ECLI:NL:RBAMS:2016:7374

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 16/1464 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 november 2016 in de zaak tussen [bedrijf] , te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. E. de Vreede), en Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. J.P. Niestern).

Bij besluit van 15 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 94.500,- wegens twaalf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 25 januari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 60.000,-. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2016. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is verschenen [betrokkene] , directeur van eiseres.

1. De rechtbank betrekt de volgende feiten bij de beoordeling. Uit het door inspecteurs van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 24 november 2014 blijkt dat op 20 november 2013 een controle heeft plaatsgevonden op het adres van eiseres. Uit nader onderzoek in de administratie op 29 januari 2014 is gebleken dat in de periode van juni 2012 tot en met 20 november 2013 de volgende vreemdelingen bij eiseres werkzaam waren: [persoon 1] met de Chinese nationaliteit; [persoon 2] met de Bulgaarse nationaliteit; [persoon 3] met de Bulgaarse nationaliteit; [persoon 4] met de Bulgaarse nationaliteit; [persoon 5] met de Bulgaarse nationaliteit; [persoon 6] met de Chinese nationaliteit; [persoon 7] met de Chinese nationaliteit; [persoon 8] met de Roemeense nationaliteit; [persoon 9] met de Bulgaarse nationaliteit; [persoon 10] met de Roemeense nationaliteit; [persoon 11] met de nationaliteit Burger van Oekraïne; [persoon 12] met de Zambiaanse nationaliteit; [persoon 1] was fulltime werkzaam bij eiseres als ‘assistent financiën examens’; de overige vreemdelingen waren werkzaam als surveillant. Voor geen van de vreemdelingen was een tewerkstellingsvergunning verstrekt. 2.1 Verweerder heeft met de kennisgeving van 23 februari 2015 de directie van eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen. Op 9 maart 2015 heeft eiseres haar zienswijze gegeven. 2.2 In het primaire besluit van 15 april 2015 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 94.500,- wegens twaalf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. 2.3 Het daartegen gemaakte bezwaar is bij het bestreden besluit van 25 januari 2016 gedeeltelijk gegrond verklaard. Naar aanleiding van het Besluit tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Beleidsregel 2015), dat met terugwerkende kracht tot en met 7 oktober 2015 in werking is getreden, is de hoogte van de boete vastgesteld op € 60.000,-. Hierbij is rekening gehouden met 25% matiging van € 8.000,- naar € 6.000,- per vreemdeling omdat meer dan een half jaar is verstreken tussen de laatste ambtshandeling en het toezenden van het boeterapport en met 50% matiging van € 6.000,- naar € 4.000,- ten aanzien van de vreemdelingen [persoon 8] , [persoon 12] , [persoon 7] en [persoon 4] , omdat er geen aanknopingspunten zijn dat geen tewerkstellingsvergunning voor hen zou zijn verleend, indien eiseres deze zou hebben aangevraagd. 2.4 Eiseres voert in beroep allereerst aan dat de berekening van het boetebedrag in het bestreden besluit onjuist is. Voorts stelt zij dat de Beleidsregel 2016 moet worden toegepast op grond van het lex mitior beginsel, zoals dit volgt uit de jurisprudentie ten aanzien van artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De Beleidsregel 2016 bevat voor eiseres immers gunstiger bepalingen. Zo is de boete voor stichtingen als eiseres hierin vastgesteld op € 4.000,-, mits de werkzaamheden van de vreemdelingen zijn verricht in de niet-zakelijke sfeer. Dat is hier het geval, omdat de inkomsten uit de examens terugvloeien naar de charitatieve projecten van eiseres. Voorts dient volgens artikel 10 van de Beleidsregel 2016 de boete te worden gematigd met 25% omdat de persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, de vreemdeling een loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belastingen zijn betaald. De opgelegde boetes met betrekking tot [persoon 10] , [persoon 5] en [persoon 9] dienen tevens te worden gematigd, omdat zij ten tijde van belang wel voldeden aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (de Uitvoeringsregels). Nu zij alleen in juni 2013 ten behoeve van eiseres hebben gewerkt, is hieraan op grond van paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels geen urenlimiet verbonden. Voorts voert de gemachtigde van eiseres aan dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, omdat geen sprake is van opzet. 