ECLI:NL:PHR:2024:863

W.L. Valk In de zaak Metroprop B.V. tegen 1. Coltavast Rotterdam B.V. 2. Coltavast B.V. Partijen worden hierna verkort aangeduid als Metroprop respectievelijk Coltavast. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft een geschil tussen twee professionele vastgoedbeleggers over de rechtsplicht tot nakoming van een koopovereenkomst. De koopovereenkomst zag op twee onroerende zaken die werden gehuurd door winkel- en horecaondernemingen. Waar de verkoper in conventie nakoming heeft gevorderd, heeft de koper in reconventie gevorderd partiële ontbinding althans wijziging van de overeenkomst (verlaging koopsom en latere leveringsdatum). Volgens de koper waren de onroerende zaken op de afgesproken leveringsdatum non-conform en deden zich bovendien onvoorziene omstandigheden voor die van dien aard waren dat de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst in redelijkheid niet mocht verwachten, namelijk het uitbreken van de coronacrisis. Als gevolg van overheidsmaatregelen konden de winkel- en horecaondernemingen hun bedrijf niet (volledig) exploiteren en waren de verwachtingen van de koper over de continuïteit en omvang van de exploitatie sterk gewijzigd. 1.2 Zowel de rechtbank als het hof heeft de verkoper in het gelijk gesteld en de vorderingen van de koper afgewezen. Volgens het hof was op de leveringsdatum met de panden als beleggingsobject niets mis en heeft de koper niet aangetoond dat de panden op die datum als gevolg van de coronacrisis in waarde waren gedaald. Bovendien was de facto het enige gevolg van de coronacrisis voor de koper dat hij op de leveringsdatum financieringsproblemen had, waardoor die financiering pas later voor een hogere prijs tot stand is gekomen. Het financieringsrisico komt in het algemeen voor rekening van de schuldenaar. Dat geldt eens te meer, nu aannemelijk is dat de koper risico’s heeft genomen, onder meer omdat hij geen financieringsvoorbehoud heeft bedongen, hoewel hij onvoldoende eigen liquide middelen had voor de aankoop van de panden en voor de financiering afhankelijk was van derden en van herfinanciering. 1.3 Het cassatieberoep richt zich tegen deze oordelen. Ik meen dat alle klachten falen en dat de zaak met toepassing van art. 81 RO kan worden afgedaan.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Coltavast en Metroprop zijn beide professionele vastgoedbeleggers. Coltavast wordt (mede) bestuurd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Metroprop wordt bestuurd door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). (ii) Op 13 november 2019 hebben partijen een overeenkomst gesloten waarbij Metroprop zich heeft verbonden om twee objecten uit de vastgoedportefeuille van Coltavast te kopen, te weten Lijnbaan 52 / Stadhuisplein 39 te Rotterdam en Muntstraat 15 te Maastricht (hierna ook gezamenlijk: “de onroerende zaken”). (iii) In een op 4 december 2019 opgestelde en door beide partijen ondertekende brief staat onder meer: ‘(...) Betreft: Koopovereenstemming Lijnbaan 52 en Stadhuisplein 39 te Rotterdam en Muntstraat 15 in Maastricht Geachte [betrokkene 2] , Het is ons een genoegen u te bevestigen dat partijen 13 November jl. tijdens ons Mapic diner het volgende zijn overeengekomen op basis van de navolgende voorwaarden en condities inzake bovenstaande objecten. Koper: Metroprop (...) Verkoper: Coltavast Rotterdam B.V. (...) Coltavast B.V. (...) Object 1: Lijnbaan 52 en Stadhuisplein 39 te Rotterdam (...) Huurgegevens: Huurder winkel 1: Bershka Nederland B.V. (...) Huurprijs: € 612.626,- excl. BTW (prijspeil 13-11-19) (...) Huurder winkel 2: Sfeertje 1 B.V. (...) Huurprijs: € 87.302,- excl. BTW (prijspeil 13-11-19) (...) Object II: Muntstraat 15 in Maastricht (...) Huurgegevens: Huurder winkel: Holland & Barret Nederland B.V. (...) Huurprijs: € 226.363,07 excl. BTW (prijspeil 13-11-19) (...) Transportdatum: 31 maart 2020 of zoveel eerder als partijen overeen komen. Koopsom: De koopsom bedraagt € 18.155.303,- kosten koper (...). De koopsom is vast en onveranderlijk. (...) Verkoop “As is, Where is”: De verkoop en eigendomsoverdracht van het Gekochte zal “As is, Where is” plaatsvinden en om deze reden komen Partijen overeen om de artikelen 7:15, 7:17, 7:20 tot en met 7:23, 6:228 en 6:230 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk uit te sluiten. Het Gekochte zal derhalve worden verkocht en geleverd met de daarvoor op dat moment geldende bestemming en het alsdan bestaande gebruik. Tevens zal in de koopovereenkomst een bepaling worden opgenomen dat milieukundige of feitelijke elementen na de Transportdatum nimmer tot een vordering van Koper en/of diens rechtsopvolgers jegens Verkoper kunnen leiden. (...) Boetebepaling: Indien de Koper in gebreke is en de levering van het object niet plaats vindt uiterlijk op 31 maart 2020 en zulk gebrek niet heeft hersteld binnen acht (8) werkdagen, heeft Verkoper het recht om deze Overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden door middel van een schriftelijke mededeling aan Koper daartoe. (...) Staat van oplevering: Het Gekochte wordt in de huidige staat verkocht met alle lusten en lasten. Partijen verlangen geen nadere omschrijving van het Gekochte. Voorbehoud koper: Geen Voorbehoud verkoper: Geen (…).’ (iv) In een e-mail van [betrokkene 2] van 19 maart 2020 aan de advocaat van Coltavast staat onder meer: ‘(…) Mijn buiten- en binnenlandse financiers zijn voorlopig tot volledige stilstand gekomen voor dit soort zaken. Ook vier panden die wij in de verkoop hadden worden niet meer afgenomen vanwege financieringsproblemen bij kopers. Bewijs hiervan bied ik aan. Het spijt me U niet gunstiger te kunnen berichten. Wij doen een beroep op overmacht. (...)’ (v) In een e-mail van [betrokkene 2] van 19 maart 2020 aan de makelaar die bij de transactie betrokken was, staat onder meer: ‘(...) Wat belangrijk is, is te vermelden dat ook vanuit Coltavast Rotterdam niet geleverd kan worden wat verkocht is, namelijk een verhuurd pand met exploitatie. Ge-exploiteerd wordt er zeker niet, en waarschijnlijk wordt ook de huur niet betaald. Dus ook na ondertekening van een koopakte zou er niet conform geleverd kunnen worden. (...)’ (vi) Op 31 maart 2020 heeft geen levering plaatsgevonden van de onroerende zaken. (vii) In een e-mail van 11 april 2020 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] staat onder meer het volgende: ‘(…) De wil om af te nemen is er altijd geweest, maar het is nu gewoon niet meer mogelijk. (…)’ (viii) Bij vonnis van 20 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een vordering in kort geding van Coltavast tegen Metroprop toegewezen. Het vonnis luidt onder meer: ‘(…) Dwangsom 4.10 Metroprop heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom, stellende dat zij de koopsom niet kan voldoen, en dat in dat geval geen dwangsom mag worden opgelegd. Zoals blijkt uit het door Metroprop aangehaalde arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:667) kan een dwangsom worden verbonden aan het verlenen van medewerking aan het verlijden van een leveringsakte, ook als die verplichting mede omvat het betalen van een koopsom, tenzij sprake is van betalingsonmacht. In dit geval is onvoldoende aannemelijk geworden dat daar sprake van is. Metroprop heeft geen concrete afwijzing van een financieringsaanvraag overgelegd, en evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat binnen de onderneming geen andere mogelijkheden voorhanden zijn om de koopsom te financieren. Daarbij komt dat Metroprop ( [betrokkene 2] ) heeft laten weten dat hij niet zal gaan nakomen, en dat een uitspraak in kort geding daar niets aan zal veranderen. Om die reden wordt aanleiding gezien aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. (...) (...) De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Metroprop tot nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken (...) door uiterlijk op 15 juni 2020 mee te werken aan levering van de onroerende zaken door te verschijnen op het door de notaris te bepalen tijdstip op het kantoor van een van de notarissen van Simmons&Simmons te Amsterdam, dan wel een andere door Metroprop ingeschakelde notaris en alsdan mee te werken aan het passeren van de akte van levering onder gelijktijdige voldoening van de koopsom te vermeerderen met de daarover verschuldigde belasting en andere door de notaris op te geven kosten, 5.2. veroordeelt Metroprop om aan Coltavast een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.750.000,- is bereikt, (…) 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, (...).’ (ix) Bij mondelinge uitspraak van 10 juni 2020 heeft dit hof het kortgedingvonnis van 20 mei 2020 bekrachtigd voor zover het de veroordeling betreft als weergegeven in 5.1 van het dictum en de in 5.2 opgelegde dwangsom van € 50.000,– per dag. Het maximum van de te verbeuren dwangsommen is in de uitspraak bepaald op € 20 miljoen. (x) Op 20 mei 2020 heeft Coltavast na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam conservatoir beslag gelegd op registergoederen ten name van Metroprop. (xi) Op 31 juli 2020 zijn de onroerende zaken geleverd en is de koopsom voldaan.

s. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. (onder 3.31) 2.5 Bij procesinleiding van 22 november 2023 heeft Metroprop tijdig beroep in cassatie ingesteld.Coltavast heeft daarop bij verweerschrift in cassatie gereageerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna Metroprop een repliek en Coltavast een dupliek heeft ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.7 van het bestreden arrest. Het hof beoordeelt daar het beroep van Metroprop op non-conformiteit. Voor het goede begrip van de lezer citeer ik ook de voorafgaande rechtsoverweging 3.2 waarin het hof de relevante grief van Metroprop weergeeft: ‘Non-conformiteit en teleurgestelde verwachtingen 3.2. Volgens grief 2 mag Metroprop zich beroepen op non-conformiteit. Die bestond daaruit dat de onroerende zaken op het moment van levering niet over de eigenschappen beschikten die Metroprop op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Haar verwachtingen als vastgoedbelegger aangaande de continuïteit van de exploitatie van de verhuur van de onroerende zaken en de omvang van de huurinkomsten gedurende die exploitatie zijn door de Coronacrisis en de op grond daarvan genomen overheidsmaatregelen immers teleurgesteld. Het gaat bij die verwachtingen om de daadwerkelijke gebruiksmogelijkheden van de huurder en de daadwerkelijke betaling van de huurpenningen. Een en ander is niet het gevolg van marktwerking maar van dwingend overheidshandelen. De bestemming van de onroerende zaken is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dramatisch gewijzigd. Daarbij komt dat de koopsom ook uitdrukkelijk is afgestemd op de continuïteit en omvang van de huurinkomsten. Tegenvallende huurinkomsten moeten daarom worden betrokken bij het oordeel of Coltavast is tekortgekomen in de op haar rustende verplichtingen. Die (tegenvallende huurinkomsten) zijn aan de orde en daarom moet de koopprijs naar evenredigheid verminderd worden. Ook moet de leveringsdatum worden opgeschoven naar 31 juli 2020. Aldus telkens Metroprop. 3.3. Grief 2 heeft geen succes. Daartoe is het volgende redengevend. Op zichzelf is niet in geschil dat de onroerende zaken op 31 maart 2020 gewoon bestonden en de daarin gevestigde bedrijven eveneens. Verder heeft Metroprop onvoldoende betwist dat de huurtermijnen van de genoemde bedrijven in elk geval tot 1 april 2020 betaald zijn, op een halve maand huur na van een van de huurders, die Coltavast overigens te haren laste heeft gebracht. Met de panden als beleggingsobject was toen op zichzelf dus niets mis; zij waren conform hetgeen Metroprop toen mocht verwachten. 3.4. De vraag is dan of en in hoeverre de verwachtingen van Metroprop als vastgoedbelegger op 31 maart 2020 aangaande de continuïteit van de exploitatie van de verhuur van die zaken en de omvang van de huurinkomsten gedurende de exploitatie, als gevolg van de Coronacrisis zodanig waren teleurgesteld dat aanpassing van de koopprijs en/of uitstel van de levering tot 31 juli 2023 in de rede ligt. Daarvoor is in elk geval noodzakelijk dat vastgesteld wordt dat er tussen het moment van koop en de beoogde leveringsdatum een relevante waardedaling van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden en in dat verband is het nodig concrete handvatten te hebben om (bij benadering) iets te kunnen zeggen over de daadwerkelijke waarde van het onroerend goed op 31 maart 2020. Op Metroprop rust in elk geval de plicht daaromtrent voldoende te stellen. Het volstaat in dit verband niet om in algemene zin te stellen dat de Coronacrisis die verwachtingen heeft teleurgesteld. 3.5. Die plicht klemt te meer in het licht van de inhoud van de koopovereenkomst. Daarin is de koopprijs van de onroerende zaken weliswaar gerelateerd aan de op dat moment geldende huurprijzen ervan, maar de vraag of huurinkomsten daadwerkelijk kunnen worden gerealiseerd is geen onderdeel van de afspraken tussen partijen. Dat dit anders is, is door Metroprop onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de zinsnede in de koopovereenstemming “De koopsom is vast en onveranderlijk.”, waaruit valt af te leiden dat juist is geabstraheerd van de situatie of die huurinkomsten daadwerkelijk kunnen worden gerealiseerd, om welke reden dan ook. Omtrent een dergelijk rendement is door Coltavast daarnaast geen enkele garantie gegeven. Enig voorbehoud is door Metroprop ook niet gemaakt. De hoogte van het te realiseren rendement zou dus sowieso voor risico van Metroprop zijn. Bovendien heeft Coltavast onvoldoende betwist gesteld dat effectief rendement na 31 maart 2020 voor Metroprop niet van belang was omdat het altijd de intentie van Metroprop is geweest om de panden onmiddellijk door te verkopen. Dit volgt ook uit het rapport van Deloitte van 9 september 2020 waarin staat dat na de mondelinge overeenkomst in november 2019 Metroprop heeft geprobeerd dit te doen en Cushman & Wakefield daartoe op 1 februari 2020 van Metroprop verder opdracht heeft gekregen. 3.6. Uit datzelfde rapport wordt weliswaar duidelijk dat de vastgoedmarkt door de Coronacrisis klappen heeft opgelopen, maar Coltavast heeft in dit verband geen enkel inzicht gegeven in de vraag of en zo ja, in hoeverre dit op 31 maart 2020 ook gold als direct gevolg van die crisis voor de hier aan de orde zijnde onroerende zaken. Objectieve gegevens (zoals een taxatierapport) daaromtrent ontbreken. Metroprop stelt weliswaar dat zij bij de doorverkoop op 31 juli 2020 aan Corum een verlies heeft geleden van ruim drie miljoen euro (het verschil tussen de aankooprijs van € 18.155.303,– en de doorverkoopprijs aan Corum van € 15 miljoen), maar zij onderbouwt niet dat dit verschil te relateren is aan een waardedaling als direct gevolg van de Coronacrisis, noch dat dit bedrag ook vier maanden eerder, te weten op 31 maart 2020, als verlies zou zijn geleden. Dit klemt te meer nu Metroprop onvoldoende heeft weersproken dat juist de omstandigheid dat zij moeilijk financiering kon krijgen Corum in een zeer sterke onderhandelingspositie heeft gebracht, die invloed op de prijsstelling heeft gehad. Daarbij weegt ook mee dat, zo volgt ook uit het genoemde rapport van Deloitte, al in de periode tussen 5 en 9 februari 2020 was gebleken dat er weinig interesse binnen de vastgoedsector bestond om de panden van Metroprop te kopen en dat met Corum, een van de weinige wel geïnteresseerden, toen ook geen prijsovereenstemming werd bereikt. Al met al is onvoldoende onderbouwd gesteld dat op 31 maart 2020 de verwachtingen van Metroprop als vastgoedbelegger aangaande de continuïteit van de exploitatie van de verhuur van de onroerende zaken en de omvang van de huurinkomsten gedurende de exploitatie als gevolg van de Coronacrisis zodanig waren teleurgesteld, dat dit tot aanpassing van de koopprijs dan wel uitstel van de leveringsdatum moet leiden. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Coltavast in dit verband is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst op grond van non-conformiteit. Verzuim van Coltavast is daarom niet aan de orde. Metroprop heeft zich rondom 31 maart 2020 ook nooit jegens Coltavast op verzuim beroepen, zij heeft alleen aan haar kenbaar gemaakt dat zij problemen had met de financiering die in de weg stonden aan het afnemen. Grief 2 faalt. 3.7. Het bovenstaande oordeel geldt ongeacht de vraag of de door Metroprop voorgestelde uitleg van de “as is, where is”-clausule wordt gevolgd of de uitleg die Coltavast bepleit, zodat grief 1 geen verdere bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het arrest van het hof Amsterdam van 22 augustus 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3161, onder 2.1-2.14. Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 20 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2647. Gerechtshof Amsterdam 10 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1629. Hof Amsterdam 20 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2298. HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1742. Dit vonnis is niet gepubliceerd. Hof Amsterdam 22 augustus 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3161. Het hof spreekt hier over Coltavast, maar duidelijk is dat het hof Metroprop bedoelt. Ik vermeld nog dat de procesdossiers die de cassatieadvocaten hebben gefourneerd geen gelijke inhoud hebben. Het B-dossier (van de zijde van Coltavast) bevat de aanvullende producties 19 tot en met 26, zoals in hoger beroep overgelegd door Metroprop, en de aanvullende producties 26 tot en met 29, zoals in het hoger beroep overgelegd door Coltavast. Deze trof ik niet aan in het A-dossier (van de zijde van Metroprop). In cassatie spelen de voornoemde aanvullende producties geen rol. Onder 5 van de procesinleiding heeft Metroprop zich het recht voorbehouden om een aanvullende procesinleiding in te dienen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Zo’n aanvullende procesinleiding heeft zij uiteindelijk niet ingediend. De overweging van het hof wordt nog gevolgd door de zinsnede ‘op een halve maand huur na van een van de huurders, die Coltavast overigens te haren laste heeft gebracht’. Omdat deze nuance voor de bespreking van het subonderdeel niet ter zake dienend is, heb ik haar niet vermeld in de hoofdtekst. Dit is mijn samenvatting van de procesinleiding, onder 1.1, stellingen (i) tot en met (iii). Vergelijk dit oordeel van het hof met HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, NJ 2023/2 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper, onder 3.5.3, waar uw Raad in de context van art. 7:204 lid 2 BW uit de gebrekenregeling van de bijzondere overeenkomst huur overwoog dat de sluiting door de overheid opgelegd tijdens de coronapandemie ‘geen betrekking had op de verhuurde zaak.’ Metroprop verwijst in het subonderdeel ook naar paragraaf 2.48 en 2.51 van haar memorie van grieven, maar daarin trof ik geen zelfstandig bewijsaanbod aan. Dit leid ik mede af uit de memorie van grieven van Metroprop, onder 2.63. Daarin heeft Metroprop betoogd dat onder de begrippen ‘gebruik en bestemming’ in de overeenkomst moet worden verstaan de daadwerkelijke gebruiksmogelijkheden voor de huurders van de zaak om daarin hun ondernemingen te exploiteren en de daadwerkelijke betaling van de daarvoor overeengekomen huurpenningen. Zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord en van eis in reconventie Metroprop, onder 4.36 en 4.41 onder h; memorie van grieven Metroprop, onder 2.91, 2.96 en 5.1 onder d. Zie onder (veel) meer: B.T.M. van der Wiel, ‘Het cassatiemiddel’, in: B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019/120. Procesinleiding, subonderdeel 1.9, p. 10. Procesinleiding, subonderdeel 2.2, p. 13 midden. Door het hof onder 3.15 ook wel zo omschreven: ‘de financiële gevolgen van het feit dat de financiering niet op tijd kon worden geregeld’. Vergelijk TM, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 265 (over overmacht als bedoeld in art. 6:75 BW): ‘De voornaamste voorbeelden van risico’s die naar de gangbare opvatting in den regel voor rekening van de schuldenaar komen, zijn de volgende: een belemmering die de schuldenaar bij het aangaan van de verbintenis heeft voorzien of had behoren te voorzien, komt in het algemeen voor zijn rekening; bij verbintenissen die de schuldenaar in persoon moet verrichten staat hij er voor in, dat hij bij het aangaan van de verbintenis de daarvoor nodige bekwaamheid bezit; bij een verbintenis tot het leveren van soortzaken of tot het totstandbrengen van een bepaald werk staat de schuldenaar er voor in, dat hij financieel in staat zal zijn de verbintenis na te komen.’ Zie ook onder meer: P. Memelink, De verkeersopvatting (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridisch 2009, p. 68, die in dit verband spreekt van een ‘harde subregel’.

Ik doel op de verwijzing in voetnoot 41 van de procesinleiding naar de conclusie van antwoord en van eis in reconventie Metroprop, onder 2.3 e.v. en onder 5.1 derde gedachtestreepje. Ik doel op de verwijzing in voetnoot 41 van de procesinleiding naar de conclusie van antwoord en van eis in reconventie Metroprop, onder 1,4, de spreekaantekeningen in eerste aanleg, onder 3.5, 3.6, 5.1 en 5.2, de memorie van grieven, onder 2.86, de spreekaantekeningen in hoger beroep, onder 5.3. Ik doel op de verwijzing in voetnoot 41 van de procesinleiding naar de conclusie van antwoord en van eis in reconventie Metroprop, onder 2.20, 2.25, 4.10. Zie onder (veel) meer: HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, NJ 1998/493, onder 4.3.2; TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p. 969. TM, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW 1981, p. 970. W.L. Valk, in: J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022/289. Vaste rechtspraak sinds HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex). P.S. Bakker, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 6.2 (bijgewerkt t/m 20 mei 2024), met literatuurverwijzingen. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/37. HR 16 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4901, NJ 1985/547 m.nt. L. Wichers Hoeth & W.H. Heemskerk (Ciba Geiby/ […]): ‘3.4 (…) Enerzijds dient de partij die door de rechter in kort geding is veroordeeld, zich aan het verbod te houden zolang dat van kracht is, in dier voege dat het andersluidend oordeel in het bodemgeschil er niet aan in de weg staat dat eenmaal verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven. (…)’ Zie bijvoorbeeld in deze zin: Hof Arnhem-Leeuwarden 7 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3163, onder 3.12. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/37. F.J.P. Lock, Schuldeisersverzuim (Mon. BW nr. B32c) 2023/18. ECLI:NL:RBAMS:2020:2647 respectievelijk ECLI:NL:GHAMS:2020:1629. Ook geciteerd hiervoor onder 2, onder (viii). Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 20 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2647, dictum. ECLI:NL:GHAMS:2020:1629. Dit vonnis is niet gepubliceerd. Zie onder (veel) meer: HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:854, NJ 2022/219, onder 4.1.2 Zie hierover ook mijn conclusie van 8 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:770, onder 4.2 (met verwijzingen). Uw Raad heeft het betreffende incidentele cassatieberoep in die zaak afgedaan met toepassing van art. 81 RO: HR 16 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:247. HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9400, NJ 2004/410, onder 3.5. Zie in gelijke zin onder meer: HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085, NJ 2007/433 m.nt E.J. Dommering, onder 3.3. In de memorie van grieven, onder 2.127 en de pleitnota van Metroprop in hoger beroep, onder 7.1.

