ECLI:NL:PHR:2017:475

[A] tegen [B] (zaaknr. 200.174.397/01) en [B] tegen [C] (zaaknr. 200.174.411/01) Het gaat in deze - rolgevoegde - zaken, waarin het hof prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld, in de kern om de kwalificatie van het vonnis dat wordt gewezen in een geding waarin drie partijen zijn gedagvaard, twee gedaagde partijen niet zijn verschenen en de zaak ten aanzien van de enige verschenen gedaagde partij na de comparitie van partijen is doorgehaald. Is dit een verstekvonnis of een vonnis op tegenspraak als bedoeld in art. 140 lid 3 Rv? Partijen worden hierna aangeduid als: [A] , [B] en [C] .

en procesverloop 1.1 [C] was statutair bestuurder van [E] B.V. (hierna: [E] ). [A] was de titulair bestuurder van [E] . [C] hield 51% van de aandelen in [E] . De overige 49% van de aandelen in [E] werd gehouden door [D] (hierna: [D] ) via de door hem gecontroleerde vennootschap [F] Beheer B.V. (hierna: [F] ) (19,5%) en door [G] (hierna: [G] ) (29,5%) via de door hem gecontroleerde vennootschap [H] Ltd. (hierna: [H] ). 1.2 [G] heeft onderhandeld met [A] en [D] over overname van de aandelen van [F] en [C] in [E] . Deze onderhandelingen zijn zonder resultaat gebleven. 1.3 In oktober 2005 heeft [G] het faillissement van [E] aangevraagd. Op 19 oktober 2005 is [E] in staat van faillissement verklaard. Tegen dit vonnis heeft [E] hoger beroep ingesteld. Na de faillietverklaring zijn de bedrijfsactiviteiten van [E] hangende het hoger beroep voortgezet. Bij brief van 11 november 2005 heeft [E] het hoger beroep ingetrokken. 1.4 Na intrekking van het hoger beroep heeft de curator met diverse partijen, waaronder [A] en [G] , onderhandeld over overname van de activa van [E] , waaronder het klantenbestand en het personeelsbestand. Op 14 november 2005 zijn door de curator activa van [E] verkocht aan [H] . 1.5 [H] heeft vervolgens [B] opgericht en de overgenomen activa van [E] in deze vennootschap ingebracht. [F] heeft eveneens een vennootschap opgericht die zich bezig houdt met beveiligingswerkzaamheden, uiteindelijk geheten [I] BV (aanvankelijk [I] BV i.o.) (hierna: [I] ). 1.6 Bij akte van cessie van 1 januari 2006 heeft [H] haar vordering(en) overgedragen aan [B] . 1.7 [B] heeft bij inleidende dagvaarding van 14 december 2009 [A] , [C] en [D] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch (per 1 januari 2013 genaamd: rechtbank Oost-Brabant) en daarbij gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 161.350,-. Aan deze vordering heeft [B] allereerst ten grondslag gelegd dat [A] na de faillietverklaring van [E] , samen met anderen, een nieuwe onderneming heeft opgericht ( [I] ) met de bedoeling de onderneming van [E] voort te zetten dit ondanks de doorstart door [B] . De tweede grondslag is dat [C] en [A] tegenover [B] en [H] onrechtmatig hebben gehandeld door (i) het op basis van een onjuiste voorstelling van zaken overhalen van personeel van [E] om bij [I] in dienst te treden, althans om niet bij [B] in dienst te treden; (ii) het op basis van een onjuiste voorstelling van zaken overhalen van klanten van [E] om zaken te doen met [I] , althans geen zaken met [B] te doen, en (iii) het frustreren van de doorstart van [E] door [B] in strijd met de uitdrukkelijke instructies van de curator in het faillissement van [E] . 1.8 [D] is in het geding verschenen. De vordering tegen [D] is ter comparitie van partijen ingetrokken en na de comparitie is de procedure jegens [D] doorgehaald. 1.9 [A] en [C] zijn niet verschenen. De rechtbank heeft [A] en [C] bij vonnis van 16 februari 2011 bij verstek hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [B] van € 161.350,-. 1.10 [A] en [C] hebben een verzetdagvaarding aan [B] uitgebracht, waarin zij ontheffing van de veroordeling tot betaling aan [B] en afwijzing van de vorderingen van [B] hebben gevorderd. 1.11 Bij vonnis van 21 september 2011, getiteld “vonnis in verzet”, heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast die op 24 januari 2012 heeft plaatsgevonden. 1.12 Vervolgens heeft de rechtbank [B] bij vonnis van 12 december 2012, eveneens getiteld “vonnis in verzet”, opgedragen om haar stellingen over de rol van [A] nader te bewijzen. 1.13 Met betrekking tot het door [B] gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer heeft de rechtbank in dit vonnis overwogen (rov. 4.3) dat het vonnis van 16 februari 2011 niet kan worden aangemerkt als een tussen alle partijen op tegenspraak gewezen vonnis in de zin van art. 140 lid 2 Rv (thans art. 140 lid 3 Rv), omdat de zaak tegen de verschenen gedaagde ( [D] ) is doorgehaald en slechts vonnis is gewezen in de zaak tegen de beide niet verschenen gedaagden ( [A] en [C] ). De rechtbank heeft ook overwogen dat het uitsluitend tegen [A] en [C] gewezen vonnis van 16 februari 2011 derhalve dient te worden aangemerkt als een verstekvonnis, waartegen verzet kon worden ingesteld. 1.14 Na getuigenverhoren en een verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis in verzet van 12 november 2014 [B] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader over bepaalde schadeposten uit te laten, en de zaak daartoe naar de rol verwezen. 1.15 Bij eindvonnis van 22 april 2015 heeft de rechtbank het verstekvonnis van 16 februari 2011 vernietigd en, opnieuw beslissend, de vorderingen tegen [C] afgewezen, [A] veroordeeld om aan [B] een bedrag van € 61.450,- te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.16 Zowel [A] als [B] zijn in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [A] heeft, onder aanvoering van vier grieven, appel ingesteld van de vonnissen van 12 november 2014 en 22 april 2015 en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover de vorderingen van [B] jegens [A] zijn toegewezen alsmede tot ontheffing van de veroordeling in het vonnis van 16 februari 2011. [B] heeft de grieven bestreden en daarnaast, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 12 december 2012, 12 november 2014 en 22 april 2015, waarbij hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van voornoemde vonnissen en, opnieuw rechtdoende, tot veroordeling van [A] om aan [B] een bedrag van € 161.350,- te betalen. Deze zaak is bij het hof aanhangig onder zaaknr. 200.174.397/01 (hierna: zaak 397). 1.17 [B] is, onder aanvoering van vijf grieven, van de vonnissen van 12 december 2012, 12 november 2014 en 22 april 2015 in hoger beroep gekomen en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en tot het alsnog integraal toewijzen van haar vorderingen. [C] heeft de grieven bestreden. Deze zaak is bij het hof aanhangig onder zaaknr. 200.174.411/01 (hierna: zaak 411). 1.18 [B] heeft met de eerste grief in haar incidenteel hoger beroep (in zaak 397) en de eerste grief in haar hoger beroep (in zaak 411) gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [A] en [C] in hun verzet tegen het vonnis van 16 februari 2011 kunnen worden ontvangen en daarmee de vraag aan de orde gesteld of [A] en [C] het juiste rechtsmiddel tegen het verstekvonnis van 16 februari 2011 hebben ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest van 13 december 2016 in deze vraag aanleiding gezien om deze op de voet van art. 392 lid 1 Rv voor te leggen aan de Hoge Raad en heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte over dit voornemen en over de inhoud van de vragen uit te laten. 1.19 Nadat partijen een akte hadden genomen, heeft het hof bij tussenarrest van 21 maart 2017, onder aanhouding van iedere verdere beslissing en met inachtneming van de door partijen gemaakte opmerkingen, de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. “1. Moet in een geval als het onderhavige, waarin: a) drie partijen zijn gedagvaard, b) één gedaagde partij is verschenen, c) twee gedaagde partijen niet zijn verschenen, d) de zaak van de verschenen partij na intrekking van de eis is doorgehaald, e) de rechtbank vonnis wijst in de zaken van de niet verschenen partijen, het door de rechtbank gewezen vonnis worden aangemerkt als een verstekvonnis of als een vonnis op tegenspraak (artikel 140 lid 3 Rv)? 2. Indien het vonnis als een vonnis op tegenspraak moet worden aangemerkt, moet dan een uitzondering worden aanvaard op de regel dat het onjuist gekozen rechtsmiddel van verzet niet kan worden geconverteerd in het juiste rechtsmiddel van hoger beroep?” 1.20 Op 22 maart 2017 is een afschrift van het tussenarrest van 21 maart 2017 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

Rechtspraak 2.7 In vier gevallen werd het gewezen vonnis als een verstekvonnis opgevat, waarbij in de hierna als eerste twee beschreven zaken doorslaggevend werd geacht dat het uiteindelijke vonnis niet tegen alle oorspronkelijke partijen was gewezen. (i) Verstekvonnis 2.8 In het in 1935 door de rechtbank Amsterdam berechte geval was vonnis gewezen tegen de niet verschenen gedaagde, terwijl de procedure tegen de wel verschenen gedaagde vóór het wijzen van vonnis was geschorst vanwege diens faillissement. De niet-verschenen partij kwam in verzet waarna de oorspronkelijk eiser als geopposeerde een niet-ontvankelijkheidsverweer voerde. De rechtbank oordeelde vervolgens dat het vonnis waartegen verzet was ingesteld als een verstekvonnis diende te worden aangemerkt omdat het niet was gewezen tussen alle oorspronkelijk gedaagden, zoals (het toenmalige) art. 79 lid 2 Rv veronderstelde, maar uitsluitend tegen de partij die in verzet was gekomen. 2.9 De rechtbank Zwolle gebruikte in 2006 hetzelfde argument. In die zaak waren twee partijen gedagvaard, waarvan er één niet in de procedure verscheen en waartegen verstek werd verleend. Vervolgens werd door de eisende partij de procedure ten opzichte van de verschenen gedaagde doorgehaald in verband met het bereiken van een schikking en werd vonnis gewezen tussen eiser en de niet verschenen partij. De rechtbank achtte deze laatste ontvankelijk in het tegen dat vonnis ingestelde verzet met als motivering dat, doordat de zaak tegen de verschenen gedaagde was doorgehaald, geen vonnis is gewezen waarbij de verschenen gedaagde (ook) partij was en er dus ook geen vonnis tussen alle partijen is gewezen. Het vonnis was derhalve een verstekvonnis waartegen verzet openstond, aldus de rechtbank. 2.10 Ook de rechtbank ’s-Gravenhage beschouwde in 2012 (alsnog) het gewezen vonnis als een verstekvonnis. Aanvankelijk had de rechtbank geoordeeld dat het vonnis dat was gewezen ten opzichte van de niet verschenen gedaagden, nadat de zaak ten opzichte van de verschenen gedaagden was doorgehaald, een vonnis op tegenspraak was. Een van de niet verschenen gedaagden ging echter in verzet en stelde daarbij dat het vonnis ten onrechte als vonnis op tegenspraak was aangemerkt. In de verzetprocedure oordeelde de rechtbank vervolgens als volgt: “(…) 4.2 Naar het oordeel van de rechtbank is een dergelijk vonnis (zoals haar vonnis van 31 mei 2006 bij nader inzien) een verstekvonnis. (…) Daartoe is het volgende redengevend. 