ECLI:NL:RBAMS:2014:522

RECHTBANK AMSTERDAM AFDELING PRIVAATRECHT TEAMS KANTON Kenmerk : CV 13-17341 Datum : 3 februari 2014 245 Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van: [eiseres] wonende te [woonplaats] eiseres, nader te noemen [eiseres] gemachtigde: mr. M.L.A. Verleun t e g e n: de besloten vennootschap GUIDION NEDERLAND BV gevestigd te Amsterdam gedaagde, nader te noemen Guidion gemachtigde: mr M.J. Folkeringa

De volgende processtukken zijn ingediend: de dagvaarding van 3 juli 2013 inhoudende de vordering van [eiseres] de conclusie van antwoord van Guidion met een bewijsstuk. Bij tussenvonnis van 16 september 2013 is bepaald dat de procedure schriftelijk wordt voortgezet. Vervolgens zijn ingediend: de conclusie van repliek, tevens akte vermindering eis van [eiseres] met een bewijsstuk de conclusie van dupliek van Guidion met bewijsstukken de akte waarin [eiseres] reageert op die laatste bewijsstukken. Daarna is vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 1.1. Bij overeenkomst van [datum] is [eiseres] als oproepkracht voor de bepaalde tijd van één jaar - tot [datum] - bij Guidion in dienst getreden. Haar functie betrof [functie]. Het loon bedroeg € 8,38 bruto. 1.2. De arbeidsovereenkomst vermeldt in de considerans dat: - de werkgever niet op voorhand kan zeggen op welke dagen en tijden en voor welke duur de behoeft bestaat aan extra arbeidskracht;- partijen een arbeidsovereenkomst wensen aan te gaan en daarbij flexibiliteit nastreven voor wat betreft de arbeidsuren; […] 1.3. In artikel 1 lid 2 van de bepalingen is opgenomen: De arbeidsovereenkomst is voor beide partijen direct opzegbaar. 1.4. [eiseres] werkte gemiddeld 23 uur per week voor Guidion, op basis van de door haar via de website “Online Employee Scheduling” opgegeven beschikbaarheid. 1.5. Op[datum] heeft Guidion [eiseres] meegedeeld dat zij na [datum] niet meer zou worden opgeroepen. In april 2013 heeft [eiseres] een salarisspecificatie ontvangen, waarin is opgenomen dat het dienstverband eindigde per [datum]. Haar loonopgave over 2013 vermeldt dezelfde beëindigingsdatum. 1.6. Bij brief van 10 april 2013 heeft [eiseres] Guidion bericht dat zij gemiddeld 23 uur per week werkzaam is geweest en dat zij dus conform het bepaalde in artikel 7:601b BW rechten had opgebouwd voor 23 uur per week. De brief vermeldt: Mij niet meer oproepen betekent niet dat het dienstverband is beëindigd, dat blijft bestaan tot [datum] voor 23 uur in de week. Als u toch wilt afzien van onze samenwerking kunt u een ontslagvergunning aanvragen. […] In de tussentijd heb ik recht op 23 uur in de week en ik blijf me ook beschikbaar stellen voor deze uren. […] Ook zonder oproep, behoud ik mij het recht voor op loonbetaling. Guidion heeft niet op de brief gereageerd. 1.7. Bij brief van 1 mei 2013 heeft de gemachtigde van [eiseres] dit herhaald. Daarna is tussen de gemachtigden van partijen gecorrespondeerd. Guidion heeft [eiseres] niet meer opgeroepen. 1.8. Per (in ieder geval) 17 mei 2013 heeft Guidion het online account van [eiseres] voor het opgeven van haar beschikbaarheid gedeactiveerd. Vordering 2. [eiseres] vordert - na vermindering van eis - veroordeling van Guidion tot betaling van het bedrag van (€ 6.630,26 - € 770,96 =) € 5.859,30 bruto wegens hoofdsom. 3. [eiseres] stelt dat zij conform het bepaalde in artikel 7: 610b BW recht heeft op een arbeidsduur van 23 uur per week. Guidion heeft haar echter na [datum]niet meer opgeroepen. [eiseres] heeft zich daartegen verzet, heeft de nietigheid daarvan ingeroepen en zich beschikbaar gehouden. Het niet meer oproepen van een oproepkracht staat bij de oproepovereenkomst van [eiseres] gelijk aan een beëindiging van die overeenkomst. Een tussentijdse beëindiging van de arbeidsover-eenkomst van [eiseres] was echter niet mogelijk. Enerzijds niet omdat de bepaling in de arbeids-overeenkomst dat deze ‘per direct‘ opzegbaar is, nietig is nu daarin geen opzegtermijn is opgenomen en anderzijds niet omdat Guidion geen ontslagvergunning heeft gevraagd. 4. Nu loon is betaald tot [datum], maakt [eiseres] aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding, zijnde het loon tot en met dinsdag [datum]. [eiseres] berekent daarvoor een bedrag van € 6.630,26 bruto. Daarvan heeft Guidion in augustus 2013 aan [eiseres] € 770,96 bruto voldaan, zodat [eiseres] haar vordering daarmee vermindert. Verweer 5. Guidion voert tegen de vordering aan dat zij eigenlijk van mening is dat zij de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd en dat [eiseres] geen beroep kan doen op enig rechtsvermoeden van de arbeidsomvang. Maar nu [eiseres] heeft gekozen voor de gefixeerde schadevergoeding, zal Guidion - op proceseconomische gronden - in deze procedure geen verweer voeren tegen die stellingen, maar uitsluitend tegen de gevorderde hoogte van de schadevergoeding. 6. In dat verband voert Guidion aan dat de arbeidsovereenkomst tussentijds opzegbaar is, dat bij on-regelmatige opzegging de schadevergoeding gelet op de duur van de opzegtermijn van één maand het bedrag van € 770,96 bruto bedraagt en dat Guidion dat bedrag in augustus 2013 aan [eiseres] heeft uitbetaald. Daarmee dient de resterende vordering van [eiseres] te worden afgewezen. 7. Tot slot stelt Guidion dat de vergoeding van [eiseres] tot betaling van het loon tot het einde van de gecontracteerde tijd van de oproepovereenkomst ook bovenmatig is, nu [eiseres] slechts vier maanden heeft gewerkt en bij toewijzing van de vordering een beloning zou ontvangen voor acht maanden, waarin zij niet heeft gewerkt en waarin zij zich ook niet beschikbaar heeft gehouden.