2.5 Verweerder heeft in het verweerschrift in reactie op de door eiseres ingediende beroepsgronden erkend dat de boete in het bestreden besluit onjuist is berekend en volgens de daarin vervatte uitgangspunten diende te worden gesteld op € 56.000,-. Het beroep is reeds hierom gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit. Gelet op artikel 8:72a van de Awb dient de rechtbank te onderzoeken of de door verweerder gehanteerde uitgangspunten bij de vaststelling van het boetebedrag van € 56.000,- juist zijn. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 3.1 Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Op grond van artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt. Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. 3.2 Op grond van artikel 1 van de Beleidsregel 2015 wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Volgens de bij de Beleidsregel 2015 behorende Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 8.000,-. 3.3. Bij besluit van 7 juli 2016, gepubliceerd op 14 juli 2016 (Staatscourant 2016 nr. 37043), heeft verweerder de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 (de Beleidsregel 2016) vastgesteld. De Beleidsregel 2016 is op 15 juli 2016 in werking getreden. Volgens de Toelichting bij de Beleidsregel 2016 heeft de minister hiermee gehoor gegeven aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) en is fijnmaziger gedifferentieerd naar categorie overtreder, er zijn meer categorieën van werkgevers met bijbehorende normbedragen en boeteverhogende omstandigheden vastgelegd en er is een waarschuwingsmogelijkheid geïntroduceerd. 4.1 Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - bepaalt dat de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op € 25.500,- (zegge: vijfentwintigduizendvijfhonderd euro); - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- (zegge: honderdachtenzestig euro) aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,- (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro). Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M. Koning, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 4.2 Volgens vaste jurisprudentie dient de minister bij de toepassing van de op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav vastgelegde beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. 4.3 De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 4.4 In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Ten aanzien van de Beleidsregel 2016: ‘arbeid in de niet-zakelijke sfeer’ 5.1 De rechtbank stelt allereerst vast dat de Beleidsregel 2016 gunstiger is voor stichtingen, mits sprake is van ‘arbeid in de niet-zakelijke sfeer’ en dat, indien het daaraan gekoppelde boetenormbedrag wordt toegepast, de Beleidsregel 2016 ook voor eiseres gunstiger uitvalt. Niet is in geschil dat de Beleidsregel 2016 dan dient te worden toegepast. Partijen zijn het erover eens dat eiseres als buitenlandse liefdadigheidsinstelling analoog aan stichtingen en verenigingen in aanmerking zou kunnen komen voor toepassing van dit lagere boetebedrag. Zij zijn echter verdeeld over de vraag of in dit geval kan worden gesproken van ‘arbeid in de niet-zakelijke sfeer’. 5.2 Verweerder heeft zich in de reactie van 15 augustus 2016 op het standpunt gesteld dat daarvan geen sprake is, omdat het betaalde dienstverbanden betreft, waarbij bovendien de diensten (het uitvoeren van conferenties en het afnemen van examens) door eiseres tegen betaling worden aangeboden. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat in zijn visie alleen sprake kan zijn van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, indien het gaat om vrijwilligerswerk. 5.3 In de bij de Beleidsregel 2016 behorende Toelichting ontbreekt een toelichting over hetgeen onder ‘arbeid in de niet-zakelijke sfeer’ moet worden verstaan. Voor het standpunt van verweerder dat hiervan slechts sprake zou zijn in geval van vrijwilligerswerk ziet de rechtbank in de regelgeving geen steun. Integendeel, zoals door eiseres is aangevoerd volgt uit artikel 1a van het Besluit uitvoering Wav al dat geen tewerkstellingsvergunning nodig is voor een vreemdeling die naar het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen vrijwilligerswerk verricht. Nu de regelgeving reeds voorziet in een vrijstellingsgrond voor door vrijwilligers verrichte arbeid, zou bij het volgen van verweerders standpunt de opgenomen toevoeging ‘arbeid in de niet-zakelijke sfeer’ geen betekenis hebben. 