Op dezelfde dag heeft Metroprop de onroerende zaken doorverkocht en geleverd aan het Franse vastgoedfonds Corum. (xii) Op 18 augustus 2020 heeft Coltavast aan Metroprop een exploot van aanzegging betekend waarin is vermeld dat Metroprop gedurende 35 werkdagen dwangsommen ter hoogte van € 50.000,– per werkdag heeft verbeurd. (xiii) Op 7 september 2020 zijn de beslagen die Coltavast op 20 mei 2020 ten laste van Metroprop heeft gelegd opgeheven. (xiv) Metroprop heeft op 9 september 2020 in een op artikel 611d Rv gegronde procedure bij dit hof opheffing dan wel vermindering van de dwangsommen gevorderd. Bij arrest van dit hof van 20 juli 2021 is die vordering afgewezen. De Hoge Raad heeft op 25 november 2022 het cassatieberoep tegen dat arrest verworpen. 2.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 juni 2020 heeft Coltavast veroordeling gevorderd van Metroprop tot betaling van de koopsom van de onroerende zaken, tot medewerking aan de levering daarvan en tot betaling van de verschuldigde wettelijke rente over de koopsom en de proceskosten. In reconventie heeft Metroprop gevorderd: I. a. partiële ontbinding althans wijziging van de koopovereenkomst met het doel de koopsom te verlagen en de leveringsdatum op een latere datum te bepalen, b. terugbetaling van de overdrachtsbelasting; II. een verklaring voor recht dat Metroprop enige tijd in overmacht verkeerde; III. een veroordeling van Coltavast tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatige executie van het kortgedingvonnis; IV. een verklaring voor recht dat Metroprop geen of maar een beperkt aantal dagen dwangsommen heeft verbeurd; V. opheffing van de gelegde beslagen en vergoeding van de beslagschade en veroordeling van Coltavast in de proceskosten. 2.3 Bij vonnis van 23 juni 2021 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van Coltavast in conventie toegewezen en de reconventionele vorderingen van Metroprop afgewezen. 2.4 Metroprop is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 22 augustus 2023 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De dragende overwegingen van het arrest laten zich als volgt samenvatten: Non-conformiteit en teleurgestelde verwachtingen a. Volgens grief 2 mag Metroprop zich beroepen op non-conformiteit. Niet in geschil is dat de onroerende zaken op 31 maart 2020 gewoon bestonden en de daarin gevestigde bedrijven eveneens. Verder heeft Metroprop onvoldoende betwist dat de huurtermijnen van de genoemde bedrijven in elk geval tot 1 april 2020 betaald zijn, op een halve maand huur na van een van de huurders, die Coltavast overigens te haren laste heeft gebracht. Met de panden als beleggingsobject was toen op zichzelf dus niets mis; zij waren conform hetgeen Metroprop toen mocht verwachten. (onder 3.2-3.3) b. De vraag is dan of en in hoeverre de verwachtingen van Metroprop als vastgoedbelegger op 31 maart 2020 aangaande de continuïteit van de exploitatie van de verhuur van die zaken en de omvang van de huurinkomsten gedurende de exploitatie, als gevolg van de coronacrisis zodanig waren teleurgesteld dat aanpassing van de koopprijs en/of uitstel van de levering tot 31 juli 2023 in de rede ligt. Daarvoor is in elk geval noodzakelijk dat vastgesteld wordt dat er tussen het moment van koop en de beoogde leveringsdatum een relevante waardedaling van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden en in dat verband is het nodig concrete handvatten te hebben om (bij benadering) iets te kunnen zeggen over de daadwerkelijke waarde van het onroerend goed op 31 maart 2020. Op Metroprop rust de plicht daarover voldoende te stellen. (onder 3.4) c. Die plicht klemt te meer in het licht van de inhoud van de koopovereenkomst. Daarin is de koopprijs van de onroerende zaken weliswaar gerelateerd aan de op dat moment geldende huurprijzen ervan, maar de vraag of huurinkomsten daadwerkelijk kunnen worden gerealiseerd is geen onderdeel van de afspraken tussen partijen. Omtrent een dergelijk rendement is door Coltavast daarnaast geen garantie gegeven. Bovendien heeft Coltavast onvoldoende betwist gesteld dat effectief rendement na 31 maart 2020 voor Metroprop niet van belang was omdat het altijd de intentie van Metroprop is geweest om de panden onmiddellijk door te verkopen. (onder 3.5) d. Weliswaar is gebleken dat de vastgoedmarkt door de coronacrisis klappen heeft opgelopen, maar Metroprop heeft in dit verband geen enkel inzicht gegeven in de vraag of en zo ja, in hoeverre dit op 31 maart 2020 ook gold als direct gevolg van die crisis voor de hier aan de orde zijnde onroerende zaken. Al met al is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de hiervoor genoemde verwachtingen van Metroprop zodanig waren teleurgesteld dat dit tot aanpassing van de koopprijs dan wel uitstel van de leveringsdatum moet leiden. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Coltavast in dit verband is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst op grond van non-conformiteit. Verzuim van Coltavast is daarom niet aan de orde. Grief 2 faalt. (onder 3.6) e. Het bovenstaande oordeel geldt ongeacht de vraag of de door Metroprop voorgestelde uitleg van de “as is, where is”-clausule wordt gevolgd of de uitleg die Coltavast bepleit. (onder 3.7) Onvoorziene omstandigheden en overmacht f. Metroprop beroept zich onder meer op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW, ernstige verstoring van het contractuele evenwicht en overmacht als bedoeld in art. 6:75 BW. Hiervoor is al aan de orde gekomen dat niet kan worden vastgesteld wat op 31 maart 2020 de waarde van de onroerende zaken was en dat als er al sprake was van een relevante waardedaling ten opzichte van het moment van koop, hoeveel het door Metroprop op die datum geleden verlies zou zijn geweest als direct effect van de coronacrisis. Onvoldoende is verder onderbouwd dat de overeenkomst geheel of gedeeltelijk haar zin had verloren of ongewijzigde nakoming niet meer kon worden gevergd. De facto kan alleen worden gezegd dat Metroprop op 31 maart 2020 grote problemen met de financiering had en dat deze uiteindelijk wel tot stand is gekomen, maar veel duurder is geworden dan Metroprop had voorzien. (onder 3.8-3.12) g. In zijn algemeenheid komt het risico dat een financiering niet wordt verkregen voor rekening van de schuldenaar. Het is aannemelijk dat Metroprop wat de financiering betreft risico’s heeft genomen. Desondanks heeft Metroprop geen financieringsvoorbehoud bedongen. (onder 3.13) h. Verder is onvoldoende concreet gemaakt welke pogingen Metroprop heeft gedaan sinds de aankoop in november 2019 om financiering te krijgen. (onder 3.14) i. Het financieringsrisico behoort gelet op de verkeersopvattingen naar het oordeel van het hof voor rekening van Metroprop te blijven, mede ook gezien haar status als professionele en ervaren vastgoedbelegger. Wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst is niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid. (onder 3.15) j. Ook kan niet worden gezegd dat Coltavast de eisen van redelijkheid en billijkheid en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft geschonden en dat door haar houding, te weten vast te houden aan nakoming en niet akkoord te gaan met ontbinding tegen betaling van de contractuele boete van 10% van de koopsom, de contractuele verhouding tussen partijen volledig is ontspoord. (onder 3.16) k. Omdat de tekortkoming volgens de verkeersopvattingen voor rekening van Metroprop komt, gaat ook het beroep op overmacht niet op. Grief 3 faalt. (onder 3.17) Onrechtmatige executie l. Grief 5 heeft betrekking op de door de rechtbank afgewezen vordering tot vergoeding van schade wegens onrechtmatige executie door Coltavast van het kortgedingvonnis van 26 mei 2022. Hoewel Coltavast inderdaad executiehandelingen heeft verricht, faalt de grief.

Hetzelfde geldt voor grief 4 die voorwaardelijk, namelijk voor zover de door Coltavast voorgestane uitleg van de clausule zou komen vast te staan, de nietigheid van die bepaling aan de orde stelt.’ 3.3 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, afhangt van wat partijen zijn overeengekomen (en dus mogen verwachten) over de eigenschappen die de zaak bij levering moet hebben. Dit geldt hier volgens de steller van het middel in het bijzonder voor de bestemming die de panden bij levering moesten hebben of het gebruik dat daarvan bij levering moest kunnen worden gemaakt. Voor zover het hof het voorgaande niet zou hebben miskend, is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus Metroprop. 3.4 Uit de omstandigheden (1) dat de onroerende zaken op de leveringsdatum van 31 maart 2020 gewoon bestonden en (2) dat onvoldoende is betwist dat de huurtermijnen van de bedrijven die daarin waren gevestigd in elk geval tot 1 april 2020 zijn betaald, heeft het hof onder 3.3 afgeleid dat de onroerende zaken als beleggingsobject op de leveringsdatum waren conform hetgeen Metroprop toen mocht verwachten. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat Metroprop op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat zij de onroerende zaken als beleggingsobject kon gebruiken door deze te verhuren aan de daarin gevestigde bedrijven en ook daadwerkelijk huurpenningen te ontvangen. Het hof heeft dus niet miskend dat de vraag of de onroerende zaak (non-)conform is, afhangt van wat partijen zijn overeengekomen; het hof heeft de overeenkomst slechts anders uitgelegd dan Metroprop voorstaat. 3.5 Volgens de door Metroprop gegeven uitleg zijn partijen overeengekomen dat de panden op de leveringsdatum, net zo goed als op het moment van contractsluiting, ‘ongelimiteerd konden worden gebruikt en (…) ook daadwerkelijk ongelimiteerd werden gebruikt voor de exploitatie van winkels en horeca (een nachtzaak)’.Metroprop refereert hiermee dus aan het gebruik van de panden door de huurders (de winkel- en horecaondernemingen). Het hof heeft deze argumentatie niet gevolgd en heeft bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen dat Metroprop de panden als beleggingsobject heeft gekocht. Het hof heeft beoordeeld of de panden geschikt waren om door Metroprop zelf te worden gebruikt als beleggingsobject voor verhuur daarvan aan bedrijven en heeft die vraag bevestigend beantwoord, zo blijkt uit zijn conclusie in rechtsoverweging 3.3: ‘Met de panden als beleggingsobject was toen op zichzelf dus niets mis.’ In dit oordeel van het hof ligt een verwerping besloten van de stelling van Metroprop dat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat de bedrijven waaraan zij de panden verhuurde, (op hun beurt) hun onderneming ongelimiteerd zouden kunnen (blijven) exploiteren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt. 3.6 Subonderdeel 1.2 veronderstelt dat het hof de stellingen van Metroprop zo heeft uitgelegd dat Metroprop slechts zou hebben betoogd dat sprake was van non-conformiteit ten aanzien van de bestemming en het gebruik van de onroerende zaken, voor zover ook de verwachtingen van Metroprop over de huurinkomsten daadwerkelijk werden teleurgesteld. Die veronderstelling is onjuist; het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk gezien dat Metroprop als zelfstandige grond voor non-conformiteit heeft aangevoerd dat het gebruik en de bestemming van de panden op de leveringsdatum waren gewijzigd ten opzichte van het moment van sluiten van de koopovereenkomst, maar heeft dit betoog verworpen. 3.7 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen rechtsoverweging 3.30: ‘3.30 Voor bewijslevering is geen plaats. Er is geen bewijs aangeboden van voldoende onderbouwde feiten en omstandigheden, die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden.’ 3.8 Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, gelet op de bewijsaanbiedingen die Metroprop in de memorie van grieven en de conclusie van antwoord heeft gedaan: ‘5.1 Metroprop biedt aan haar stellingen te bewijzen met allen [sic] middelen rechtens, meer in het bijzonder door middel van getuigenbewijs. In het bijzonder biedt Metroprop aan te bewijzen dat: (…) b. Metroprop in deze memorie een juiste weergave geeft van de (in de branche gebruikelijke) termen “gebruik” en “bestemming”. Metroprop biedt hiervan bewijs aan door (onder meer) het horen van getuigen, onder wie [betrokkene 2] , [betrokkene 3] ( [A] ), [betrokkene 4] ( [A] ), [betrokkene 5] (Cushman & Wakefield) en andere, nog nader te bepalen, vastgoeddeskundigen;’ respectievelijk: ‘– [betrokkene 6], die aanwezig was toen de mondelinge afspraken m.b.t. de verkoop van de Objecten werden gemaakt en kan verklaren over de partijbedoelingen;’ 3.9 De steller van het middel voert aan dat deze bewijsaanbiedingen ‘onmiskenbaar’ betrekking hebben op de stelling van Metroprop dat partijen met ‘gebruik’ en ‘bestemming’ hebben bedoeld dat de huurders de panden ten tijde van de levering daadwerkelijk (conform hun winkel- en horecabestemming) konden gebruiken om hun ondernemingen te exploiteren. Dit gaat naar mijn mening in ieder geval niet op voor het bewijsaanbod ter zake van [betrokkene 6] : dat aanbod is zodanig algemeen geformuleerd dat het hof daarin niet hoefde te lezen dat het op de voornoemde stelling betrekking had. 3.10 Ook het bewijsaanbod uit de memorie van grieven mocht het hof passeren. Dat bewijsaanbod ziet, naar ik begrijp, op de betekenis die de termen ‘gebruik en bestemming’ in de vastgoedbranche hebben wanneer in overeenkomsten een bepaald gebruik wordt overeengekomen. Daarmee ligt aan het subonderdeel ten grondslag dát Metroprop en Coltavast een bepaald gebruik van de panden zouden zijn overeengekomen, maar die veronderstelling is onjuist. Zie ik het goed, dan komen de begrippen ‘gebruik’ en ‘bestemming’ namelijk slechts voor in de ‘as is, where is’-clausule van de koopovereenkomst, volgens welke het gekochte zal ‘worden verkocht en geleverd met de daarvoor op dat moment geldende bestemming en het alsdan bestaande gebruik.’ Hierin lees ik niet dat partijen een bepaald gebruik van de panden zijn overeengekomen. Bij gebreke van een dergelijke afspraak mocht het hof het bewijsaanbod passeren wegens gebrek aan relevantie. Het subonderdeel faalt. 3.11 De overige klachten van het subonderdeel behoeven geen bespreking meer. 3.12 Subonderdeel 1.4 lees ik als een herhaling van zetten en faalt eveneens, omdat daarin opnieuw wordt uitgegaan van het gebruik van het pand door de huurder, terwijl het hof niet onbegrijpelijk is uitgegaan van het gebruik van het pand als beleggingsobject door de eigenaar/verhuurder (welk gebruik bestaat uit de verhuur van het pand aan huurders). 3.13 Subonderdeel 1.5 richt zich tegen het eerste gedeelte van rechtsoverweging 3.4 (geciteerd hiervoor 3.1), waarin het hof heeft overwogen dat moet worden vastgesteld dat de panden tussen het moment van koop en de beoogde leveringsdatum een relevante waardedaling hebben doorgemaakt, om te kunnen aannemen dat de verwachtingen van Metroprop over de voortzetting van de exploitatie en de omvang van de huurinkomsten zodanig zijn teleurgesteld dat aanpassing van de koopprijs of uitstel van de levering van de onroerende zaken tot 31 juli 2023 in de rede ligt. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat al voldoende was dat Metroprop onderbouwd had gesteld dat de huurders van de panden de huur vanaf medio maart 2020 niet meer (volledig) voldeden en dat het de (uitgekomen) verwachting was dat van uitstel ook afstel zou komen.