8. Nu Guidion geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van [eiseres], dat de omvang van de bedongen arbeid door het rechtsvermoeden van artikel 7: 610b BW dient te worden gesteld op 23 uur per week, zal de kantonrechter daarvan uitgaan. 9. Vaststaat voorts dat Guidion [eiseres] na[datum] niet meer heeft opgeroepen en dat [eiseres] na [datum] geen werkzaamheden meer voor Guidion heeft verricht. Weliswaar heeft Guidion de arbeidsovereenkomst met [eiseres] niet expliciet opgezegd, maar in het geval van een oproepovereenkomst als die van [eiseres] cq een nulurencontract is feitelijk het niet verder oproepen van een werknemer hetzelfde als het opzeggen van de overeenkomst. 10. [eiseres] heeft zich bij die “opzegging” niet neergelegd, heeft de nietigheid daarvan ingeroepen en heeft zich beschikbaar gehouden om werkzaamheden te verrichten. Zij heeft derhalve niet in de beëindiging berust. Daarmee is in beginsel Guidion loon verschuldigd tot het einde van de oproep-overeenkomst. 11. Dat de oproepovereenkomst van [eiseres] in artikel 1 lid 2 een tussentijds opzegbeding bevat, maakt dit niet anders. Voor een tussentijdse opzegging, die voldoet aan de voor opzegging geldende bepalingen, is Guidion op de voet van artikel 6 BBA 1945 verplicht een ontslagvergunning aan te vragen en dat heeft Guidion niet gedaan. Door het tijdig inroepen van de nietigheid van de opzegging is de oproepovereenkomst van [eiseres] dus niet geëindigd. Aldus heeft [eiseres] terecht aanspraak gemaakt op loondoorbetaling op basis van 23 uur per week, tot het einde van de overeengekomen contractsduur. 12. Rijst nog de vraag of [eiseres] door het benoemen van haar vordering als een gefixeerde schade-vergoeding, alsnog heeft berust in het einde van de oproepovereenkomst per [datum]. De kantonrechter acht dat niet het geval. Niet alleen heeft [eiseres] nergens haar recht op loondoorbetaling tot het einde van de oproepovereenkomst expliciet prijsgegeven, uit de verdere omschrijving van de vordering met de toelichting in de dagvaarding, volgt een erkenning van het voortijdig einde van de oproepovereenkomst ook niet. Vaak overigens is de vordering bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar dan zònder tussentijdse opzegtermijn, ook hetzelfde. 13. Guidion heeft tot slot een beroep op matiging gedaan. Volgens Guidion zal bij toewijzing van de vordering een wanverhouding ontstaan en bovendien heeft [eiseres] zich volgens Guidion niet beschikbaar gehouden. Deze verweren worden verworpen. Uit de (ingebrachte) brieven van zowel [eiseres] als haar gemachtigde blijkt overduidelijk dat [eiseres] voortzetting van het dienst-verband voorstaat én dat zij zich beschikbaar houdt om werkzaamheden te verrichten voor 23 uur per week. Dat zij die beschikbaarheid niet meer wekelijks aan Guidion kon opgeven, valt haar niet te verwijten. Guidion had haar account geblokkeerd. 14. Dat voorts [eiseres] slechts vier maanden heeft gewerkt en bij toewijzing van de vordering over nog acht maanden salaris zou ontvangen, kan evenmin tot afwijzing of matiging van de vordering leiden. Mede gelet op de bepaalde tijd van de oproepovereenkomst is er naar het oordeel van de kantonrechter bij toewijzing van de vordering van [eiseres] geen sprake van een wanverhouding (vgl. Hoge Raad ECLI:NL:HR:2012:BV7347 ); Guidion heeft ook niet verduidelijkt waar zij die stelling op baseert. 15. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] wordt toegewezen zoals hieronder wordt bepaald. 16. Bij deze uitkomst van de procedure wordt Guidion veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiseres].

De kantonrechter: veroordeelt Guidion om aan [eiseres] te betalen: - € 5.859,30 bruto wegens hoofdsom - de wettelijke rente over € 6.630,26 bruto vanaf 3 juli 2013 tot 1 augustus 2013 en over € 5.859,30 bruto vanaf die dag tot aan de dag der voldoening; wijst af het meer of anders gevorderde; veroordeelt Guidion in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van [eiseres] tot heden begroot op € 780,48, waarvan te betalen: - aan [eiseres] voor het griffierecht € 75,00 - aan [eiseres] voor het salaris gemachtigde € 625,00 - aan de griffier van de rechtbank Amsterdam voor het door de deurwaarder uitgebrachte exploot van dagvaarding € 80,48 In totaal: € 780,48 één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter