ECLI:NL:RBALM:2011:BP7063

RECHTBANK ALMELO

Sector civiel recht

zaaknummer: 111185 / HA ZA 10-481

datum vonnis: 2 maart 2011 (mlo)

Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SNL Holding B.V.,

gevestigd te Wierden,

eiseres,

verder te noemen SNL,

advocaat: mr. F. Kolkman te Wierden,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN Amro Bank N.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam,

mede kantoorhoudende te Almelo,

gedaagde,

verder te noemen de Bank,

advocaat: mr. D.K. Greveling te Hilversum.

Het procesverloop

SNL heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 20 producties.

De Bank heeft hierna geconcludeerd voor antwoord, waarbij 5 producties zijn overgelegd. SNL heeft daarop gerepliceerd, onder overlegging van 4 producties, waarna de Bank heeft gedupliceerd onder overlegging van 3 producties. SNL heeft vervolgens een akte uitlating producties tevens overlegging productie genomen, waarbij één productie in het geding is gebracht. De Bank heeft daarop een akte uitlating productie genomen.

Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.

Vonnis is bepaald op heden.

‘ABN Amrobank N.V. verklaart niet in het bezit te zijn van de originele geregistreerde pandakte en evenmin van de originele geregistreerde pandlijsten.

ABN Amrobank N.V betaalt aan eiseres de kosten van deze procedure door partijen tot aan deze uitspraak begroot (…).

Na betaling van dit bedrag zijn partijen wat betreft het geschil in deze zaak finaal jegens elkaar gekweten.’

2.1 SNL vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Bank te veroordelen om aan haar te voldoen het bedrag van € 97.646,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Bank in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.

2.2 SNL stelt daartoe, in aanvulling op de in rechtsoverweging 1. weergegeven feiten, als volgt.

2.2.1 Op 7 en 14 april 2004 heeft Brok Aannemers de door haar getekende pandlijsten aan de Bank gezonden. Deze pandlijsten zijn als producties 5 en 6 bij dagvaarding overgelegd.

2.2.2 Door de voldoening door SNL van € 132.513,42 aan de Bank, heeft SNL een vordering voor dit bedrag gekregen op de failliete vennootschap Brok Aannemers.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:12 Burgerlijk Wetboek (BW) subrogeert een hoofdelijk schuldenaar die aan een schuldeiser meer betaalt dan het gedeelte dat hem in de interne verhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren aangaat in de rechten van de schuldeiser. Door subrogatie gaan eveneens de zekerheids- en nevenrechten over op de gesubrogeerde.

In deze is SNL door voldoening van de vordering van de Bank aldus gesubrogeerd in de rechten van de Bank.

2.2.3 Tussen SNL en Brok Aannemers was overeengekomen dat Brok Aannemers intern draagplichtig zou zijn en dus zorg zou dragen voor aflossing van de gehele kredietfaciliteit bij de Bank in overeenstemming met de feitelijke situatie. Hetgeen SNL aan de Bank heeft voldaan, heeft zij aldus voldaan boven haar interne draagplicht. De Bank was op de hoogte van de onderling door SNL en Brok Aannemers overeengekomen verdeling.

SNL kan zich niet verenigen met het standpunt van de Bank dat de debetstand op de rekening-courantrekening van Brok Aannemers valt toe te rekenen aan SNL, omdat over en weer enkele betalingen hebben plaatsgevonden. Voor de door Brok Aannemers voorafgaand aan het faillissement aan SNL gedane betalingen bestond een goede rechtsgrond, hetgeen ook door de curator is onderzocht en door hem en de rechter-commissaris akkoord is bevonden. De suggestie van faillissementspauliana valt aan te merken als stemmingmakerij.