4.3. Zowel uit tekst als strekking van artikel 140 leden 1 en 2 Rv volgt dat na doorhaling van de procedure tegen de wel verschenen gedaagde(n) het vonnis tegen de niet verschenen gedaagde(n) waartegen verstek is verleend een verstekvonnis is. Er is immers naar de letter van de wettekst genomen geen sprake meer van de situatie als bedoeld in art. 140 lid 2 Rv, te weten een vonnis tegen de wel verschenen gedaagden. Naar de strekking genomen, beoogt art. 140 lid 2 Rv voorts om de onwenselijkheid van twee verschillende rechtsmiddelen tegen één vonnis te voorkomen: hoger beroep in de zaak tegen de wel verschenen gedaagden maar verzet in de zaak tegen de niet verschenen gedaagden. Die ratio van het voorkomen van “twee sporen” valt echter weg, indien het door een schikking niet meer tot een vonnis en een eventueel hoger beroep kan komen in de zaak tegen de wel verschenen gedaagden. (…).” 2.11 Voor de rechtbank was dus redengevend dat het vonnis niet tegen de verschenen gedaagden is gewezen, waarmee de ratio van het huidige derde lid van art. 140 Rv (het voorkomen van ‘twee sporen’) was weggevallen. 2.12 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in 2013 in gelijke zin. Evenals in de zaak van de rechtbank Amsterdam uit 1935 was in deze door het hof berechte zaak sprake van een niet verschenen gedaagde en een wel verschenen partij die tijdens de procedure in eerste aanleg failliet ging waardoor de procedure van rechtswege was geschorst ten aanzien van die partij. Er werd, aldus het hof, niet voldaan aan art. 335 Rv omdat niet tegelijk eindvonnis was gewezen tegen alle gedaagden en niet meer behoefde te worden voorkomen dat de tegen het eindvonnis aan te wenden rechtsmiddelen uit elkaar gaan lopen met het gevaar van tegenstrijdige beslissingen. (ii) Vonnis op tegenspraak 2.13 In twee gevallen is geoordeeld dat sprake is van een vonnis op tegenspraak. Zo overwoog de rechtbank ’s-Gravenhage in 1978 dat de wetgever in art. 79 lid 2 (oud) Rv het niet en wel verschijnen van de wederpartijen op een lijn heeft gesteld en heeft bepaald dat het vonnis ook ten aanzien van de niet verschenen gedaagden geldt als op tegenspraak gewezen. Daaraan kan, aldus de rechtbank, niet afdoen dat de zaak tegen de verschenen gedaagden van de rol is gevoerd. 2.14 Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch nam in 2007 als ijkpunt voor de kwalificatie de vraag of tenminste één gedaagde op de inleidende dagvaarding is verschenen. Als dat het geval is, geldt de procedure als te zijn gevoerd op tegenspraak en dient het tussen partijen gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak te worden aangemerkt. In het karakter van de procedure komt, aldus nog steeds het hof, geen wijziging in geval tussen de verschenen gedaagde(n) en de eiser hangende de procedure in eerste aanleg een regeling tot stand komt en de zaak in verband daarmee wordt doorgehaald. Oftewel: eens op tegenspraak, blijft op tegenspraak. Literatuur 2.15 In zijn proefschrift neemt Ynzonides, onder verwijzing naar het hiervoor onder 2.8 besproken vonnis van de rechtbank Amsterdam uit 1935, het standpunt in dat wanneer om welke reden dan ook uiteindelijk alleen ten opzichte van een of meer niet in de procedure verschenen gedaagden vonnis wordt gewezen, sprake is van een verstekvonnis waartegen verzet openstaat. Ook Van Mierlo en Van Dam plaatsen bij art. 140 Rv de kanttekening dat in geval een regeling in der minne tussen de eiser en de verschenen gedaagde tot stand komt waarna tussen die partijen de procedure wordt geroyeerd en de procedure enkel wordt voortgezet tegen de niet verschenen gedaagde, het tegen deze gedaagde gewezen vonnis een verstekvonnis is. 2.16 Dit lijkt ook de mening te zijn van Van