ECLI:NL:RBAMS:2016:4074

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 15/1017 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2016 in de zaak tussen de besloten vennootschap [naam bedrijf] ., te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. R.M. Kroese), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. G. Janssen en mr. J. Potthoff)

Bij besluit van 5 juni 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 1250,- wegens twee overtredingen van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko). Bij besluit van 7 januari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2016. De rechtbank heeft de zaak gelijktijdig behandeld met de zaak geregistreerd onder procedurenummer AMS 15/3829. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden 1.1. Eiseres exploiteert verschillende kinderdagverblijven en buitenschoolse opvangen. Op 12 december 2013 heeft de Gemeentelijke Gezondheidsdienst (GGD), als toezichthouder, een jaarlijkse inspectie verricht bij de buitenschoolse opvang [naam bedrijf] op de locatie [adres] , te Amsterdam. Van deze inspectie is op 17 februari 2014 het rapport definitief vastgesteld. Volgens de toezichthouder is sprake van overtreding van de domeinvoorwaarden 3.1.0.4 en 3.2.0.5. Domeinvoorwaarde 3.1.0.4. bepaalt dat de houder in het plan van aanpak aangeeft welke maatregelen op welk moment zijn, respectievelijk worden genomen in verband met de risico’s, alsmede de samenhang tussen de risico’s en de maatregelen (hierna: overtreding 1). Domeinvoorwaarde 3.2.0.5. bepaalt dat de houder ervoor zorgt dat personen werkzaam bij het kindercentrum, kennis kunnen nemen van de vastgestelde risico-inventarisatie (hierna: overtreding 2). 1.2. Op 27 februari 2014 heeft verweerder het voornemen geuit om aan eiseres een boete op te leggen. Eiseres heeft vervolgens haar zienswijze hierop gegeven. Vervolgens heeft verweerder de toezichthouder verzocht om advies te geven over deze zienswijze. 1.3. De toezichthouder heeft op 25 april 2014 rapport uitgebracht aan verweerder. Blijkens dit rapport heeft de toezichthouder op 16 april 2014 beoordeeld of eiseres in de zienswijze voldoende heeft aangetoond dat de eerder geconstateerde overtredingen zijn hersteld en hersteld blijven. De toezichthouder komt in dit rapport tot de conclusie dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond dat de overtredingen 1 en 2 zijn hersteld. 1.4. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder bij primair besluit aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 750,- wegens overtreding 1 en € 500,- wegens overtreding 2. 1.5. Hangende de bezwaarprocedure heeft de Adviescommissie Bezwaarschriften op 24 december 2014 advies uitgebracht. Deze commissie acht de bezwaren tegen overtredingen 1 en 2 gegrond en adviseert verweerder het primaire besluit te herroepen, onder toekenning van een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in bezwaar van € 974,-. 2.1. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit – in afwijking van het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften – voor wat betreft overtreding 1 in stand gelaten. Volgens verweerder is – kort samengevat – sprake van strijd met artikel 1.51 en 1.50, tweede lid, onder a van de Wko, in samenhang met artikel 2, eerste lid, onder b, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Bkkp). Voor wat betreft laatstgenoemd artikel is sprake van een vaste gedragslijn en voldoende geconcretiseerde norm, die door eiseres is overtreden. Het opleggen van een bestuurlijke boete is dan ook gerechtvaardigd, aldus verweerder. 3. De rechtbank constateert dat verweerder bij het bestreden besluit alleen de boete van € 750,- voor overtreding 1 heeft gehandhaafd. De andere boete is komen te vervallen. 4. De rechtbank gaat uit van het volgende juridische kader. 4.1. Op grond van artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder een bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. 4.1.1. Op grond van artikel 5:4, eerste lid, van de Awb bestaat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. 4.2. Op grond van artikel 1.72, eerste lid onder a, van de Wko voor zover hier van belang, kan het college van burgemeester en wethouders de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 niet nakomt, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,-. 