2.2.4 Gelet op voornoemde subrogatie heeft SNL de Bank, alsmede Solveon Incasso B.V. verzocht haar de geregistreerde pandakte en geregistreerde pandlijsten te doen toekomen om zo haar zekerheden te kunnen uitwinnen. De Bank, noch Solveon Incasso B.V. hebben gevolg gegeven aan dit verzoek van SNL, weshalve SNL zich genoodzaakt zag in kort geding afgifte van de geregistreerde pandakte en pandlijsten te vorderen, aangezien zij tijdig verzet diende in te stellen tegen de slotuitdelingslijst in het faillissement van Brok Aannemers.

2.2.5 Als gevolg van het door SNL gedane verzet, is SNL met de curator in het faillissement van Brok Aannemers tot overeenstemming gekomen, inhoudende dat SNL als separatist € 70.000,-- van de boedelrekening uitbetaald zou krijgen en dat haar restantvordering van € 62.513,42 op de lijst van concurrente schuldeisers zou worden geplaatst. Bij beschikking van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank dienovereenkomstig beslist. Op 6 november 2009 heeft de curator een bedrag van € 73.984,34, conform de herziene slotuitdelingslijst, aan SNL voldaan.

2.2.6 SNL betwist de stelling van de Bank dat zij afstand heeft gedaan van haar pandrechten, door in te stemmen met het vrijgeven van de pandrechten door de Bank. De door de Bank genoemde brief van 6 mei 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord) is gericht aan de curator in het faillissement van Brok Aannemers, zodat SNL hier geen kennis van heeft en heeft kunnen nemen. Daarnaast kan slechts afstand van een (pand)recht worden gedaan in de gevallen zoals genoemd in artikel 3:81 lid 2 BW en voor pandrechten specifiek artikel 3:258 BW. Uit lid 2 van laatstgenoemd artikel blijkt dat voor afstand van een pandrecht een overeenkomst en schriftelijke toestemming van de pandhouder is vereist. Aan deze vereisten is niet voldaan.

2.2.7 SNL lijdt schade doordat de Bank de pandlijsten niet geregistreerd heeft, dan wel niet meer in haar bezit heeft. Hierdoor heeft SNL slechts aanspraak kunnen maken op de opbrengsten voortvloeiend uit de vordering op twee debiteuren en de opbrengsten door verkoop van de inventaris en voorraden in het faillissement van Brok Aannemers. Indien de Bank de door SNL op 7 en 14 april 2004 toegezonden pandlijsten geregistreerd had, zou SNL aanspraak hebben kunnen maken op de opbrengsten van meerdere debiteuren. Van de curator in het faillissement van Brok Aannemers heeft SNL een overzicht ontvangen van pre-faillissementsdebiteuren. Uit de pandlijsten, zoals door SNL aan de Bank toegezonden op 7 en 14 april 2004, blijkt dat vrijwel alle vorderingen zijn ontstaan in de maanden februari, maart en april 2004. Als de Bank aan haar zorgplicht jegens SNL zou hebben voldaan, zouden deze vorderingen ook aan haar verpand zijn en zou SNL ook hierin gesubrogeerd zijn. De totale schade wordt door SNL becijferd op € 97.646,42.

2.2.8 Met name gezien het feit dat de Bank op de hoogte was van de slechter wordende financiële situatie waarin Brok Aannemers kwam te verkeren, mocht SNL erop vertrouwen dat de Bank zou zorgdragen voor registratie van de pandaktes (de rechtbank neemt aan dat bedoeld is pandlijsten).

2.2.9 De Bank is, door slechts de pandakte te registreren en niet de op 7 en 14 april 2004 aan haar toegezonden pandlijsten, toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens SNL. De Bank was hiertoe gehouden op grond van haar zorgplicht, neergelegd in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (productie 18 bij dagvaarding).

Daarnaast heeft de Bank ook onrechtmatig gehandeld door in strijd te handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, waarvoor SNL ook verwijst naar de op de Bank rustende zorgplicht. SNL mocht erop vertrouwen dat de Bank de pandaktes en de pandlijsten zou registreren.

2.2.10 SNL biedt -voor zover op haar enige bewijslast mocht rusten- bewijs aan van al haar stellingen, door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen.

3.1 De Bank concludeert de vordering van SNL jegens haar af te wijzen, althans haar in die vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van SNL in de kosten van deze procedure.

3.2 De Bank stelt daartoe onder meer als volgt.

3.2.1 Ten eerste beroept de Bank zich erop dat SNL niet in de rechten van de Bank is getreden, na voldoening van de schuld in kwestie en dat van subrogatie geen sprake is omdat SNL net als Brok Aannemers volwaardig contractspartij van de Bank in deze is. Beide vennootschappen worden genoemd in de aanhef van de kredietovereenkomst en kwalificeren als ‘Kredietnemer’.

De Bank wilde uitsluitend financieren aan Brok Aannemers en SNL in solidair verband.

De voldoening van de kredietschuld door SNL betrof dan ook het inlossen van een eigen schuld aan de Bank. Om deze reden heeft de Bank de debetstand op de rekening-courant van Brok Aannemers kunnen verrekenen met de creditstand op de rekening-courant van SNL. Na voldoening van deze eigen schuld door SNL is de schuld van beide hoofdelijk verbonden kredietnemers aan de Bank ingelost en zijn de pandrechten teniet gegaan. De opzegging noch de aangekondigde vrijgave van zekerheden zijn door SNL bestreden.

3.2.2 Ten tweede stelt de Bank dat ook geen sprake is van subrogatie in verband met het volgende. De Bank had op grond van artikel 18 van de Algemene voorwaarden ABN AMRO Bank N.V.

een rechtsgeldige aanspraak jegens SNL tot betaling van de kredietschuld. SNL (de rechtbank neemt aan dat is bedoeld: de Bank) heeft immers op grond van dit artikel een openbaar pandrecht op alle vorderingen van SNL op de Bank, ongeacht de hieraan ten grondslag liggende rechtsverhouding. Aangezien de creditstand op de rekening-courant van SNL een vordering op naam van SNL op de Bank betreft, valt het bedrag van het creditsaldo onder het openbaar pandrecht. Als SNL de schuld niet als eigen schuld betaald zou hebben, dan dient de voldoening van de schuld door SNL, welke plaats heeft gevonden door verrekening, tevens gebaseerd te worden op dit openbaar pandrecht. Voldoening door middel van uitwinning van een pandrecht leidt niet tot subrogatie.

3.3.3 Subsidiair, indien en voor zover naar het oordeel van de rechtbank SNL in beginsel in aanmerking komt voor subrogatie, stelt de Bank ten derde dat subrogatie beperkt is tot hetgeen de draagplicht van SNL te boven gaat en dat er geen reden is om aan te nemen dat in de onderlinge verhouding tussen SNL en Brok Aannemers, slechts laatstgenoemde draagplichtig zou zijn voor de schuld. Integendeel, uit overboekingen door Brok Aannemers in de twee weken voor het faillissement aan SNL, voor een totaalbedrag van € 144.107,12

(€ 198.000,--, minus een bedrag van € 53.892,88, hetwelk door SNL aan Brok Aannemers is overgemaakt), volgt dat de debetstand op de rekening-courant van Brok Aannemers valt toe te rekenen aan SNL. In de onderlinge verhouding tussen Brok Aannemers en SNL is SNL de partij geweest die het krediet ‘getrokken’ heeft, zij het dan door middel van de rekening-courant van Brok Aannemers. De Bank stelt dat twijfelachtig is dat de uitbetaling van de

5-jarige lening van € 100.000,-- heeft plaats gevonden op 13 april 2004, aldus 8 dagen voor het door Brok Aannemers zelf aangevraagde faillissement, hetgeen tevens geldt voor de aflossing van de schuld van Brok Aannemers in rekening-courant aan SNL. Er is door kredietnemers bewust gebruik gemaakt van het krediet ten behoeve van de (terug)betalingen aan SNL. De Bank stelt daarbij dat kredietnemers voorafgaand aan de eigen aanvraag van het faillissement van Brok Aannemers over het hoofd hadden gezien dat beide vennootschappen, als kredietnemers, hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de Bank. Het doen ontstaan van een debetstand op de rekening-courant van Brok Aannemers, ten gunste van SNL, vlak na verstrekking door de Bank van het leningdeel van € 100.000,--, zulks met de wetenschap dat het niet goed gaat met het bedrijf en in de veronderstelling dat SNL niet aansprakelijk zou zijn, is dubieus. De Bank bestrijdt dat zij bekend zou zijn geweest met een interne draagplichtverdeling tussen SNL en Brok Aannemers. SNL levert ook geen enkel (begin van) bewijs van haar stellingen dienaangaande.

3.3.4 Meer subsidiair, indien en voor zover naar het oordeel van de rechtbank SNL is gesubrogeerd in de rechten van de Bank voor het gehele voldane bedrag, voert de Bank ten vierde aan dat de Bank de pandlijsten, die door SNL zijn overgelegd, nimmer heeft ontvangen, zodat de Bank niet in de gelegenheid is geweest deze te registreren. Van de brieven van 7 en 14 april 2004 heeft de Bank slechts kennis kunnen nemen in de aanloop naar het kort geding van oktober 2009. Het is aan SNL om te bewijzen dat de Bank de pandlijsten ook daadwerkelijk heeft ontvangen.

3.3.5 Nog meer subsidiair, indien en voor zover naar het oordeel van de rechtbank SNL is gesubrogeerd in de rechten van de Bank voor het gehele voldane bedrag en uitgegaan moet worden van de ontvangst door de Bank van de pandlijsten, voert de Bank ten vijfde aan dat SNL afstand heeft gedaan van haar rechten uit hoofde van de aan de Bank verpande vorderingen en inventaris, nu SNL immers heeft ingestemd met de vrijgave van de zekerheden en dus ook met eventueel verpande vorderingen, waarvoor de Bank verwijst naar haar brief van 6 mei 2004. Het gaat niet aan daar zes jaren na dato op terug te komen.

3.3.6 Ten zesde meent de Bank dat zelfs indien de pandlijsten wel door de Bank zouden zijn ontvangen, hetgeen niet het geval is, dan nog heeft te gelden dat registratie van deze pandlijsten een bevoegdheid en geen verplichting is van de Bank. De zorgplicht van de Bank strekt naar haar mening niet zover uit dat zij juridisch gehouden is tot registratie van pandlijsten.

3.3.7 Verder heeft te gelden dat niet inzichtelijk is welke van de vorderingen, die worden vermeld in de pandlijsten, niet voortkomen uit rechtsverhoudingen die reeds bestonden op het moment dat de pandakte van 14 januari 2004 werd geregistreerd. Gelet op de registratie van de pandakte van 14 januari 2004 in relatie tot het vrij kort daarna verzenden van de facturen, meent de Bank dat SNL per vordering in de pandlijst dient aan te geven wanneer de onderliggende rechtsverhouding is ontstaan, zodat beoordeeld kan worden of betaling van die vordering onder het pandrecht van de Bank valt of niet. De Bank merkt op dat hetgeen tussen SNL en de curator in het faillissement van Brok Aannemers is besproken, haar niet bekend is, maar ook niet regardeert.

3.3.8 Meer subsidiair, indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat de Bank geacht wordt de pandlijsten te hebben ontvangen, SNL zich mag onttrekken aan eerdere instemming met vrijgave van de pandrechten en de Bank voorts gehouden was de pandlijsten te registreren, wijst de Bank er ten zevende op dat SNL in het licht van haar verplichting om de schade zoveel mogelijk te beperken, niets heeft verricht. SNL wordt door de Bank eigen schuld verweten. SNL, noch Brok Aannemers hebben voorafgaand aan de eigen faillissementsaanvraag van laatstgenoemde, de Bank hiervan op de hoogte gesteld, hetgeen op hun weg had gelegen. Alsdan had de Bank kunnen controleren of haar zekerhedendossier op orde was. Ook had SNL zelf de pandlijsten kunnen registreren, hetgeen zij gelet op haar voornemen het faillissement zelf aan te vragen zeker had behoren te doen.