Het hof is met dit oordeel ook buiten de grenzen van het partijdebat getreden, omdat Coltavast niet heeft gesteld dat Metroprop voor een geslaagd beroep op teleurgestelde verwachtingen tevens moest aantonen dat zich bij de panden een relevante waardedaling had voorgedaan. 3.14 Metroprop heeft weliswaar gesteld dat de huurders van de panden hun huur niet meer volledig betaalden, maar Coltavast heeft dit bij memorie van antwoord (onder 24) betwist en gesteld dat de huur wél volledig was betaald. Coltavast heeft bovendien een productie in het geding gebracht (productie 13) met een overzicht van de betalingen die de drie relevante huurders van Coltavast hebben verricht in de periode van januari tot juli 2020, uit welk overzicht bleek dat zij tot 1 april 2020 de huur hebben voldaan, op één huurder na met wie een verrekening heeft plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op 8 juni 2023 heeft Metroprop de gelegenheid gehad op deze stelling en productie te reageren, maar heeft mr. Van den Berg (advocaat van Metroprop) slechts gezegd dat veel huurders de huur hebben doorbetaald tot 31 juli 2020 omdat niet duidelijk was wat hun rechten waren. Bij deze stand van zaken is alleszins begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld (onder 3.3) dat Metroprop onvoldoende heeft betwist dat de huurders de huurtermijnen tot 1 april 2020 gewoon hadden betaald. Logischerwijs grondde het hof zijn oordeel over teleurgestelde verwachtingen dus niet op het niet-aangetoonde uitblijven van huurbetalingen, en vergde het hof van Metroprop dat zij meer aanvoerde om die teleurgestelde verwachtingen te kunnen aannemen. Met zijn beslissing om dat meerdere te zoeken in het bestaan van een relevante waardedaling van de panden is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat Metroprop zelf ter onderbouwing van haar vordering tot verlaging van de koopsom wegens het intreden van onvoorziene omstandigheden herhaaldelijk heeft gesteld dat die panden door de coronapandemie en bijbehorende overheidsmaatregelen (substantieel) in waarde waren gedaald. Het subonderdeel faalt. 3.15 Volgens subonderdeel 1.6 heeft het hof onder 3.4 te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van Metroprop wat betreft de relevante waardedaling van de panden. Volgens Metroprop is in het licht van een aantal stellingen en omstandigheden onbegrijpelijk dat het hof die waardedaling per 31 maart 2020 niet minstens als uitgangspunt heeft genomen, ook al zijn geen nadere gegevens zoals een taxatierapport overgelegd waaruit die waardedaling blijkt. 3.16 Het subonderdeel is vergeefs voorgesteld. Ik stel voorop dat een beslissing over de stelplicht berust op waarderingen van feitelijke aard en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Dat gezegd hebbende zal ik nu de stellingen en omstandigheden nalopen waaruit volgens Metroprop volgt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is: ‒ Metroprop heeft gesteld dat de huurders van de panden vanaf medio maart 2020 niet meer (volledig) hun huur betaalden en dat de verwachting was dat van uitstel afstel zou komen, met waardedaling van de panden als gevolg. Uit het voorgaande blijkt waarom deze klacht niet opgaat: het hof heeft geoordeeld dat Metroprop onvoldoende heeft betwist dat de huurders de huurtermijnen tot 1 april 2020 hebben betaald, zoals mede blijkt uit een door Coltavast overgelegd overzicht van betalingen (hiervoor 3.14). ‒ Metroprop heeft gesteld dat Coltavast weigerde om in te stemmen met ontbinding van de koopovereenkomst, uitsluitend omdat de coronapandemie zorgde voor een substantiële waardedaling van de panden. Dit is niet meer dan een blote stelling van Metroprop over het motief voor Coltavast om niet in te stemmen met de ontbinding. Coltavast heeft die stelling bij memorie van antwoord (onder 39) weersproken. Daarin heeft Coltavast aangevoerd dat zij de koopprijs wilde ontvangen om weer aan haar eigen betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Niet onbegrijpelijk is dat het hof bij deze stand van zaken niet heeft aangenomen dat tussen partijen niet in geschil was dat de waarde van de panden was gedaald, zoals de steller van het middel met deze klacht lijkt voor te staan. ‒ Het is een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel dat (1) de waarde van commercieel vastgoed grotendeels of geheel worden bepaald door huidige en toekomstige huurinkomsten, terwijl (2) huurders die voor hun omzet van publiek afhankelijk zijn op 31 maart 2020 in beginsel aanspraak konden maken op een substantiële huurvermindering, (3) niet gebleken is dat dit laatste niet zou gelden voor de drie voor deze zaak relevante huurders van Coltavast en (4) de continuatie van de verhuur na het uitbreken van de coronacrisis niet langer een gegeven was. Nog daargelaten of de genoemde omstandigheden (1) tot en met (4) daadwerkelijk kunnen worden aangemerkt als feiten van algemene bekendheid in de zin van art. 149 lid 2 Rv, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk in het licht van deze omstandigheden. Het hof heeft onder 3.4 overwogen dat het niet volstaat om in algemene zin te stellen dat de coronacrisis verwachtingen over huurinkomsten heeft teleurgesteld. Onder 3.6 heeft het hof verder overwogen dat uit het rapport van Deloitte weliswaar duidelijk was geworden dat de vastgoedmarkt door de coronacrisis klappen heeft opgelopen, maar dat Metroprop (het arrest bevat de kennelijke verschrijving ‘Coltavast’) ‘in dit verband geen enkel inzicht [heeft] gegeven in de vraag of en zo ja, in hoeverre dit op 31 maart 2020 ook gold als direct gevolg van die crisis voor de hier aan de orde zijnde panden’. Bij dit oordeel heeft het hof onder meer meegewogen dat uit het rapport van Deloitte was gebleken dat al in februari 2020 – dus voor het uitbreken van de coronacrisis – weinig interesse in de vastgoedsector bestond om de panden van Metroprop te kopen. Niet onbegrijpelijk is dat het hof een onderbouwing (met stukken) verlangde van de substantiële waardedaling van de concrete panden ten aanzien waarvan Metroprop een verlaging van de koopprijs vorderde en niet – zoals de steller van het middel bepleit – voetstoots heeft aangenomen dat die panden door de coronacrisis in waarde waren gedaald, mede gelet op de weinige interesse die voor die tijd al in die panden bestond. 3.17 Subonderdeel 1.7 richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat Metroprop onvoldoende heeft weersproken dat juist de omstandigheid dat zij moeilijk financiering kon verkrijgen Corum (de partij waaraan Metroprop de panden heeft doorverkocht) in een zeer sterke onderhandelingspositie heeft gebracht. Het subonderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat de voorafgaande overweging van het hof (volgens welk Metroprop niet heeft onderbouwd dat het verschil tussen de aankoopprijs van € 18.155.303,– en de doorverkoopprijs aan Corum van € 15 miljoen te relateren is aan een waardedaling van de panden als gevolg van de coronacrisis) het oordeel van het hof (volgens welk Metroprop geen enkel inzicht heeft gegeven in de vraag of en zo ja, in hoeverre de panden op 31 maart 2020 als gevolg van de coronacrisis in waarde waren gedaald) reeds zelfstandig draagt. (Vergelijk ook het gebruik door het hof van de woorden ‘Dit klemt te meer…’.) 3.18 Subonderdeel 1.8 klaagt opnieuw over het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.30 over bewijslevering. Metroprop wijst op haar bewijsaanbod ter zake van een substantiële waardedaling van de panden. Het subonderdeel is ongegrond. Onder 3.4 tot en met 3.6 heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Metroprop onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de door haar gekochte panden op de leveringsdatum als gevolg van de coronacrisis substantieel in waarde waren gedaald (hiervoor 3.16).