4.2.1. Op grond van artikel 1.50, tweede lid, van de Wko, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen, onder meer en voor zover hier van belang, betrekking hebben op: (a) de veiligheid en gezondheid.(…) 4.2.2. Op grond van artikel 1.51 van de Wko voert de houder van een kindercentrum een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt. 4.3. Artikel 2, eerste lid van het Bkkp bepaalt dat de houder van een kindercentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum inventariseert. Deze inventarisatie bevat in ieder geval: ( a) een beschrijving van de veiligheids- en gezondheidsrisico’s die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt; ( b) een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband de in onderdeel a bedoelde risico's en de samenhang daartussen. 5.1. Eiseres voert aan dat verweerder niet bevoegd is om een boete op te leggen. Eiseres voldoet aan artikel 2, eerste lid, onder b, van het Bkkp, omdat er een plan van aanpak aanwezig is. Voorts dient de norm, om een boete op kunnen te leggen, voldoende duidelijk in de wet of in de nadere regelgeving te zijn omschreven. De aan de boete ten grondslag liggende artikelen betreffen veel meer doelvoorschriften, zonder dat daarin concrete normen worden genoemd. Of al dan niet sprake is van voldoende samenhang tussen het plan van aanpak en de beperking van de veiligheid- en gezondheidsrisico’s vergt immers een beoordeling en is niet evident. 5.2. De rechtbank overweegt dat het hier gaat om een bestuurlijke sanctie. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2493) verlangt het lex certa-beginsel van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Dat betekent dat de overtreding voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar dient te zijn. Een eventuele vaste gedragslijn mag geen (nadere) normstelling bevatten. 5.3. Tussen partijen is in geschil of de in de artikelen 1.50, tweede lid en 1.51 van de Wko in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bkkp gestelde norm voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar is. 5.4. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in de uitspraak van 1 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2694, geven de wetsartikelen in geding naar het oordeel van de rechtbank in evidente gevallen wel voldoende grondslag om handhavend op te treden. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan situaties waarbij een risico-inventarisatie of een plan van aanpak ontbreekt of waarbij (nagenoeg) geen samenhang aanwezig is tussen risico en maatregel. De rechtbank betrekt daarbij in haar oordeelsvorming dat verweerder - naast de boete - nog een aantal andere handhavingsinstrumenten tot zijn beschikking heeft om de kwaliteit van de kinderopvang te waarborgen.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-; wijst het verzoek van eiseres om toekenning van een schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, voorzitter, en mr. L.H. Waller en mr. P. Vrugt, leden, in aanwezigheid van mr. C.A.R. Bleijendaal, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Zo kan verweerder bijvoorbeeld door middel van het geven van concrete aanwijzingen duidelijk maken waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van verantwoorde kinderopvang als bedoeld in artikel 1.49, eerste lid, van de Wko. 6.1. Aan de hand van de rapporten van de toezichthouder van 17 februari 2014 en 25 april 2014 zal de rechtbank beoordelen of sprake is van een evident geval in de hiervoor bedoelde zin. Daarbij draait het met name om de vraag of er voldoende mate van samenhang aanwezig is tussen risico en maatregel. 6.2. In het eerste rapport heeft de toezichthouder ten aanzien van overtreding 1, het volgende opgenomen: “Tijdens het inspectiebezoek is een risico-inventarisatie veiligheid getoond met de bijbehorende werkinstructies. Op 18 december is een nieuw beleid opgestuurd. Dit is beoordeeld. Er is onvoldoende samenhang tussen de risico’s en maatregelen. In de inventarisatie worden de uit te voeren acties genoemd en aangegeven in welke werkinstructie dit is geregeld. Er wordt uitsluitend verwezen naar de huisregels veiligheid, terwijl sommige instructies ergens anders staan; zo is het beleid met betrekking tot zwemmen niet in de huisregels, maar in het Protocol zwemmen opgenomen. Daarnaast zijn de werkinstructies waarnaar wordt verwezen in het beleid ‘Huisregels veiligheid’ ook onvoldoende concreet. Maatregelen voor beroepskrachten zoals ‘Controleer het speeltoestel maandelijks visueel’, ‘Sluit de bergruimte af voor kinderen door een klink op 1.35m hoogte aan te brengen’ (dit is geen taak voor een beroepskracht) of ‘Maak de afspraak: weet hoe te handelen bij een vermist kind’, zijn te weinig specifiek om tot effectief gedrag te leiden.”