3.3.9 Voorts is in de dagvaarding op geen enkele wijze duidelijk gemaakt op welke wijze SNL de andere zekerheden heeft geprobeerd uit te winnen, alvorens de Bank aan te spreken, waarbij de Bank in het bijzonder wijst op de hoofdelijke medeaansprakelijkheid van de heer [X] en de krediethypotheek op de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats].

3.3.10 De Bank biedt bewijs aan van al haar stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen, zulks voor zover op haar enige bewijslast mocht rusten.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

4.1 De rechtbank acht zich bevoegd kennis te nemen van het onderhavige geschil en daarover te beslissen. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 99 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 1: 10 lid 2 BW jo artikel 1:14 BW heeft SNL onbetwist gesteld, dat nu de Bank mede kantoor houdt te Almelo, de rechtbank bevoegd is.

4.2 De Bank heeft bij akte uitlating productie van 19 januari 2011 bezwaar gemaakt tegen de akte uitlating producties tevens overlegging productie van SNL van 8 december 2010, daartoe stellend dat SNL in plaats van slechts te reageren op door de Bank bij dupliek overgelegde producties, feitelijk een volledige conclusie heeft genomen, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. De Bank verzoekt de rechtbank deze ‘akte’ buiten beschouwing te laten, dan wel de Bank alsnog in de gelegenheid te stellen hierop inhoudelijk te reageren.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat SNL met het nemen van de akte uitlating producties tevens overlegging productie op 8 december 2010 feitelijk een derde schriftelijke ronde voor zichzelf heeft gecreëerd, hetgeen inderdaad in strijd met de goede procesorde is te achten. Het deel van de akte dat een reactie behelst op bij dupliek overgelegde producties en het overleggen van de eigen productie is evenwel toelaatbaar.

Voor het overige heeft de akte de rechtbank niet tot een ander oordeel gebracht, dan zoals door haar gevormd op basis van de processtukken tot en met dupliek, zodat een nadere inhoudelijke reactie van de zijde van de Bank door haar niet noodzakelijk wordt geacht.

4.3 De rechtbank heeft voorts geconstateerd dat door SNL als productie 6 bij dagvaarding stukken zijn overgelegd, die betrekking hebben op een andere procedure, in plaats van de door haar in het overzicht van producties genoemde ‘Brief aan ABN AMRO d.d. 14 april 2004’. Omdat deze brief niet van belang is voor het oordeel van de rechtbank in deze zaak, heeft zij het niet noodzakelijk geacht, SNL te verzoeken de juiste productie 6 alsnog in het geding te brengen.

4.4 Tussen partijen staat vast dat de kredietovereenkomst van 14 januari 2004 (productie 1 bij dagvaarding) is aangegaan door enerzijds de Bank en anderzijds Brok Aannemers en SNL als ‘Kredietnemer’ en dat beide laatstgenoemde partijen jegens de Bank hoofdelijk aansprakelijk waren voor terugbetaling van de kredietfaciliteit.

4.5 De Bank heeft onbetwist gesteld dat de kredietfaciliteit tot een maximumbedrag van € 170.000,-- is verstrekt in de vorm van:

- een rekening-courant krediet van € 70.000,--, geadministreerd onder nummers [nr](ten name van Brok Aannemers) en [nr] (ten name van SNL); en

- een 5-jarige lening van € 100.000,-- geadministreerd onder nummer [nr].