Het bestreden oordeel over het bewijsaanbod ligt in het verlengde hiervan, nu dat oordeel erop neerkomt dat Metroprop volgens het hof onvoldoende feiten en omstandigheden ter zake van de waardedaling heeft gesteld om tot nadere bewijslevering te worden toegelaten. 3.19 Subonderdeel 1.9 bevat drie klachten. De eerste klacht richt zich tegen deze passage uit rechtsoverweging 3.5: ‘(…) de zinsnede in de koopovereenstemming “De koopsom is vast en onveranderlijk”, waaruit valt af te leiden dat juist is geabstraheerd van de situatie of die huurinkomsten daadwerkelijk kunnen worden gerealiseerd, om welke reden dan ook.’ De klacht betoogt dat deze afleiding onbegrijpelijk is in het licht van de coronacrisis, die ook volgens het hof zelf (zie rechtsoverweging 3.11 van het arrest) een onvoorziene omstandigheid was: ‘Daarvan uitgaande is niet (zonder meer) in te zien dat partijen toch zouden hebben bedoeld om (ook) te abstraheren van de situatie of de huurinkomsten kunnen worden gerealiseerd, in die zin dat de koopprijs ook als dat niet zo zou zijn zonder meer volledig verschuldigd zou zijn, voor het geval dat de huurinkomsten zouden wegvallen door de Coronacrisis.’ 3.20 De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en faalt om die reden. Het hof heeft de bestreden passage slechts opgenomen als redengeving voor zijn oordeel dat Metroprop onvoldoende heeft onderbouwd dat (wel) onderdeel van de afspraken tussen partijen was dat de huurinkomsten uit de panden daadwerkelijk konden worden gerealiseerd. Het hof gebruikt de zinsnede in de koopovereenstemming dus slechts als een argument voor zijn oordeel over de op Metroprop rustende stelplicht ter zake van de beweerdelijke waardedaling van de panden en heeft niet geoordeeld dat Metroprop vanwege die zinsnede de overeengekomen koopprijs ook (of zelfs) volledig verschuldigd zou zijn bij het intreden van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW. 3.21 De tweede klacht van het subonderdeel faalt om een vergelijkbare reden. Volgens die klacht heeft het hof met zijn overweging onder 3.5 dat Coltavast geen garantie over een rendement uit de huurinkomsten heeft gegeven, miskend dat het ontbreken van een garantie niet in de weg staat aan een geslaagd beroep op non-conformiteit. Opnieuw geldt dat het hof het ontbreken van de garantie slechts gebruikt als argument voor zijn oordeel over de op Metroprop rustende stelplicht ter zake van de beweerdelijke waardedaling van de panden. 3.22 De derde klacht bouwt voort op de tweede en deelt in haar lot. 3.23 Subonderdeel 1.10 faalt bij gebrek aan belang, nu de overige – deels in cassatie onbestreden en deels door subonderdeel 1.9 tevergeefs bestreden (hiervoor 3.19 e.v.) – argumenten van het hof in rechtsoverweging 3.5 zijn aldaar gegeven oordeel reeds zelfstandig dragen, namelijk het oordeel dat Metroprop onvoldoende heeft onderbouwd dat onderdeel van de afspraken tussen partijen was dat de huurinkomsten uit de panden daadwerkelijk konden worden gerealiseerd. 3.24 Volgens subonderdeel 1.11 is het oordeel van het hof (onder 3.6) dat Metroprop zich rond 31 maart 2020 nooit jegens Coltavast op verzuim heeft beroepen onbegrijpelijk, gelet op de e-mail van [betrokkene 2] van 19 maart 2020 aan [betrokkene 4] , de bij de transactie betrokken makelaar. Het hof heeft de relevante inhoud van die e-mail opgenomen onder 2.5 van zijn arrest. Ik citeer: ‘(...) Wat belangrijk is, is te vermelden dat ook vanuit Coltavast Rotterdam niet geleverd kan worden wat verkocht is, namelijk een verhuurd pand met exploitatie. Ge-exploiteerd wordt er zeker niet, en waarschijnlijk wordt ook de huur niet betaald. Dus ook na ondertekening van een koopakte zou er niet conform geleverd kunnen worden. (...)’ 3.25 Het subonderdeel is ongegrond, reeds omdat Metroprop zich jegens Coltavast op 31 maart 2020 nog niet op verzuim kón beroepen, omdat Coltavast de panden volgens afspraak pas op 31 maart 2020 hoefde te leveren. Het verbaast daarom niet dat in de e-mail door Metroprop geen beroep op verzuim van de zijde van Coltavast is te lezen; de enkele uitgesproken verwachting dat een partij zal tekortschieten, valt met een beroep op verzuim in elk geval niet gelijk te stellen. De verwijzing door de steller van het middel naar art. 6:83 onder c BW gaat evenmin op, nu die bepaling refereert aan een mededeling van de schuldenaar, terwijl de e-mail van 19 maart 2020 afkomstig is van Metroprop als schuldeiser. 3.26 Onderdeel 2 richt klachten tegen het oordeel van het hof over het door Metroprop gedane beroep op onvoorziene omstandigheden en overmacht, zoals neergelegd in rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.17: ‘3.11 Het hof overweegt over grief 3 als volgt. Volgens artikel 6:258 BW moet bij het bestaan van een onvoorziene omstandigheid, zoals de Coronacrisis inderdaad is, worden beoordeeld of die van zodanige aard is dat Coltavast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten. Gelet op de bindende kracht van een overeenkomst past bij die beoordeling terughoudendheid. Wanneer de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van Metroprop, is wijziging of ontbinding niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid. 3.12. Metroprop heeft in dit verband aangevoerd dat relevant is dat een beleggingspand zou worden overgedragen waarvan de koopsom precies was afgestemd op de huurinkomsten en dat de Coronacrisis die afstemming ernstig uit evenwicht heeft gebracht. Echter, hiervoor is al aan de orde gekomen dat niet kan worden vastgesteld wat op 31 maart 2020 de waarde van de onroerende zaken was en dat als er al sprake was van een relevante waardedaling ten opzichte van het moment van koop, hoeveel het door Metroprop op die datum geleden verlies zou zijn geweest als direct effect van de Coronacrisis. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties in ernstige mate is verstoord geraakt. Onvoldoende is verder onderbouwd dat de overeenkomst geheel of gedeeltelijk haar zin had verloren of ongewijzigde nakoming niet meer kon worden gevergd. De facto kan alleen worden gezegd dat Metroprop op 31 maart 2020 grote problemen met de financiering had en dat deze uiteindelijk wel tot stand is gekomen maar veel duurder is geworden dan Metroprop had voorzien. In dat verband is het volgende van belang. 3.13. In zijn algemeenheid komt het risico dat een financiering niet wordt verkregen voor rekening van de schuldenaar. Weliswaar heeft Metroprop betoogd dat financiering voor de Coronacrisis nooit een probleem is geweest en dat zij ervan uitging dat dit ook nu geen probleem zou zijn, maar het is aannemelijk dat zij wat dat betreft wel degelijk risico’s heeft genomen. Zij had in elk geval zelf ruimschoots onvoldoende liquide middelen om (een significant deel van) de aankoop te financieren. Dit wordt uit het rapport van Deloitte duidelijk, waarin staat vermeld dat die middelen per 1 maart 2020 € 240.000,– bedroegen. Verder staat in dat rapport dat de “loan to values” van Metroprop tegen de bovengrens aanzitten van wat banken toelaten en dat vóór de Coronacrisis de onroerende zaken zouden kunnen worden gefinancierd op een loan to value basis van 65%, wat betekende dat ook toen nog € 6,4 miljoen aan eigen middelen moesten worden ingebracht (waarover Metroprop niet beschikte), hetgeen zou moeten gebeuren door de herfinanciering van een portefeuille. Ook Metroprop geeft aan dat een dergelijke herfinanciering zou moeten plaatsvinden om de onroerende zaken te kunnen kopen. Metroprop had dus geen eigen liquide middelen en was voor de financiering van de aankoop volledig afhankelijk van derden en een herfinanciering.

Desondanks heeft Metroprop geen financieringsvoorbehoud bedongen. 3.14. Verder is onvoldoende concreet gemaakt welke pogingen Metroprop heeft gedaan sinds de aankoop in november 2019 om financiering te krijgen. Coltavast heeft daarover aangevoerd dat die niet noemenswaardig waren en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarover niet veel meer duidelijk geworden dan dat de huisbankier van Metroprop niet thuis gaf. In elk geval is niet aannemelijk geworden dat Metroprop zich daarbij voldoende voortvarend heeft opgesteld. Het rapport van Deloitte geeft daartoe ook onvoldoende aanknopingspunten. 3.15. Het moge dan zo zijn dat, zoals Metroprop stelt, de Coronacrisis ongekend was en niet te voorzien, maar waarom onder de hiervoor geschetste omstandigheden – die kennelijk tot de financieringsstrategie van Metroprop behoren – de financiële gevolgen van het feit dat de financiering niet op tijd kon worden geregeld mede voor rekening van Coltavast zouden moeten komen, valt niet in te zien. Het financieringsrisico behoort gelet op de verkeersopvattingen naar het oordeel van het hof voor rekening van Metroprop te blijven, mede ook gezien haar status als professionele en ervaren vastgoedbelegger. Wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst is niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid. 3.16. Ook kan niet worden gezegd dat Coltavast de eisen van redelijkheid en billijkheid en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft geschonden en dat door haar houding, te weten vast te houden aan nakoming en niet akkoord te gaan met ontbinding tegen betaling van de contractuele boete van 10% van de koopsom, de contractuele verhouding tussen partijen volledig is ontspoord. Coltavast heeft immers onvoldoende betwist naar voren gebracht, daarbij onder meer verwijzend naar de (onder meer bij de feiten genoemde) correspondentie tussen partijen, dat voor haar niet zozeer het probleem met de houding van Metroprop was dat deze uitstel van de leveringsdatum wilde, maar dat Metroprop niet wilde garanderen überhaupt alsnog op een zekere termijn te zullen nakomen, met een risico-overgang op 31 maart 2020. Haar houding was aanvankelijk erop gericht geheel van de koopovereenkomst af te komen. Dat is voor Coltavast doorslaggevend geweest om vast te houden aan nakoming zoals overeengekomen. Onder die omstandigheden mocht dat. Daarbij speelt ook een rol dat, zoals hiervoor is vastgesteld, Coltavast niet was gebleken dat Metroprop in de periode sinds de aankoop van de onroerende zaken zich actief (genoeg) had ingespannen financiering voor de onroerende zaken te verkrijgen. 3.17. Omdat de tekortkoming, zoals moge blijken uit hetgeen hiervoor is uiteengezet, volgens de verkeersopvattingen voor rekening van Metroprop komt, gaat ook het beroep op overmacht niet op. Grief 3 faalt.’ 3.27 Subonderdeel 2.1 bevat slechts een voortbouwklacht die faalt in het verlengde van de hiervoor 3.1 e.v. besproken klachten van onderdeel 1. 3.28 Subonderdeel 2.2 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht betoogt dat het hof met zijn oordeel in rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.17 heeft miskend dat ‘wanneer een financiering naar de (alleszins) redelijke verwachting van degene die haar nodig heeft niet kan worden verkregen vanwege onvoorziene omstandigheden (zoals hier de Coronacrisis) waardoor de (desbetreffende) financieringsmarkt in algemene zin op slot gaat – dus niet slechts voor de partij die financiering nodig heeft – de verkeersopvattingen niet meebrengen dat die omstandigheden voor eigen rekening moeten blijven’. 3.29 De klacht is gebrekkig geformuleerd, zoals de lezer uit het zojuist gegeven citaat al duidelijk was; de geciteerde zin loopt niet. Begrijp ik het goed, dan komt de klacht erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een financieringsrisico op grond van de verkeersopvattingen voor rekening van de debiteur blijft, indien de debiteur ten tijde van de aankoop de redelijke verwachting had die financiering te kunnen verkrijgen, maar de financieringsonmacht slechts een gevolg is van een onvoorziene omstandigheid die de financieringsmarkt in haar geheel raakt. 3.30 Aldus begrepen faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft onder 3.15 geoordeeld dat het financieringsrisico dat Metroprop op zich heeft genomen ‘gelet op de verkeersopvattingen (…) voor rekening van Metroprop [behoort] te blijven’. Uit de verwijzing in de voorafgaande zin naar ‘de hiervoor geschetste omstandigheden’ blijkt dat het hof nadrukkelijk een koppeling aanbrengt met de omstandigheden van het geval. Die zijn (rechtsoverwegingen 3.13-3.14): ‒ Dat in zijn algemeenheid het risico dat een financiering niet wordt verkregen, voor rekening komt van de schuldenaar. ‒ Dat het aannemelijk is dat Metroprop financieringsrisico’s heeft genomen, nu zij (1) ruimschoots onvoldoende liquide middelen had voor aankoop van de panden en (2) ook al vóór de coronacrisis voor de financiering van de aankoop volledig afhankelijk was van derden en een herfinanciering. ‒ Dat Metroprop, ondanks deze risico’s, geen financieringsvoorbehoud heeft bedongen. ‒ Dat Metroprop onvoldoende concreet heeft gemaakt welke pogingen zij sinds de aankoop van de panden in 2019 heeft ondernomen om financiering te krijgen en dat niet aannemelijk is geworden dat Metroprop zich op dit punt voldoende voortvarend heeft opgesteld. 3.31 In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de financieringsonmacht van Metroprop – anders dan de klacht veronderstelt – niet het enkele gevolg is van de coronacrisis (een onvoorziene omstandigheid). In plaats daarvan geldt die financieringsonmacht in de benadering van het hof als de verwezenlijking van een door Metroprop genomen financieringsrisico waarvoor zij geen ‘dekking’ heeft gezocht in de vorm van een financieringsvoorbehoud, terwijl niet aannemelijk is geworden dat Metroprop in de periode na de aankoop van de panden (en grotendeels voor het ‘uitbreken’ van de coronacrisis) voldoende voortvarend heeft gehandeld om de financiering rond te krijgen. 3.32 De steller van het middel voert verder aan dat voor het oordeel dat het financieringsrisico gelet op de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de schuldenaar moet blijven ‘in ieder geval is vereist dat de partij die de financiering nodig heeft – dus ook als de onvoorziene omstandigheden (hier de coronacrisis) zich niet zouden hebben voorgedaan – rekening moest houden met het (reële) risico dat hij geen financiering zou krijgen.’ Voor het stellen van dit extra vereiste zie ik geen grond en de steller van het middel noemt er ook geen. Sterker nog, ik meen dat het hof onder 3.13 met juistheid is uitgegaan van de gangbare opvatting dat betalingsonmacht volgens de in het verkeer geldende opvattingen in beginsel (zonder meer) voor rekening komt van de schuldenaar en dus geen overmacht oplevert. Overigens was het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat Metroprop een groot financieringsrisico hééft genomen, ook indien de coronacrisis wordt weggedacht, doordat zij in grote mate afhankelijk was van financiering door derden en doordat een herfinanciering van de portefeuille noodzakelijk was om de aankoop van de panden te kunnen financieren en niettemin geen financieringsvoorbehoud heeft bedongen. 3.33 Het subonderdeel presenteert ons vervolgens diverse motiveringsklachten. Ook deze klachten zijn vergeefs voorgesteld. Ik loop ze kort langs. ‒ Coltavast wist dat Metroprop financiering nodig had om de panden te kunnen afnemen. Indien al wordt uitgegaan van de juistheid van deze stelling valt niet in te zien waarom die stelling afbreuk doet aan het oordeel van het hof. De steller van het middel licht dat ook niet toe.