Schaick. Hij merkt op dat als ten minste één verweerder verschijnt, tegen de niet verschenen verweerder weliswaar verstek wordt verleend, maar dan ook jegens hem het vonnis als een vonnis op tegenspraak geldt, waartegen uitsluitend hoger beroep openstaat. Dit ligt slechts anders, aldus Van Schaick, “wanneer de wél verschenen verweerders zouden bewerkstelligen dat de rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen tegen hen niet toekomt, bijvoorbeeld doordat zij met succes stellen dat de rechtbank ter zake van de vorderingen tegen hen geen bevoegdheid heeft vanwege een arbitrageclausule”. 2.17 Von Schmidt auf Altenstadt, Sijmonsma en Gras zijn stelliger. Volgens Von Schmidt auf Altenstadt brengt de tekst van art. 140 lid 3 Rv mee dat alleen sprake is van een vonnis op tegenspraak als bij één en hetzelfde vonnis uitspraak wordt gedaan ten aanzien van alle - verschenen en niet verschenen - partijen. Dat betekent in geval van een door de wel verschenen gedaagde getroffen schikking of als ten aanzien van hem de procedure wordt geschorst, het ten aanzien van alleen de niet verschenen gedaagde uitgesproken veroordelend vonnis moet worden gekwalificeerd als een verstekvonnis. 2.18 In zijn tezamen met Provaas geschreven artikel “Verschenen en verdwenen” neemt Sijmonsma tot uitgangspunt dat de bepaling van het huidige art. 140 lid 3 Rv (art.

3.1 De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen in de hierboven onder 2.32 en 2.33 vermelde zin. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 december 2016, rov. 3.1. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 16 februari 2011, rov. 3.1, van 21 september 2011, rov. 3.1, van 12 december 2012, rov. 4.8 en 5.1, van 12 november 2014, rov. 2.9 en 3.1 en van 22 april 2015, rov. 3.1-3.3. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 december 2016, rov. 3.2.1-3.6 en van 21 maart 2017, rov. 5. Voluit: Reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden, Stcrt. 4 juni 2012, nr. 10675. De standpunten van partijen blijken uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 24 januari 2012, de conclusie na enquête van [B] , par. 2-7, de conclusie na enquête van [A] en [C] , par. 3-4, de memorie van grieven in incidenteel appel van [B] in zaak 397, par. 79-91, de memorie van antwoord in incidenteel appel van [A] in zaak 397, par. 3-12, de memorie van grieven van [B] in zaak 411, par. 11-23 en de memorie van antwoord van [C] in zaak 411, par. 21-29. Zie ook par. 2.6-2.15 van mijn conclusie voor HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89 m.nt. H.J. Snijders. Doordat uitsluitend het rechtsmiddel van hoger beroep kan worden aangewend en niet het rechtsmiddel van verzet ‘verspeelt’ de niet-verschenen gedaagde een feitelijke instantie, aldus Asser Procesrecht/Van Schaik 2 2016/81, en daarmee ook de mogelijkheid om een beroep te doen op de onbevoegdheid van de rechtbank, een reconventionele vordering in te dienen of een derde in vrijwaring op te roepen. Zie R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht, II, 1900, p. 236. Zie o.m. HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.1; HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2911, NJ 2000/290 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.2; HR 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0570, NJ 1992/448, rov. 3.3 en M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. 1996, § 2.5.3.9, m.n. p. 60-61. Zo ook Von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 140 Rv, aant. 5 en art. 147 Rv, aant. 5; rechtbank ’s-Gravenhage 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8164, rov. 4.2 en J.R. Sijmonsma in zijn noot onder dit vonnis in JBPr 2013/9, onder 2. Het betreft zes gepubliceerde uitspraken in de periode 1935-2013. Rechtbank Amsterdam 26 april 1935, NJ 1936/252. Art. 79 Rv luidde ten tijde van deze uitspraak als volgt: “Indien van meerdere gedaagden één of meer niet verschijnen, wordt de zaak ten opzigte van de verschijnenden aangehouden en tegen de niet-verschijnenden verstek verleend. Ieder der verschenen partijen heeft het regt om dit verstek aan de niet-verschenen partijen te doen beteekenen, met oproeping van alle partijen tegen den dag, waarop zij de zaak opnieuw ter rolle wil doen dienen. Voor deze oproeping moet in acht genomen worden de voor dagvaardingen voorgeschreven termijnen. Tusschen al de partijen wordt uitspraak gedaan bij een en hetzelfde vonnis, hetwelk als een vonnis op tegenspraak gewezen wordt beschouwd en waartegen geen verzet wordt toegelaten”. Rechtbank Zwolle 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ9312, JBPr 2007/90 m.nt. J.R. Sijmonsma, rov. 2.2. Rechtbank ’s-Gravenhage 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8164, JBPr 2013/9 m.nt. J.R. Sijmonsma, NJF 2012/460 en Prg. 2012/294. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8312, JBPr 2014/20 m.nt. E. Gras, rov. 3.6 en 3.7. Rechtbank ’s-Gravenhage 1 februari 1978, ECLI:NL:RBSGR:1978:AB7150, NJ 1978/620. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 september 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4885, JBPr 2008/22 m.nt. T.R.B. de Greve, NJF 2007/508, rov. 4.3.2 en 4.3.3. M. Ynzonides, Verstek en Verzet, diss. 1996, p. 61. Mierlo/Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg (2011) nr. 199, met verwijzing naar o.m. het proefschrift van Ynzonides. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/81. Von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 140 Rv, aant. 5 en art. 147 Rv, aant. 5. T.A.J.M. Provaas en J.R. Sijmonsma, ‘Verschenen en verdwenen, een art. 140 Rv-probleem’, Praktisch procederen 2006/3, p. 90-91. Zie ook de noten van Sijmonsma onder rechtbank Zwolle 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ9312, JBPr 2007/90 en rechtbank ’s-Gravenhage 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8164, JBPr 2013/9. Zie JBPr 2007/90, onder 4. In zijn noot in JBPr 2014/20 onder het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zie hiervoor onder 2.12). Voor het door hem ter adstructie gegeven geval dat zowel de inleidende dagvaarding als het vonnis niet in persoon zijn betekend met als gevolg dat een partij kan worden geconfronteerd met een vonnis dat onaantastbaar kan zijn geworden louter door het verloop van drie maanden na de uitspraak, heeft de Hoge Raad inmiddels een oplossing geboden, zie HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.3. Zie zijn noot in JBPr 2008/22. Prg. 2012/294. Volgens Sijmonsma zit de redactie op het spoor van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, zie zijn noot onder rechtbank ‘s- Gravenhage 19 september 2012, JBPr 2013/9, onder 3. Zie mijn conclusie voor HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89 onder 2.9 en 2.10 met verdere verwijzingen. Zie voorts Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/82, die de keuze wel kan billijken maar ook verwijst naar het Duitse en Franse recht op grond waarvan het vonnis tegen de niet verschenen gedaagde een verstekvonnis blijft. Aldus ook Sijmonsma in zijn noot onder het hiervoor onder 2.10 genoemde vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage uit 2012. Zo ook Gras in zijn in noot 24 genoemde annotatie. Zie HR 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0570, NJ 1992/448, rov. 3.3.