4.6 Eveneens onbetwist en gestaafd met bankafschriften (rekeningafschrift met volgnummer 56, als onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft de Bank gesteld dat op de datum van het faillissement van Brok Aannemers, zijnde 21 april 2004, de debetstand op de rekening-courant van Brok Aannemers € 31.691,21 bedroeg en dat zij wegens opzegging van de kredietfaciliteit en om administratieve redenen per 27 april 2004 het bedrag van de 5-jarige lening [nr] en de nog niet in de hoofdsom geboekte verschuldigde rente van € 100.205,56 heeft ingelost ten laste van rekening-courantnummer [nr] van Brok Aannemers (rekeningafschrift met volgnummer 56, als onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord). Voorts heeft zij onbetwist en gestaafd met bankafschriften gesteld dat op 6 mei 2004 door middel van verrekening met het creditsaldo op rekening-courant [nr] ten name van SNL, een creditering van rekening-courant [nr] ten name van Brok Aannemers, voor een bedrag van € 116.688,32 heeft plaats gevonden, waarmee het saldo op de rekening-courant van Brok Aannemers nihil is geworden, doch dat vanwege afdracht door de Bank aan de curator wederom een debetsaldo is ontstaan van € 15.825,10, welk debetsaldo op de zelfde wijze ten laste van de rekening-courant van SNL is aangezuiverd. Aldus heeft SNL de kredietschuld van Brok Aannemers en SNL aan de Bank ingelost.

4.7 Gesteld, noch gebleken is dat SNL tegen deze wijze van betaling bezwaar heeft gemaakt. In deze procedure stelt SNL evenwel, als gevolg van voornoemde betaling, te zijn gesubrogeerd in de rechten van de Bank jegens de gefailleerde Brok Aannemers.

4.8 Gelet op hetgeen hiervoor in met name rechtsoverweging 4.4 is overwogen, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat voornoemde voldoening van de kredietschuld door SNL het inlossen van een eigen schuld van SNL aan de Bank betrof, nu sprake is van een door de Bank verstrekt krediet aan beide vennootschappen gezamenlijk.

Dit laat in beginsel de mogelijkheid van subrogatie op voet van het bepaalde in artikel 6:12 BW onverlet, in welk artikel het volgende is bepaald:

“1. Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.”

4.9 De rechtbank overweegt evenwel dat SNL haar stelling, dat tussen haar en Brok Aannemers was overeengekomen dat Brok Aannemers intern draagplichtig zou zijn en dus zorg zou dragen voor aflossing van de gehele kredietfaciliteit en dat het door SNL aan de Bank betaalde bedrag geheel boven haar interne draagplicht is voldaan, op geen enkele wijze feitelijk heeft onderbouwd.

4.10 De rechtbank overweegt in dat kader dat het Hof ’s-Gravenhage voorafgaand aan het arrest HR 18 april 2003, JOR 2003, 160, over een geval van concernfinanciering heeft geoordeeld dat een krediet of financiering ‘… met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van het concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buiten af in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden en daardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.’

Dit oordeel van het Hof is niet in cassatie ter toets gekomen. De Hoge Raad heeft alleen geoordeeld dat het Hof, gelet op de aldus geformuleerde maatstaf, kon aannemen dat de bewuste vennootschappen draagplichtig waren, met andere woorden dat de schuld hen aanging.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat ‘uit de feiten en omstandigheden, zoals aan het Hof gepresenteerd, de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren niet kan worden vastgesteld, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate.’

Het hiertegen gerichte cassatiemiddel heeft gefaald.

In de literatuur wordt, in navolging van het hiervoor gedeeltelijk geciteerde arrest van het Hof, betoogd dat niet van een al te enge opvatting dient te worden uitgegaan bij de beantwoording van de vraag wanneer een schuld iemand aangaat.

4.11 De rechtbank overweegt dat uit rechtsoverweging 4.5 volgt dat ook SNL kon beschikken over het krediet in rekening-courant en dat voorts uit de als productie 1 bij conclusie van antwoord en productie 6 bij conclusie van dupliek overgelegde bankafschriften volgt dat Brok Aannemers aan SNL heeft voldaan:

- op 7 april 2004 € 59.500,-- onder vermelding van ‘aflossing rek.crt.-holding’;

- op 8 april 2004 € 100.000,-- onder vermelding van ‘aflossing vaste activa’;

- op 8 april 2004 € 13.500,-- onder vermelding van ‘managementvergoeding’;

- op 13 april 2004 € 25.000,-- onder vermelding van ‘aflossing rek.crt.holding’,

waar op 13 april 2004 door de Bank op de rekening-courant van Brok Aannemers het bedrag van € 100.000,-- is voldaan, onder vermelding van uitbetaling van lening [nr].