De eventuele wetenschap van de schuldeiser dat de schuldenaar financiering moet regelen, laat onverlet dat het volgens de in het verkeer geldende opvattingen in de risicosfeer van de schuldenaar ligt dat hij de betalingsverplichting kan nakomen die hij op zich heeft genomen. ‒ Een financieringsvoorbehoud is in de kringen van Metroprop‘not done’. Ook van deze omstandigheid valt niet in te zien waarom zij zou meebrengen dat Coltavast in redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten. De gevolgen van hetgeen in de kringen van Metroprop gebruikelijk is, komen veeleer bij uitstek voor rekening en risico van Metroprop, zo dunkt mij. ‒ Metroprop is de koopovereenkomst aangegaan in de stellige verwachting dat zij de koop zonder problemen tijdig zou kunnen financieren, zoals in normale omstandigheden het geval was geweest. Ik verwijs op dit punt terug naar wat ik hiervoor 3.30 heb geschreven. ‒ Naarmate het coronavirus Europa in zijn greep kreeg, begonnen de bank die de herfinanciering zou regelen en Caerus [een financieringsfonds, AG] te vertragen en zich terug te trekken, financierden ook andere financiers geen winkel- en horecavastgoed meer en kreeg Metroprop te maken met veel huurders die niet meer (volledig) betaalden. Het hof heeft onderkend dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid was (onder 3.11) en dat Metroprop op 31 maart 2020 grote problemen had met de financiering (onder 3.12). Daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag voor rekening van welke partij de gevolgen van die onvoorziene omstandigheid moeten komen. Die vraag heeft het hof in rechtsoverweging 3.13 e.v. beantwoord. Ik kan niet inzien dat wat het hof daar zegt in het licht van de stelling onbegrijpelijk zou zijn. ‒ Metroprop heeft, toen zij de hiervoor bedoelde moeilijkheden constateerde, direct opdracht gegeven aan Cushman & Wakefield [een vastgoedonderneming, AG] om een koper voor de panden te zoeken, maar die inspanningen hebben tot niets geleid. In het oordeel van het hof dat Metroprop sinds de aankoop van de panden in 2019 niet voldoende voortvarend heeft gehandeld, ligt besloten dat het hof aan Metroprop verwijt dat zij niet al vóór het uitbreken van de coronacrisis voldoende inspanningen heeft verricht om de financiering rond te krijgen. Daarom maakt ook deze stelling van Metroprop, die betrekking heeft op de periode na het uitbreken van de coronacrisis, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. 3.34 Volgens subonderdeel 2.3 is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.14 onbegrijpelijk, volgens welk Metroprop onvoldoende concreet heeft gemaakt welke pogingen zij sinds de aankoop van de panden in november 2019 heeft ondernomen om financiering te krijgen en niet aannemelijk is geworden dat Metroprop zich daarbij voldoende voortvarend heeft opgesteld. 3.35 Het subonderdeel faalt. Ik wijs er allereerst op dat in de gedingstukken van Metroprop een zekere steun is te vinden voor ’s hofs oordeel. Zo heeft Metroprop in de conclusie van antwoord aangevoerd dat zij op 7 februari 2020 de financiering van een pakket vastgoed in Sittard had afgerond en zich ‘[v]anaf dat moment heeft (…) gericht op de financiering van de Objecten.’ Een aantal stellingen waaruit volgens het subonderdeel zou volgen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, ziet daarnaast op de financiering van andere objecten dan de panden waarover deze zaak gaat. Uit hoe die financiering verliep, volgt volgens Metroprop dat zij ten tijde van de aankoop de redelijke verwachting kon hebben dat ook de financiering voor de panden uit deze zaak zou rondkomen. Wat hiervan ook zij, die stellingen zijn niet relevant voor het bestreden oordeel van het hof dat betrekking heeft op de pogingen die Metroprop heeft ondernomen om de financiering te regelen voor de panden uit deze zaak (en maken dat oordeel dus ook niet onbegrijpelijk). Andere aangehaalde stellingen gaan in het geheel niet over pogingen die Metroprop heeft ondernomen om de financiering rond te krijgen voor specifiek deze panden, althans hebben daarop niet voldoende duidelijk betrekking. De enkele mededelingen en stellingen van de zijde van Metroprop, die inhielden dat Metroprop met haar financiers ‘in een keten van financieringen’ zat en die de strekking hadden dat Metroprop tijdig voldoende stappen heeft ondernomen om de financiering rond te krijgen, maken het oordeel van het hof dat Metroprop niet voldoende concreet heeft gemaakt welke financieringspogingen zij heeft gedaan, evenmin onbegrijpelijk. Voor zover het subonderdeel opnieuw verwijst naar inspanningen die Metroprop heeft verricht nadat de coronacrisis was uitgebroken, verwijs ik naar hiervoor 3.33, vijfde streepje. 3.36 Subonderdeel 2.4 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 2.14 Metroprop heeft tegengeworpen dat zij geen financieringsvoorbehoud heeft gemaakt, omdat met een financieringsvoorbehoud niet de volledige periode tot aan levering had kunnen worden afgedekt en een financier zich in geval van bijzondere omstandigheden nog altijd had kunnen terugtrekken. Derhalve bestond dan alsnog de mogelijkheid dat de financiering uiteindelijk niet rondkwam, ondanks het overeengekomen financieringsvoorbehoud. 3.37 Het subonderdeel is vergeefs voorgesteld. Aan de overweging van het hof dat Metroprop financieringsrisico’s heeft genomen (mede) omdat zij geen financieringsvoorbehoud heeft bedongen, kan volgens de regels van de logica niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat Metroprop volgens het hof geen financieringsrisico’s zou hebben gelopen indien zij wel een financieringsvoorbehoud had bedongen. Het subonderdeel berust op een a contrario-lezing van de bestreden rechtsoverweging, maar laat na te onderbouwen waarom voor die lezing plaats is. Voor die lezing is mijns inziens ook geen plaats. Het hof noemt de omstandigheid dat geen financieringsvoorbehoud is overeengekomen slechts ter onderbouwing van zijn oordeel dat aannemelijk is dat Metroprop risico’s heeft genomen, een en ander als reactie op het betoog van Metroprop dat financiering voor de coronacrisis nooit een probleem was en dat zij ervan uitging dat dit ook nu geen probleem zou zijn. Het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof het ontbreken van een financieringsvoorbehoud ziet als een aanwijzing dat Metroprop financieringsrisico’s heeft genomen. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof aan dat ontbreken van een voorbehoud niet(s) meer ontleend. 3.38 Volgens subonderdeel 2.5 is het oordeel van het hof onder 3.15 onjuist of onbegrijpelijk, volgens welk het financieringsrisico voor rekening van Metroprop moet blijven ‘mede gezien haar status als professionele en ervaren vastgoedbelegger’, gelet op de stellingen van Metroprop dat (1) de coronacrisis een crisis is zonder aanzien des persoons, (2) die crisis ook ervaren commerciële partijen treft en (3) zich tussen Metroprop en Coltavast ter zake van die crisis geen asymmetrie voordoet. 3.39 De stellingen van Metroprop komen erop neer dat de coronacrisis ook voor commerciële partijen zoals Metroprop onvoorzien was. En inderdaad brengt de status van Metroprop als professionele en ervaren vastgoedbelegger niet mee dat de coronacrisis voor haar geen onvoorziene omstandigheid was. Voor een geslaagd beroep op art. 6:258 BW is echter niet voldoende dat een onvoorziene omstandigheid intreedt. Die omstandigheid moet bovendien van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (art. 6:258 lid 1 BW). Aan dit vereiste is niet spoedig voldaan.