5.4 Eiseres heeft aangevoerd dat het bij ‘arbeid in de niet-zakelijke sfeer’ dient te gaan om niet-commerciële activiteiten die met het doel van de stichting te maken hebben. Eiseres stelt dat dit aan de orde is bij de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. Eiseres verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9055), waarin is bepaald dat indien commerciële werkzaamheden erop zijn gericht het algemeen belang te dienen en de werkzaamheden overeenkomen met de activiteiten die in de statuten zijn vermeld, deze activiteit binnen het algemeen nut beoogde doel valt. Eiseres is een in het Verenigd Koninkrijk erkende liefdadigheidsinstelling die sinds 2012 bij de Belastingdienst is geregistreerd als een culturele Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI). Eiseres beoogt wereldwijd culturele relaties en educatieve mogelijkheden te bevorderen. Daartoe organiseert zij het afnemen van Engelse taalexamens om studenten en werkenden meer kansen te geven voor studie of werk door een betere beheersing van de Engelse taal. Dit laatste gebeurt door het gratis aanbieden van Engelse taalstudies aan lerenden via websites en het beschikbaar stellen van lesmaterialen en professionaliseringsmogelijkheden aan docenten Engels. In ontwikkelingslanden en post-conflictgebieden biedt eiseres gratis scholing en support om een veiliger en welvarender wereld te creëren waarbij er beter wederzijds begrip ontstaat. Via conferenties draag eiseres bij aan kennisvorming en uitwisseling op actuele terreinen. Dit doel wordt voor een zeer groot deel gefinancierd uit inkomsten die worden verkregen uit het verzorgen van taalexamens. De winst valt toe aan de organisatie die dit geld inzet voor de niet-betaalde cursussen in achterstandsgebieden. 5.5 Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat in het licht van de door eiseres gegeven toelichting en hetgeen de Hoge Raad in voornoemd arrest heeft overwogen de werkzaamheden ten behoeve van de betaalde examens dienen te worden aangemerkt als werkzaamheden overeenkomstig de statuten die in het verlengde liggen van de doelstelling van eiseres, waarbij fondsenwerving voorop staat. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van werkzaamheden in de niet-zakelijke sfeer. Verweerder heeft dan ook ten onrechte de Beleidsregel 2016 niet ten voordele van eiseres toegepast. De rechtbank is van oordeel dat dit geldt voor zowel de surveillance werkzaamheden van de vreemdelingen 2 tot en met 12 (genoemd in overweging 1) als voor de full time werkzaamheden van [persoon 1] . [persoon 1] was immers aangesteld als ‘assistent financiën examens’en verweerder heeft niet gesteld of onderzocht dat zijn werkzaamheden mede werden verricht ten behoeve van andere activiteiten van eiseres dan de examens. Uit het aan het boeterapport ten grondslag gelegde onderzoek blijkt dat evenmin. 5.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat voor alle vreemdelingen het boetenormbedrag van € 4.000,- dient te worden gehanteerd. Ten aanzien van de overige matigingsgronden 6.1 Niet is in geschil dat [persoon 10] en [persoon 9] ten tijde van belang beschikten over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdende met het volgen van studie. Op grond daarvan was het verrichten van arbeid van bijkomende aard toegestaan, hetgeen gelet op artikel 24 van de Uitvoeringsregels inhield dat in beginsel in de maanden juni, juli en augustus onbeperkt en in de overige maanden voor maximaal tien uur per week arbeid mocht worden verricht. Zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht komt dit beroep op de Uitvoeringsregels ook toe aan [persoon 5] als EU-onderdaan, nu zij was ingeschreven voor een studie. In geschil is de vraag hoe de situatie met betrekking tot het verrichten van arbeid moet worden beoordeeld. De rechtbank is met de gemachtigde van eiseres van oordeel dat uit de uitspraken van de Afdeling van 19 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1001) en van 3 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1745) volgt dat dient te worden gekeken naar de feitelijke situatie. Het feit dat de overeenkomsten van opdracht met [persoon 10] en [persoon 5] zijn ingegaan op 24 mei 2013 doet niet af aan het feit dat zij alleen in juni 2013 hebben gewerkt. Ook voor de overeenkomst van opdracht met [persoon 9] geldt dat deze weliswaar liep tot uiterlijk 30 december 2013, maar dat hij alleen in juni heeft gewerkt. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat indien de benodigde tewerkstellingsvergunningen voor aanvang van de arbeid waren aangevraagd, deze voor [persoon 10] , [persoon 5] en [persoon 9] zouden zijn verleend.