. 6.3. In het rapport van 25 april 2014 heeft de toezichthouder onder andere het volgende opgenomen: “De toezichthouder heeft beoordeeld dat de houder onvoldoende heeft aangetoond dat de eerder geconstateerde overtreding is hersteld”(…) “De houder verklaart in februari 2014 een nieuwe risico-inventarisatie te hebben uitgevoerd. De houder heeft een zestal beleidsstukken opgestuurd maar geen inventarisatie, zodat de samenhang tussen de risico’s en de maatregelen niet kan worden beoordeeld. Daarnaast bieden de meegezonden werkinstructies ‘Huisregels veiligheid Baarsjes’ geen zicht op concrete verbetering. De werkinstructie is feitelijk een actieplan waarin maatregelen worden beschreven die moeten worden uitgevoerd. In deze ‘werkinstructie’ zijn per risico mogelijke maatregelen beschreven naast het kopje ‘Genomen maatregelen’, wat duidt op concreet uitgevoerde acties. Voor de mogelijke maatregelen geldt dat niet duidelijk is of die ook in de praktijk (moeten) worden uitgevoerd. Bijvoorbeeld in het geval van maatregelen zoals: ‘Laat snoeren door kabelgoten lopen’. ‘Sluit de keuken af voor jonge kinderen door middel van een hekje’ of ‘Vervang de kapstok voor een veiliger type’ is niet duidelijk of dit (nog) moet worden uitgevoerd of niet. Er is geen inschatting aan het risico verbonden (komt het risico überhaupt voor), er is geen datum voor realisatie aan verbonden en er is geen concrete actie aan verbonden wie die moet uitvoeren. Daarnaast is bij elk risico een kadertje met concrete (‘genomen’), maatregelen opgenomen. In het voorgaande voorbeeld van de kabelgoten is dat: ‘er zijn geen losse apparaten te vinden’, met daarbij als streefdatum ‘altijd’. Dit is geen uit te voeren actie, noch een genomen maatregel(en). Dit geldt voor zeer veel acties; er is geen samenhang tussen het risico en de maatregel en het is volslagen onduidelijk welke acties er moeten worden (of zijn?) uitgevoerd.”. 6.4. De rechtbank is van oordeel dat van de in de rapporten genoemde voorbeelden niet kan worden gezegd dat sprake is van zodanig gebrek aan samenhang tussen risico en maatregel dat het voor eiseres op voorhand duidelijk had moeten en kunnen zijn dat sprake was van boetewaardig gedrag. Voorts is de rechtbank van oordeel dat een onjuiste vindplaatsverwijzing niet op één lijn is te stellen met het niet beschikken over een risico-inventarisatie of plan van aanpak. 7. Nu geen sprake is van een evident geval is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres geen boete kon opleggen voor de door hem geconstateerde overtreding 1. De rechtbank zal dan ook het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet verder aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 8. Nu het primaire besluit zal worden herroepen, behoeven de overige gronden van beroep geen bespreking. 9. De rechtbank zal verweerder voorts veroordelen in de proceskosten in beroep. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals eiseres heeft verzocht, af te wijken van het forfaitaire tarief. Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk geen sprake van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) die dat zouden rechtvaardigen. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank op grond van het Bpb vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). 10. Met betrekking het verzoek van eiseres om toekenning van immateriële schadevergoeding wegens stress tot een bedrag van € 2500,-, stelt de rechtbank voorop dat het aan eiseres is om aannemelijk te maken dat zij als gevolg van een onrechtmatig besluit schade heeft geleden en dient zij verder de beweerde omvang daarvan van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. Nu eiseres haar verzoek niet heeft onderbouwd en zonder enige nadere toelichting evenmin kan worden ingezien hoe zij als rechtspersoon stress kan hebben ervaren, wijst de rechtbank het verzoek van eiseres om schadevergoeding af. 11. Verweerder dient het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.