Nu de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen, betracht de rechter terughoudendheid bij de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheid. 3.40 Het genoemde vereiste is in lid 2 nader uitgewerkt: wanneer de omstandigheden waarop degene die ontbinding of wijziging van de overeenkomst vordert, zich beroept, krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor diens rekening komen, is wijziging of ontbinding niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid. Hierover heb ik al eens geschreven dat men het ook zo kan zeggen dat in die gevallen het intreden van de omstandigheid stilzwijgend in de overeenkomst is verdisconteerd. Het komt hierbij aan op uitleg van de overeenkomst, waarbij volgens de overbekende Haviltex-maatstaf mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 3.41 Verschillende auteurs hebben zelfs betoogd dat in het geval van commerciële overeenkomsten tussen zakenlieden voor toepassing van art. 6:258 BW in het algemeen geen plaats behoort te zijn. Zo ver gaat het hof intussen niet en dat is mijns inziens terecht, maar het is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van het beroep op art. 6:258 BW mede betekenis heeft toegekend aan de status van Metroprop als professionele en ervaren vastgoedbelegger. Van een professionele en ervaren vastgoedbelegger mag immers meer worden verwacht wat betreft de inschatting en beheersing van financiële risico’s (en mag de wederpartij dus ook redelijkerwijs meer verwachten) dan van (bijvoorbeeld) een onervaren consument-koper. 3.42 Subonderdeel 2.6 klaagt dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat bij de vraag voor wiens rekening de onvoorziene omstandigheid komt, doorslaggevend of van groot belang is voor wiens rekening het komt dat Metroprop in dit geval geen financiering heeft gekregen. In plaats daarvan had het hof aansluiting moeten zoeken bij de rechtspraak van uw Raad over het verdelen van de gevolgen van de coronacrisis in een huurrelatie, zo betoogt de steller van het middel. 3.43 De steller van het middel refereert kennelijk aan het arrest van uw Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974). In dit arrest overwoog uw Raad, voor zover relevant, samengevat: ‒ De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. Dit geldt evenzeer als de huurovereenkomst bijvoorbeeld het recht op huurprijsvermindering wegens gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst niet kende of behoorde te kennen uitsluit, of de huurder verantwoordelijk houdt voor het verkrijgen en behouden van vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de overeengekomen bestemming, of voorziet in een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld. (onder 3.2.4) ‒ Indien de hiervoor bedoelde omstandigheid zich voordoet en de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten, kan aangenomen worden dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen komt deze omstandigheid in de regel niet voor rekening van de huurder, zodat art. 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, kan de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en kan de rechter de overeenkomst aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen. (onder 3.2.5) ‒ Nadeel veroorzaakt door de hiervoor bedoelde omstandigheid, valt in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder. De verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties wordt daarom in beginsel het beste ondervangen door dit nadeel gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder. (onder 3.3.2) ‒ De in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een der partijen, wordt afgeweken van de hiervoor bedoelde gelijke verdeling van het nadeel. (onder 3.3.3) 3.44 Het nadeel waarover het zojuist bedoelde arrest gaat, is gelegen in de sterke vermindering van de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde voor de huurder die het gevolg is van de coronacrisis, hetgeen resulteert in een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder. Dat nadeel dat wordt veroorzaakt door de coronacrisis valt volgens uw Raad in de regel noch in de risicosfeer van de huurder noch in die van de verhuurder. 3.45 De zaak die nu voorligt, is wezenlijk anders. Volgens het hof kan niet worden vastgesteld dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van Metroprop en Coltavast in ernstige mate is verstoord geraakt. Het nadeel in deze zaak is volgens het hof ‘alleen (…) dat Metroprop op 31 maart 2020 grote problemen met de financiering had en dat deze uiteindelijk wel tot stand is gekomen maar veel duurder is geworden dan Metroprop had voorzien’ (onder 3.12). Het hof duidt dit nadeel in het vervolg van het arrest ook wel aan als ‘financieringsrisico’ (vergelijk onder 3.15). Het financieringsrisico valt in de regel nu juist wel in de risicosfeer van één der partijen, namelijk in de risicosfeer van de schuldenaar, zoals het hof aan het begin van rechtsoverweging 3.13 ook overweegt. 3.46 Vanwege deze relevante verschillen is niet onjuist dat het hof in deze zaak niet als uitgangspunt heeft genomen dat de nadelige gevolgen van het uitbreken van de coronacrisis 50/50 moeten worden verdeeld tussen Metroprop en Coltavast. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk, nu het hof in rechtsoverweging 3.12 voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang over welk nadeel als gevolg van het intreden van de onvoorziene omstandigheid in de zaak aan de orde is (ook hiervoor 3.45). 3.47 Subonderdeel 2.7 bevat slechts een voortbouwklacht die is ingesteld onder de voorwaarde dat minstens één klacht van onderdeel 2 slaagt. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, faalt ook dit subonderdeel. 3.48 Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 3.19 van het arrest. Vanwege de bestaande samenhang met rechtsoverweging 3.18 citeer ik die overweging ook: ‘Onrechtmatige executie 3.18. Grief 5 heeft betrekking op de door de rechtbank afgewezen vordering tot vergoeding van schade wegens onrechtmatige executie door Coltavast van het kortgedingvonnis van 26 mei 2022. De grief strekt ten betoge dat Coltavast – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – wel degelijk na de uitspraken in kort geding van de rechtbank van 26 mei 2020 en van dit hof van 10 juni 2020 executiehandelingen heeft verricht. Bovendien is dreiging met de executie van een kortgedingvonnis onrechtmatig als dat vonnis later onjuist blijkt te zijn. Om aan die veroordelingen te kunnen voldoen heeft Metroprop veel kosten moeten maken; ze heeft een lening van € 3.500.000,– moeten afsluiten tegen 12% rente per jaar.

Die rente is te beschouwen als schade ten gevolge van onrechtmatige executie. Ook de betaalde en nog te betalen dwangsommen zijn dat. Coltavast heeft immers disproportioneel gebruik gemaakt van de dwangsommenregeling. 3.19. Hoewel Coltavast inderdaad executiehandelingen heeft verricht, faalt de grief. Allereerst geldt immers dat de partij die door de rechter in kort geding is veroordeeld, zich aan die veroordeling moet houden zolang die van kracht is, in dier voege dat zelfs een andersluidend oordeel in het bodemgeschil er niet aan in de weg staat dat eenmaal verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven. In deze zaak is er bovendien niet zo’n andersluidend oordeel en zal ook de beslissing van dit hof in lijn zijn met het kortgedingvonnis. Daarom is niet gebleken dat de executie van het kortgedingvonnis onrechtmatig was.’ 3.49 Volgens het onderdeel geeft dit oordeel ‘zo algemeen gesteld’ blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een andersluidend oordeel in de bodemzaak onder omstandigheden wel degelijk kan meebrengen dat aanvankelijk verschuldigde dwangsommen niet langer zijn verbeurd, althans dat die dwangsommen vanwege onrechtmatige executie als te vergoeden schade worden aangemerkt. 3.50 Het onderdeel is ongegrond. Het hof heeft met juistheid overwogen dat dwangsommen die door een veroordeelde die niet aan een kortgedingvonnis voldeed, zijn verbeurd, ondanks een andersluidend vonnis in de bodemprocedure verschuldigd blijven. De bestreden overweging van het hof is vrijwel gelijkluidend aan een overweging uit het arrest Ciba Geiby/‌ […] van uw Raad. Weliswaar kan een andersluidend oordeel in het bodemgeschil tot gevolg hebben dat de partij die door dreiging met executie van het kortgedingvonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, achteraf blijkt onrechtmatig jegens die wederpartij te hebben gehandeld en (dus) dat die partij tot schadevergoeding jegens haar wederpartij gehouden kan zijn, maar verbeurde dwangsommen vallen onder die schadevergoeding niet. Door Boonekamp is dit aldus toegelicht dat het er bij die aansprakelijkheid om gaat dat voor het verrichten van de prestatie achteraf geen materiële rechtsgrond bestond, en niet om de executoriale kracht van het kortgedingvonnis. Het andersluidende oordeel in de bodemprocedure legitimeert niet dat de veroordeelde zich eerder niet hield aan de met een dwangsom versterkte voorlopige voorziening. 3.51 Onderdeel 4 richt zich tegen rechtsoverweging 3.21 en 3.23 van het arrest. Voor een goed begrip van de lezer citeer ik ook rechtsoverwegingen 3.20 en 3.22: ‘Dwangsommen 3.20. Grief 6 houdt in dat Coltavast geen aanspraak heeft op dwangsommen in de periode dat zij zelf niet in staat was om de verkochte onroerende zaken vrij van hypotheken aan Metroprop te leveren. Pas op 22 juni 2020 verkreeg Metroprop de benodigde royementsverklaring. Zo lang Coltavast niet gereed was om mee te werken aan de levering kan niet worden gezegd dat Metroprop gereed was om aan haar verplichting te voldoen. Er is schuldeisersverzuim van de zijde van Coltavast en daarom mocht Metroprop haar verplichtingen opschorten, hetgeen zij heeft gedaan. Aldus Metroprop. 3.21. De grief heeft geen succes. Zoals door Coltavast afdoende is toegelicht was het verkrijgen van een royementsverklaring een formaliteit die pas zijn beslag kon krijgen wanneer de aflosnota was opgemaakt, waarvoor noodzakelijk was dat duidelijk zou worden dat en wanneer Metroprop de betaling zou verrichten. Daarmee was Metroprop tot 31 juli 2020 in verzuim. Schuldeisersverzuim van Coltavast was er niet. Een opschortingsrecht kwam Metroprop dus niet toe. 3.22. Grief 7 behelst dat het dictum van het kortgedingvonnis, in navolging van het petitum, inhield dat Metroprop moest meewerken aan de overdracht van de onroerende zaken door ten eerste te verschijnen op het door de notaris te bepalen tijdstip en alsdan moest meewerken aan het passeren van de akte van levering onder gelijktijdige voldoening van de koopsom. Coltavast heeft er echter voor gekozen om Metroprop niet op te laten roepen door de notaris en heeft haar eigen spoorboekje niet gevolgd. Daarom kan niet worden gezegd dat Metroprop het vonnis niet is nagekomen en zijn geen dwangsommen verbeurd, zo stelt zij. 3.23. Deze grief deelt het lot van de voorgaande. Het was immers aan Metroprop om een notaris aan te wijzen, hetgeen zij pas op 11 juni 2020 heeft gedaan. Dat de oproep van de notaris pas tegen 31 juli 2020 heeft plaatsgevonden ligt uitsluitend aan de omstandigheid dat Metroprop de koopsom niet eerder beschikbaar had, niet eraan dat Coltavast niet klaar was voor levering. Onder die omstandigheid zou een oproep van de notaris voor een eerdere datum slechts hebben geleid tot een zinloze bijeenkomst voor eenieder, waarvoor noch het recht, noch het dictum van de voorzieningenrechter is bedoeld. Omdat Metroprop niet tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan heeft zij terecht de opgelegde dwangsommen verbeurd.’ 3.52 Volgens subonderdeel 4.1 is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat Coltavast afdoende heeft toegelicht dat het verkrijgen van een royementsverklaring een formaliteit was die pas zijn beslag kon krijgen wanneer de aflosnota was opgemaakt, waarvoor noodzakelijk was dat duidelijk zou worden dat en wanneer Metroprop de betaling zou verrichten. De steller van het middel verwijst naar e-mailcorrespondentie tussen Coltavast en de notaris uit juni 2020 (genoemd in de memorie van grieven, onder 2.122) waaruit zou blijken dat het verkrijgen van een royementsverklaring mogelijk was zonder dat duidelijk was wat en wanneer Metroprop de betaling zou verrichten. 3.53 De klacht van het subonderdeel wordt op zichzelf terecht opgeworpen. In de memorie van grieven heeft Metroprop onder meer verwezen naar productie 15. Tot die productie behoorde onder meer ‘een bericht van [betrokkene 7] van Deutsche Hypo (…) waarin deze aangeeft dat de royementsvolmacht met apostille op woensdag 17 of donderdag 18 juni zou kunnen worden verstuurd, en dat op dinsdag 16 eerst intern bij Deutsche Hypo en vervolgens met Coltavast zou (moeten) worden besproken welk bedrag Coltavast zou moeten aflossen – en wat daarbij de condities zouden zijn – om royement voor de onroerende zaken te verkrijgen’ (memorie van grieven, onder 2.122). Uit deze productie lijkt inderdaad te volgen dat de bank de royementsverklaring, ook zonder dat Metroprop duidelijkheid gaf over de door haar te verrichten betaling, kon afgeven. Coltavast heeft dit bij memorie van antwoord onder 47 en 48 (over grief 6) niet weersproken. Een weerlegging volgt evenmin uit de inhoud van de conclusie van antwoord in reconventie onder 60-65, waarnaar Coltavast bij memorie van antwoord (onder 48) heeft verwezen. De klacht wordt dus op zichzelf terecht opgeworpen. 3.54 Niettemin kan de klacht niet tot cassatie leiden. Schuldeisersverzuim is het geval waarin nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat van de zijde van de schuldeiser een beletsel opkomt (art. 6:58 BW). Zoals besloten ligt in het woordje ‘doordat’, veronderstelt schuldeisersverzuim dat het bedoelde beletsel aan de zijde van de schuldeiser uitsluitend de oorzaak van de niet-nakoming is.