Hieruit valt, naar het oordeel van de rechtbank, af te leiden dat door SNL (mede) is geprofiteerd van de beschikbaarheid van het krediet, zodat niet kan worden gesteld dat de schuld haar niet aangaat en dat zij intern niet draagplichtig is.

1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het volgende vast:

a. Op 14 januari 2004 is een kredietovereenkomst gesloten tussen de Bank enerzijds en SNL en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Brok Aannemers B.V., verder te noemen Brok Aannemers, als kredietnemers anderzijds, zulks tot een maximumbedrag van € 170.000,-- (productie 1 bij dagvaarding).

b. Brok Aannemers was ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst een

100%-dochtermaatschappij van SNL.

c. Zowel SNL als Brok Aannemers -in de kredietovereenkomst zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk genoemd Kredietnemer- zijn op grond van de kredietovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de overeenkomst.

d. Enig aandeelhouder en bestuurder van SNL is de heer [X]

e. In de kredietovereenkomst zijn onder het kopje ‘Zekerheden en verklaringen’ -zakelijk weergegeven- de volgende zekerheden opgenomen:

- een krediethypotheek ad € 400.000,--, plus 40% rente en kosten;

- pandrecht voorraden;

- pandrecht inventaris;

- pandrecht vorderingen;

- hoofdelijke medeaansprakelijkheid van de heer [X]

- vestiging van pandrechten ex artikel 18 van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO;

- achterstelling vordering van de heer [X] op SNL.

f. Op 14 januari 2004 is een pandakte Voorraden en/of Inventaris en/of Vorderingen getekend door de Bank enerzijds en SNL en Brok Aannemers anderzijds (productie 4 bij dagvaarding), welke is geregistreerd op 22 januari 2004 (productie 12 bij dagvaarding).

g. Bij vonnis van deze rechtbank van 21 april 2004 is Brok Aannemers in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. A.E. Zweers is benoemd tot rechter-commissaris en waarbij mr. A.C. Huisman is aangesteld tot curator.

h. Op de kredietovereenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO. Artikel III, 5.1 aanhef en sub f van deze Algemene Bepalingen luidt als volgt:

‘Het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom van de lening kan, te zamen met rente en met al het overige door de Kredietnemer uit hoofde van de Kredietovereenkomst verschuldigde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds door ABN AMRO worden opgeëist, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist:

(…)

f. indien de Kredietnemer of één van zijn vennoten surséance van betaling aanvraagt, een verzoek tot faillietverklaring doet, in staat van faillissement wordt verklaard, een akkoord buiten faillissement aanbiedt, boedelafstand doet of een schuldsaneringsregeling aanvraagd

(t, rechtbank);

(…)’

i. de Bank heeft ingevolge de hiervoor onder h. geciteerde bepaling haar per faillissementsdatum op Brok Aannemers bestaande vordering van € 132.513,42 bij SNL opgeëist op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van laatstgenoemde.

j. Op 22 juni 2004 heeft Solveon Incasso dienaangaande een brief gestuurd naar de directie en aandeelhouders van SNL, waaruit volgt dat dit bedrag (te weten € 116.688,32 en € 15.835,10) door SNL is voldaan.

k. SNL heeft een kort geding geëntameerd tegen de Bank, waarbij zij afgifte van de geregistreerde pandakte van 14 januari 2004 en pandlijsten heeft gevorderd.

De rechtbank:

I. Wijst af het gevorderde.

II. Veroordeelt SNL in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 2.150,-- wegens verschotten en op € 1.788,-- wegens salaris advocaat.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist en is op 2 maart 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.