verschuldigd. Op de lening is € 32 miljoen afgelost. De lening dient in maart 2019 te zijn terugbetaald. In artikel 3 van de Vendor Loan Agreement is bepaald dat de leningnemer (Riana Group) pandrecht aan Hermitage verstrekt op de aandelen van Riana Group in Riana B.V. (toen: BIS Holding N.V.). Dit pandrecht is gevestigd op 14 maart 2014 bij een “Deed of Pledge of Registered Shares”. 2.4. Op 30 december 2016 hebben partijen de pandrechten van Hermitage op de aandelen van Riana Group in Riana B.V. (her)bevestigd in een nieuwe notariële akte (“Confirmation of the right of pledge of shares (…)”, hierna: de Pandakte). De Pandakte is in de plaats getreden van de Deed of Pledge van 14 maart 2014. 2.5. Bij brief van 27 mei 2017 heeft (de raadsman van) Hermitage aan Riana Group onder meer verzocht om aanvullende zekerheden te verstrekken voor de terugbetaling van de lening en informatie te verschaffen over onder meer de financiële situatie van Riana B.V.. Aan dit verzoek is niet voldaan. 2.6. Bij brief van 12 juni 2017 heeft Hermitage Riana Group in gebreke gesteld en de lening opgeëist, stellende dat Riana Group zich schuldig heeft gemaakt aan een “Event of Default”. 2.7. Bij brief van 17 juli 2017 heeft Riana Group aan Hermitage meegedeeld dat zij haars inziens aan al haar verplichtingen heeft voldaan. 2.8. Op 25 en op 29 augustus 2017 heeft Hermitage op grond van daartoe op 24 augustus 2017 verleend verlof conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Riana Group en Riana B.V. onder diverse banken. De vordering waarvoor verlof is verleend is begroot op € 20.344.500,- (inclusief rente en kosten) en in de beschikking is bepaald dat de eis in de hoofdzaak dient te worden ingediend binnen veertien dagen na de eerste beslaglegging, dat wil zeggen uiterlijk op 8 september 2017.

3.1. Hermitage vordert, samengevat, na vermeerdering van eis: A. veroordeling van Riana Group tot het uiterlijk binnen 14 dagen na de vonnisdatum, (terug) betalen aan Hermitage van het resterende bedrag van de lening, € 18.495.000,-, vermeerderd met de contractuele rente en de boeterente; B. Riana Group en Riana B.V., op straffe van een dwangsom, te bevelen om uiterlijk binnen zeven dagen na de vonnisdatum, onder opgaaf daarvan aan Hermitage, alle beschikbare (winst- en kas) reserves uit Riana B.V. aan zichzelf (niet aan derden) te doen uitkeren en (uitsluitend jegens Riana B.V. aangezien dit een vermeerdering van eis betreft die jegens Riana Group niet is toegestaan) deze gelden uit te keren aan Hermitage ter aflossing op de Vendor Loan; C. Riana B.V. te bevelen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, om uiterlijk binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis een hypotheekrecht te verstrekken, zo mogelijk eerst in rang, op de in het petitum genoemde in (middellijke of rechtstreekse) eigendom van Riana B.V. zijnde nader genoemde panden; D. Riana B.V. te veroordelen om binnen 5 dagen na het nemen van het onder B. bedoelde winstuitkeringsbesluit, dat besluit uit te voeren en de gelden aan Hermitage te betalen, ter aflossing op de Lening: E. Riana B.V. en Riana Group te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en F. in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 3.2. Riana B.V. voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Riana B.V. vordert, samengevat, de door Hermitage gelegde (derden-) beslagen non-existent te verklaren en op te heffen en op straffe van verbeurte van een dwangsom Hermitage te bevelen om binnen 24 uur na de vonnisdatum aan Riana B.V. te bewijzen dat de beslagen zijn opgeheven, met veroordeling van Hermitage in de kosten van het geding in reconventie. 4.2. Hermitage voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Allereerst moet worden beoordeeld of verstek kan worden verleend tegen de niet verschenen gedaagde. Nu het hier een buitenlandse gedaagde betreft (niet gevestigd in een staat als bedoeld in artikel 115 lid 1 Rv.) is de dagvaardingstermijn in beginsel drie maanden. Hermitage heeft geen verlof gevraagd of gekregen om op verkorte termijn te dagvaarden, dat blijkt in ieder geval niet uit de dagvaarding, noch heeft Riana Group woonplaats gekozen op het adres van een in Nederland gevestigde advocaat. De raadslieden van Riana B.V. hebben ter zitting meegedeeld geen instructie te hebben gekregen om zich te stellen namens Riana Group. Bij brief van 5 september 2017 hebben deze raadslieden in een brief waarboven staat: “Riana Real Estate B.V. en Riana Group Holdings Limited-Hermitage Group Limited” verzocht om rekening te houden met verhinderdata. In de brief staat onder meer: “De periode van heden tot en met 17 september betreft een verhindering, omdat cliënten niet in staat zijn om op zo een korte termijn regelingen te treffen vanuit Dubai om naar Nederland te komen.” Verzocht is om het kort geding in oktober of november 2017 te laten plaatsvinden. Volgens een telefoonnotitie van een medewerkster van het team kortgedingzaken heeft mr. Krekels vervolgens op 7 september 2017 telefonisch meegedeeld dat Riana Group niet zou verschijnen bij de behandeling van het te entameren kort geding. De raadsman van Hermitage heeft gesteld dat de dagvaarding vervolgens op 8 september 2017 is betekend aan het parket van het Openbaar Ministerie en aan Riana B.V., dat Riana Group op 11 september 2017 per aangetekende brief een kopie van de dagvaarding in het Nederlands heeft ontvangen en op 19 september 2017 een Engelse vertaling daarvan via haar advocaat. Verder heeft hij gesteld dat bij Riana Group de voertaal Engels is (wat niet onaannemelijk is, nu de van toepassing zijnde contracten ook zijn gesteld in de Engelse taal). Onder deze omstandigheden wordt geoordeeld dat de dagvaarding Riana Group tijdig heeft bereikt, dat zij van de inhoud kennis heeft kunnen nemen, en dat de reden van niet verschijnen niet is gelegen in het niet naleven van termijnen en/of formaliteiten door Hermitage. Het gevraagde verstek kan daarom worden verleend. 5.2. Hermitage heeft haar vorderingen tegen Riana B.V. onder meer gestoeld op de stelling dat Riana B.V. heeft meegewerkt aan de wanprestatie, althans het onrechtmatig handelen van Riana Group. Bij de beoordeling dient dan ook te worden betrokken de vraag of van een dergelijk handelen (een ‘event of default’ aan de kant van Riana Group) sprake is, ook al is Riana Group niet in dit geding verschenen. De vraag of de lening opeisbaar is, is immers voor de beoordeling van het geschil van substantieel belang. Verder geldt, gezien de moeder-dochter verhouding van Riana Group en Riana B.V., dat de beslissing in deze zaak ten aanzien van beide gelijkluidend moet zijn, aangezien tegenstrijdige beslissingen ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking voorkomen dienen te worden. (vgl. HR 28-05-1999 ECLI:NL:HR:1999:ZC2911) 5.3. Uitgangspunt is dat bij de Vendor Loan Agreement van 12 maart 2014 door Hermitage een bedrag van € 50 miljoen is geleend aan de Riana Group, voor een periode van vijf jaar, derhalve tot 11 maart 2019, en dat in mei/juni 2016 op die lening reeds € 32 miljoen was afgelost, terwijl de rente tot op heden steeds op tijd is betaald. Dit is immers niet in geschil. 5.4. Volgens Hermitage schiet Riana Group tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 3 van de Pandakte van 30 december 2016, omdat zij weigert te voldoen aan verzoeken van Hermitage tot het geven van informatie en het stellen van nadere zekerheden. 5.5. Volgens Hermitage schiet Riana Group daarmee ook tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de Vendor Loan Agreement, zodat sprake is van een Event of Default als bedoeld in artikel 5 van die overeenkomst, een verzuim dat haar het recht geeft de lening onmiddellijk op te eisen, wat zij bij brief van haar raadsman van 12 juni 2017 heeft gedaan. 5.6. Hermitage verwijst daartoe naar de laatste zin van artikel 3 van de Vendor Loan Agreement, waarmee de bepalingen van de pandakte tot onderdeel zouden zijn gemaakt van de verplichtingen onder de Vendor Loan Agreement. Die zin luidt: “The borrower shall have complete and unrestricted ownership of the Share, and the Lender shall retain no title to or rights in respect of the Share, all subject to the terms and conditions of the Deed of Pledge.” Borrower is Riana Group, Lender is Hermitage en met the Share worden de aandelen in Riana B.V. bedoeld. Die tekst houdt in dat Riana Group de volledige en onbezwaarde eigendom van de aandelen heeft en dat Hermitage geen recht of titel op die aandelen zal doen gelden, dit alles met inachtneming van de bepalingen van de pandakte. De verwijzing naar de pandakte heeft dus betrekking op de rechten die partijen wel en niet kunnen doen gelden op de aandelen. Van een (algemene) bepaling met de vergaande strekking dat de bepalingen van de pandakte tot onderdeel worden gemaakt van de verplichtingen onder de Vendor Loan Agreement is geen sprake. Dat staat er domweg niet en van feiten of omstandigheden die maken dat partijen dat niettemin over en weer redelijkerwijs zo zouden hebben moeten begrijpen is niet gebleken. Als partijen, die bij het aangaan van de overeenkomsten werden bijgestaan door advocaten, dat anders hadden gewild dan hadden zij dat uitdrukkelijk zo moeten regelen. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan hier niet baten. 5.7. Van een Event of Default in de zin van de Vendor Loan Agreement is dus geen sprake en executie van het pandrecht is niet aan de orde. Voor zover de vorderingen tegen Riana B.V. daarop zijn gebaseerd zijn zij niet toewijsbaar. 5.8. Hermitage heeft haar vorderingen jegens Riana B.V. mede gebaseerd op de grondslag dat Riana B.V. onrechtmatig handelt jegens Hermitage, door welbewust uitverkoop te houden (haar onroerende zaken verkoopt, zonder nieuwe aankopen te doen) en gelden weg te sluizen, in de wetenschap dat de zekerheid van Hermitage daarmee een wassen neus wordt. Afgezien van de vraag of, zoals Riana B.V. heeft gesteld, op deze onrechtmatige daad het recht van de Verenigde Arabische Emiraten van toepassing is – over de inhoud waarvan geen mededelingen zijn gedaan, behalve de stelling dat in dat recht een veel strengere causaliteitsnorm geldt dan naar Nederlands recht – heeft Riana B.V. dit zodanig gemotiveerd betwist dat het in dit kort geding niet kan worden vastgesteld. 5.9. Tegenover de verkopen tussen 2014 en 2016 en de minder gunstige jaarcijfers in 2015 staat de vroegtijdige aflossing van € 32 miljoen. Veel verkopen werden volgens Riana B.V. in de hand gewerkt door de lage koers van het Britse pond en de Australische dollar, die gunstig was voor kopers die over euro’s beschikten. Dat leidde echter niet meteen tot nieuwe aankopen met de aldus verkregen Britse ponden en Australische dollars. Mede gelet op het feit dat Riana Group de rente steeds op tijd heeft betaald is onrechtmatig handelen van Riana B.V. niet zodanig aannemelijk dat daarop vooruit kan worden gelopen door het treffen van voorzieningen als verzocht (wat daar verder ook van zij). Van een contractuele verplichting voor Riana B.V. tot het verstrekken van aanvullende hypotheekrechten is geen sprake, aangezien niet zij, maar Riana Group partij is bij de Pandakte. 5.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat zowel de vorderingen jegens Riana B.V. als die tegen Riana Group zullen worden afgewezen, met veroordeling van Hermitage in de proceskosten als de in het ongelijk gestelde partij.

6.1. Uit het overwogene in conventie vloeit voort dat de vorderingen die Hermitage jegens Riana B.V. stelt te hebben als summierlijk ondeugdelijk moeten worden aangemerkt. Dit betekent dat de ten laste van Riana B.V. gelegde beslagen zullen worden opgeheven. Nu de beslagen zijn gelegd op grond van een door de voorzieningenrechter van deze rechtbank verleend verlof, en de vorderingen in dit kort geding kunnen worden beschouwd als de ‘eis in de hoofdzaak’ kan niet worden gesteld dat de beslagen ‘non-existent’ zijn, daargelaten dat een dergelijk (declaratoir) oordeel niet kan worden opgenomen in een vonnis in kort geding. 6.2. Bij een veroordeling van Hermitage om te bewijzen dat het beslag is opgeheven heeft Riana B.V. onvoldoende belang, aangezien dit vonnis daartoe toereikend is. 6.3. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Hermitage worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van Riana B.V., welke kosten tot heden, vanwege de samenhang met het geding in conventie, worden begroot op nihil.

De voorzieningenrechter In conventie: 7.1. verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagde; 7.2. weigert de gevraagde voorzieningen; 7.3. veroordeelt Hermitage in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Riana B.V. begroot op: – € 3.894,- € 3.894,- aan griffierecht en – € 3.894,- € 816,- aan salaris advocaat; In reconventie: 7.4. heft op de door Hermitage ten laste van Riana B.V. op basis van het op 24 augustus 2017 verleende verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank gelegde (derden)beslagen; 7.5. veroordeelt Hermitage in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Riana B.V. begroot op nihil; 7.6. wijst het meer of anders gevorderde af; In conventie en in reconventie: 7.7. verklaart de kostenveroordeling onder 7.3. en de opheffing van de beslagen onder 7.4. uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2017. type: MB coll: MA