ECLI:NL:RVS:2017:1148

201606314/1/V6. Datum uitspraak: 26 april 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 juli 2016 in zaak nr. 16/527 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 21 september 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 16 december 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 21 september 2015 herroepen en de boete vastgesteld op € 16.000,00. Bij uitspraak van 8 juli 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. V. Kortenbach, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 augustus 2015 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 31 mei 2015 op het vestigingsadres van [appellante], een café-restaurant, is gebleken dat twee vreemdelingen van Indonesische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) werkzaamheden voor [appellante] hebben verricht, onder meer bestaande uit het reinigen/schoonmaken van een terrasbank, het naar buiten brengen van kussens voor het terras en het openen van het pand voor leveranciers en personeelsleden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. 2. [appellante] betwist niet dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. 3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor matiging van de boete. Het boetenormbedrag van € 8.000,00, dat de minister weer hanteert sinds de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, is in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), omdat, gezien de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot invoering van de bestuurlijke boete in de Wav, aan dit boetenormbedrag geen afweging of evenredigheidstoets ten grondslag ligt. In voormelde uitspraak van 7 oktober 2015 heeft de Afdeling de minister opgedragen een fijnmaziger en meer gedifferentieerd boetebeleid te ontwikkelen, waarbij onder meer moet worden gedacht aan het opstellen van verschillende boetenormbedragen voor verschillende categorieën werkgevers en het opnemen van de eerder geïntroduceerde waarschuwingsbevoegdheid. De Afdeling zou dit niet hebben opgedragen, indien zij het boetenormbedrag van € 8.000,00 evenredig achtte. Zolang het door de Afdeling geconstateerde gebrek aan nadere differentiatie niet is hersteld, is geen sprake van evenredig boetestelsel. De aan haar opgelegde boete is onevenredig, omdat zij first offender en een bonafide werkgever is en zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden. Daarom moet de boete worden gematigd, aldus [appellante]. 3.1. De minister heeft de boetes berekend volgens de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Dit heeft de minister gedaan naar aanleiding van de hiervoor onder 3 vermelde uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 geïntroduceerde boetenormbedrag van € 12.000,00 als bovengrens dusdanig hoog is dat de minister, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren voor werkgevers die niet behoren tot de groep hardnekkige malafide rechtspersonen of daarmee gelijk te stellen werkgevers. Nu de minister dit niet had gedaan, heeft de Afdeling het beleid van de minister in zoverre onredelijk geacht. De Afdeling heeft daarom aanleiding gezien de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00. Dit bedrag is ook neergelegd in de vóór 2012 vastgestelde beleidsregels. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9310, 23 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM8823 en 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707), vloeit voort dat de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 en de voordien inzake de boeteoplegging Wav vastgestelde beleidsregels door de Afdeling als zodanig niet onredelijk zijn bevonden. Daarbij heeft de Afdeling het volgende in aanmerking genomen. De minister heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van deze beleidsregels een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. De minister is aldus niet tot een onredelijke beleidsbepaling gekomen en van discriminatoir handelen is evenmin sprake. Dit laat onverlet dat de minister bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen in elk voorkomend geval moet beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. Dat de minister bij de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav aanvankelijk de vaststelling van een veel lager boetenormbedrag voor ogen stond dan het na de behandeling van het wetsvoorstel in de beleidsregels opgenomen bedrag van € 8.000,00 leidt niet tot een ander oordeel. De keuze voor dat normbedrag is gemaakt in het licht van de doelstelling van het boetestelsel. Van een zodanig hoog bedrag dat het daarmee redelijkerwijs niet valt te rijmen is geen sprake. Voorts laat, zoals hiervoor reeds tot uitdrukking is gebracht, het boetenormbedrag onverlet dat in elk voorkomend geval bij de oplegging van de boete moet worden bezien of in de gegeven situatie onverkorte toepassing daarvan op zijn plaats is. Gelet op het voorgaande faalt het betoog van [appellante] dat het boetenormbedrag van € 8.000,00 in strijd is met artikel 6 van het EVRM. 3.2. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan. 3.3. Op 15 juli 2016 is de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel 2016) in werking getreden. In artikel 11 van de Beleidsregel 2016 is voorzien in de bevoegdheid tot het geven van een schriftelijke waarschuwing. Ingevolge het eerste lid van die bepaling wordt een schriftelijke waarschuwing gegeven indien is voldaan aan de nader in dit artikellid vermelde voorwaarden. Een daarvan (c) is dat bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken. Nu bij de overtreding door [appellante] twee vreemdelingen zijn betrokken, zou aan [appellante] onder de Beleidsregel 2016 geen schriftelijke waarschuwing zijn gegeven. Daarnaast heeft de minister in de Beleidsregel 2016 zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag nader gedifferentieerd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Sevenster w.g. Groenendijk voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2017 404-164.