Wie met dit in het achterhoofd rechtsoverweging 3.21 (hiervoor 3.51 geciteerd) herleest, zal daarin met mij kunnen lezen dat het hof het beroep van Metroprop op twee gronden heeft verworpen, namelijk (1) de beweerde verhindering aan de zijde van Coltavast (namelijk het ontbreken van een royementsverklaring) is in plaats van aan Coltavast aan Metroprop toe te rekenen, en (2) Metroprop stortte tot 31 juli 2020 de koopprijs niet onder de notaris (iets wat uiteraard niet door het ontbreken van de royementsverklaring werd verhinderd; het ontbreken van die verklaring stond slechts aan levering van het verkochte in de weg, niet aan de betaling), en dus werd nakoming (de levering van het verkochte) niet uitsluitend verhinderd door het ontbreken van de royementsverklaring. Alleen de eerste pijler onder de beslissing van het hof wordt door de klacht geraakt; de andere staat fier overeind en draagt de verwerping van grief 6 zelfstandig. Vinden we deze lezing van een tweede pijler onder het oordeel van het hof te geforceerd, dan verandert dat nog niets aan de uitkomst. Dan faalt het subonderdeel bij gebrek aan belang omdat het beroep van Metroprop op schuldeisersverzuim onmogelijk kan slagen. Het ontbreken van de royementsverklaring was niet uitsluitend de oorzaak van de niet-nakoming van de verbintenis. Zou Metroprop wel reeds vóór 31 juli 2020 de koopsom onder de notaris hebben gestort en bleef vervolgens levering nog enige tijd uit doordat Coltavast nog niet voor een royementsverklaring had gezorgd, dán zou voor die periode het beroep op schuldeisersverzuim hebben kunnen opgaan. Nu kan het dat niet. 3.55 Subonderdeel 4.2 komt op tegen het afwijzende oordeel van het hof onder 3.23 ten aanzien van grief 7 van Metroprop. Volgens het subonderdeel geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze waarop moet worden vastgesteld of een dwangsomveroordeling is overtreden, althans berust het oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van het dictum van het kortgedingvonnis van rechtbank Amsterdam van 20 mei 2020, zoals bekrachtigd in het arrest van het hof Amsterdam van 10 juni 2020. 3.56 Voor een goed begrip van dit subonderdeel lijkt het mij dienstig om eerst tamelijk uitvoerig te citeren uit de gedingstukken. Het dictum van het kortgedingvonnis waarop het subonderdeel ziet, luidt als volgt: ‘5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1 veroordeelt Metroprop tot nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken (…) door uiterlijk op 15 juni 2020 mee te werken aan levering van de onroerende zaken door te verschijnen op het door de notaris te bepalen tijdstip op het kantoor van een van de notarissen van Simmons&Simmons te Amsterdam, dan wel een andere door Metroprop ingeschakelde notaris en alsdan mee te werken aan het passeren van de akte van levering onder gelijktijdige voldoening van de koopsom te vermeerderen met de daarover verschuldigde belasting en andere door de notaris op te geven kosten, 5.2 veroordeelt Metroprop om aan Coltavast een dwangsom te betalen van € 50.000,– voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.750.000,– is bereikt, (…) (…) 5.5 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, (…)’ 3.57 Aan dit dictum ging onderstaande rechtsoverweging vooraf: ‘Dwangsom 4.10. Metroprop heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom, stellende dat zij de koopsom niet kan voldoen, en dat in dat geval geen dwangsom mag worden opgelegd. Zoals blijkt uit het door Metroprop aangehaalde arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:667) kan een dwangsom worden verbonden aan het verlenen van medewerking aan het verlijden van een leveringsakte, ook als die verplichting mede omvat het betalen van een koopsom, tenzij sprake is van betalingsonmacht. In dit geval is onvoldoende aannemelijk geworden dat daar sprake van is. Metroprop heeft geen concrete afwijzing van een financieringsaanvraag overgelegd, en evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat binnen de onderneming geen andere mogelijkheden voorhanden zijn om de koopsom te financieren. Daarbij komt dat Metroprop ( [betrokkene 2] ) heeft laten weten dat hij niet zal gaan nakomen, en dat een uitspraak in kort geding daar niets aan zal veranderen. Om die reden wordt aanleiding gezien aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.’ 3.58 In het hoger beroep van de kortgedingprocedure heeft het hof Amsterdam in zijn arrest van 10 juni 2020 over de aan Metroprop opgelegde dwangsommen overwogen: ‘Dwangsom Metroprop heeft in grief 6 tevergeefs aangevoerd dat zij niet op straffe van een dwangsom tot nakoming kan worden veroordeeld omdat zij niet in staat is de koopsom te betalen. Naar het oordeel van het hof is de gestelde betalingsonmacht in dit geding onvoldoende aannemelijk geworden. Er is dan ook geen reden van oplegging van een dwangsom af te zien, nu uit de uitlatingen van Metroprop moet worden afgeleid dat zij niet genegen is vrijwillig aan een veroordeling te voldoen. Hierin ziet het hof ook reden om de incidentele grief te laten slagen en de gevraagde maximering van € 20.000.000,00 toe te wijzen.’ 3.59 In de onderhavige (bodem)procedure heeft Metroprop een verklaring voor recht gevorderd dat zij geen of maar een beperkt aantal dagen dwangsommen heeft verbeurd. Hieraan heeft zij onder meer ten grondslag gelegd dat in het dictum in het kortgedingvonnis was bepaald dat pas dwangsommen waren verbeurd nadat zij door de notaris was opgeroepen. Rechtbank Amsterdam heeft Metroprop hierin niet gevolgd: ‘4.8 Verder heeft Metroprop gesteld dat het dictum in het kort gedingvonnis bepaalt dat pas dwangsommen worden verbeurd nadat zij door de notaris is opgeroepen aangezien daarin staat dat zij uiterlijk op 15 juni 2020 moet meewerken aan levering van de onroerende zaken “door te verschijnen op het door de notaris te bepalen tijdstip” (2.8). Nu zij niet is opgeroepen door de notaris, heeft zij ook geen dwangsommen verbeurd. 4.9. De vraag of dwangsommen zijn verbeurd moet worden beoordeeld aan hand van de maatstaf die geldt in een executiegeschil. In een dergelijk geschil worden de handelingen die zijn verricht ter uitvoering van het vonnis getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij gaat het om het doel en de strekking van de veroordeling, waarbij die veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Verder moet worden bedacht dat een dwangsom is bedoeld als een dwangmiddel (prikkel) om uitvoering te geven aan een rechterlijke uitspraak en steeds in die context moet worden bezien. Van de geëxecuteerde mag daarbij verwacht worden dat hij de inspanning en zorgvuldigheid zal betrachten die redelijkerwijs nodig zijn om aan de veroordeling te kunnen voldoen. Op de geëxecuteerde rusten in beginsel de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het voldoen aan de veroordelingen (vgl. gerechtshof Den Bosch 10 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3330, r.o. 3.5.2). 4.10. De rechtbank stelt vast dat de dwangsom in het kort gedingvonnis is opgelegd als prikkel voor Metroprop tot nakoming van de koopovereenkomst door mee te werken aan de levering door voldoening van de koopsom. In 4.10 van het vonnis (…) is immers expliciet overwogen dat een dwangsom werd opgelegd omdat Metroprop had aangegeven de overeenkomst niet te zullen nakomen omdat zij de koopsom niet kon voldoen.

Een formalistische lezing van het dictum als dat de dwangsom pas zou kunnen worden verbeurd als Metroprop niet zou verschijnen op het tijdstip dat de notaris voor het transport zou hebben bepaald, strookt niet met het doel en de strekking van de veroordeling in het kort gedingvonnis en Metroprop heeft niet concreet toegelicht waarom dat anders zou zijn. De vordering (…) zal daarom evenmin worden toegewezen.’ 3.60 Tegen deze overwegingen heeft Metroprop in appel de grief gericht die centraal staat in het subonderdeel (grief 7). Voor de inhoud van die grief volstaat een verwijzing naar de samenvatting die het hof daarvan heeft gegeven in rechtsoverweging 3.22 van zijn arrest (geciteerd hiervoor 3.51). Als gezegd, heeft het hof de grief verworpen in rechtsoverweging 3.23 (eveneens geciteerd hiervoor 3.51). 3.61 Ik kom nu toe aan een inhoudelijke bespreking van het subonderdeel. Het subonderdeel klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan het dictum van het kortgedingvonnis. Volgens de steller van het middel geeft dit uitlegoordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof onvoldoende strikt is geweest bij zijn beoordeling of een dwangsomveroordeling is overtreden en daarmee de rechtszekerheid in het gedrang komt. De steller van het middel betoogt dat het verschijnen op een door de notaris te bepalen tijdstip een wezenlijk onderdeel was van het betreffende dictum – en dat dus (zo begrijp ik) Metroprop eerst niet aan het dictum voldeed als zij na een daartoe strekkende oproep van Coltavast niet zou zijn verschenen bij de notaris. 3.62 De uitleg van het dictum van een rechterlijke uitspraak dient te geschieden in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot dat dictum hebben geleid. Verder mag en moet bij de uitleg van een overweging of dictum van een rechterlijke uitspraak ook worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, hetgeen eventueel zo kan worden geformuleerd dat bij de uitleg ook de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. 3.63 Volledigheidshalve vermeld ik voorts dat uw Raad ook heeft geoordeeld over het beoordelingskader in het specifieke gevalstype waarin een rechter in een executiegeschil moet beoordelen of dwangsommen zijn verbeurd. Ook dan moet de inhoud van de veroordeling uit de eerdere bodemprocedure ‘gewoon’ door uitleg worden vastgesteld. Uw Raad voegde hieraan (slechts) toe dat de rechter daarbij het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer dient te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel: ‘3.5 (…) In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de rechter niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter, zoals het Hof terecht in rov. 2.7 voorop heeft gesteld, het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. (…)’ 3.64 Hoewel deze procedure geen executiegeschil betreft, zie ik geen goede grond om aan te nemen dat deze maatstaf niet van overeenkomstige toepassing zou zijn in het onderhavige geval waarin een (bodem)rechter beoordeelt of dwangsommen zijn verbeurd op basis van een dictum in een eerder kortgedingvonnis. Wat daarvan ook zij, linksom of rechtsom, de gewone uitlegmaatstaf voor rechterlijke uitspraken (hiervoor 3.61) is bepalend. 3.65 Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging 3.23 overwogen dat (1) het aan Metroprop was om een notaris aan te wijzen, hetgeen zij pas op 11 juni 2020 had gedaan en (2) het uitsluitend aan de omstandigheid dat Metroprop de koopsom niet eerder beschikbaar had, lag dat de oproep van de notaris pas tegen 31 juli 2020 heeft plaatsgevonden. Deze overwegingen geven er blijk van dat het hof bij zijn uitleg van het kortgedingvonnis redelijkheidsoverwegingen een rol heeft laten spelen, althans de aannemelijkheid van rechtsgevolgen van verschillende mogelijke tekstinterpretaties van het dictum heeft meegewogen. Het oordeel van het hof komt er immers op neer dat het niet redelijk is (althans, niet aannemelijk is dat de voorzieningenrechter het zo zou hebben bedoeld) dat Metroprop minder dwangsommen zou verbeuren in een geval waarin het uitsluitend aan Metroprop zelf te wijten is dat niet al eerder aan het vereiste van verschijnen voor de notaris werd voldaan. Dat oordeel is niet in strijd met de maatstaf voor uitleg van rechterlijke uitspraken (hiervoor 3.61) en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.66