140 lid 2 (oud) Rv) enkel ertoe strekt om te voorkomen dat tegen het vonnis verschillende rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld. Op grond van deze zeer beperkte strekking alsmede op grond van de letterlijke lezing van het huidige derde lid van art. 140 Rv “waarin staat vermeld dat eerst sprake moet zijn van een vonnis dat tussen alle partijen is gewezen, en dat eerst in dat geval op het vonnis het etiket ‘op tegenspraak’ kan worden geplakt” is volgens Provaas en Sijmonsma een vonnis dat tussen eiser en de niet verschenen gedaagde B is gewezen, nadat de zaak tussen eiser en de wel verschenen gedaagde A ter comparitie is geregeld en de zaak ten aanzien van A ter rolle is doorgehaald, een verstekvonnis. De kwalificatie ‘op tegenspraak’ mag volgens schrijvers pas worden gegeven op het moment dat er een vonnis wordt gewezen tegen in elk geval één verschenen gedaagde. 2.19 Provaas en Sijmonsma bespreken ook het geval dat de zaak ten aanzien van A weer op de rol verschijnt en de procedure wordt voortgezet nadat de zaak tegen de niet verschenen B is geëindigd in een (verstek)vonnis en B de oorspronkelijk eiser in verzet heeft gedagvaard. Dan laat de doelstelling van art. 140 Rv zich volgens hen niet realiseren, maar “moeten wij dit zeldzame staaltje van discongruentie maar voor lief nemen”. 2.20 Sijmonsma acht het in zijn noot onder het hiervoor onder 2.9 al genoemde vonnis van de rechtbank Zwolle logisch dat de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 140 lid 2 (oud) Rv niet geldt als de zaak tegen de verschenen gedaagde is doorgehaald voordat vonnis is gewezen. Naast vermelding van de in zijn met Provaas geschreven artikel genoemde argumenten - de letterlijke tekst van art. 140 lid 2 (oud) Rv en de beperkte strekking van het voorschrift maken dat het etiket tegenspraak pas kan worden opgeplakt in de fase van vonnis wijzen - , vraagt Sijmonsma zich in zijn noot nog af of het adagium “eens verschenen, geldt als verder verschenen” nog roet in het eten gooit. Dat doet het z.i. niet omdat dit adagium betrekking heeft op de verschenen partij - tegen die partij kan nooit meer een verstekvonnis worden gewezen - en niet op de kwalificatie van het vonnis. 2.21 Volgens Gras is de regel van art. 140 lid 3 Rv “een fictie met betrekking tot het meest principiële aspect dat de civiele procedure te bieden heeft: hoor en wederhoor”, dat tot grote onbillijkheid leidt en maar zeer ten dele kan bijdragen aan het voorkomen van mogelijke tegenstrijdigheid in uitspraken. Daarbij wijst hij er op dat tegenstrijdigheid niet verkeerd behoeft te zijn en ten tweede ook onvermijdelijk kan zijn. Omdat ook het recht op twee instanties wordt geofferd, kan art. 140 lid 3 Rv z.i. maar beter vervallen. Gras is het dan ook eens met de beslissing van het hof nu ten opzichte van de wel verschenen partij in het dictum alleen werd bepaald dat van rechtswege een schorsing plaatsvond, zodat de ratio van art het derde lid van art. 140 Rv niet opgaat, en de zaken sowieso zullen uiteenlopen. 2.22 De Greve daarentegen is het eens met het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch uit 2007 (zie hiervoor onder 2.14) dat bepalend is of ten minste één gedaagde op de inleidende dagvaarding is verschenen, in welk geval de procedure geldt als te zijn gevoerd op tegenspraak, en het tussen partijen gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak dient te worden beschouwd waartegen uitsluitend hoger beroep openstaat. Hij pleit vervolgens voor zodanige wetswijziging dat ook een niet verschenen gedaagde aan wie de inleidende dagvaarding in persoon is betekend - en die in zijn visie er kennelijk bewust voor heeft gekozen niet te verschijnen - het rechtsmiddel van verzet te onthouden en nog alleen hoger beroep toe te staan. 2.23 De redactie van de Praktijkgids heeft de volgende opmerking op het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2012 (zie hiervoor onder 2.10) opgenomen: “De uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage doet wat gekunsteld aan. In art. 140 lid 2 Rv staat immers dat tussen partijen één vonnis wordt gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Deze bepaling strookt niet met het eerste lid waarin staat dat als ten minste één gedaagde in het geding is verschenen tegen de niet-verschenen gedaagden verstek wordt verleend en tussen eiser en gedaagde verder wordt geprocedeerd. Dan volgt een vonnis op tegenspraak. Art. 140 Rv ziet kennelijk niet op gedaagden die een schikking bereiken, omdat in zo'n geval geen vonnis volgt, maar de zaak wordt afgedaan met een vaststellingsovereenkomst. Dan vallen er partijen uit de procedure en blijft de procedure tegen de niet-verschenen gedaagde. De tegenstrijdigheid is dat de gedaagden die een schikking hebben getroffen wel verschenen zijn en dat aldus op grond van het tweede lid een vonnis op tegenspraak moet volgen.” 2.24 De redactie van de Praktijkgids meegerekend, is een ruime meerderheid in de literatuur voor de kwalificatie van verstekvonnis voor een vonnis dat uiteindelijk alleen jegens (een) niet-verschenen gedaagde(n) is gewezen, hetgeen ook in vier van de zes gepubliceerde uitspraken is aangenomen. Ik merk daarbij wel op dat rechtspraak noch literatuur aandacht besteden aan het geval dat de procedure wordt doorgehaald of geschorst ten opzichte van de verschenen gedaagde(n) vóórdat er een eindvonnis is, maar nádat er een tussenvonnis met materiële beslissingen is gewezen ten opzichte van de verschenen en niet verschenen gedaagde(n). Ook de prejudiciële vragen gaan niet over deze situatie. 2.25 In de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 van zijn arrest van 13 december 2016 heeft het hof de standpunten van partijen opgenomen. Kort samengevat komen deze er op neer dat [B] zich op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 september 2007 beroept alsmede op de parlementaire geschiedenis, waaruit [B] afleidt dat volgens de wetgever het gevolg van het niet-verschijnen vaststaat voordat daadwerkelijk een vonnis wordt gewezen. [A] en [C] haken aan bij het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 september 2012 en het arrest van het hof Amhem-Leeuwarden van 5 november 2013 en menen dat het vonnis van 16 februari 2011 moet worden opgevat als een verstekvonnis, zodat zij terecht zijn ontvangen in het verzet. Beantwoording van de prejudiciële vragen Vraag 1 2.26 Het bepaalde in het derde lid van art. 140 Rv is de uitkomst van een reeds lang geleden gemaakte keuze van de wetgever, die elders anders is uitgevallen. Gelet op de ratio van het voorschrift, te weten dat door de mogelijkheid van het aanwenden van verschillende rechtsmiddelen tegenstrijdige uitspraken ten aanzien van dezelfde rechtsbetrekking worden gewezen, meen ik dat onder vonnis als bedoeld in het derde lid van art. 140 Rv uitsluitend dient te worden verstaan een vonnis waarin ten aanzien van alle partijen materiële beslissingen worden gegeven en waartegen een rechtsmiddel kan worden ingesteld, zoals een eindvonnis. Een vonnis waarin niet meer dan een comparitie van partijen is bepaald, is m.i. niet een dergelijk vonnis en hetzelfde geldt voor een vonnis waarin wordt bepaald dat een procedure (van rechtswege) is geschorst. 2.27 De keuze die het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft gemaakt (zie hiervoor onder 2.14), heeft de schoonheid van de eenvoud en biedt ook een oplossing voor de hiervoor aan het slot van 2.24 beschreven situatie, waarop ook de wetgever niet bedacht is geweest. In dat geval is immers zowel het tussenvonnis als het eindvonnis een vonnis op tegenspraak. 2.28 Toch acht ik niet doorslaggevend dat ten minste een gedaagde op de inleidende dagvaarding is verschenen.