ECLI:NL:RBOVE:2020:2990

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/08/252753 / KG ZA 20-172 Vonnis in kort geding van 15 september 2020 in de zaak van 1 [A] , 2. [B], beiden wonende te [woonplaats] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. J.Th. Waterman te Zwolle, tegen [X] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. E.D. de Jong te Groningen. Partijen zullen hierna [A] c.s. en [X] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 19 augustus 2020 met daarbij producties 1 tot en met 7 de brief van [X] van 27 augustus 2020 met daarbij producties 1 tot en met 9 de brief van [X] van 28 augustus 2020 met daarin de eis in reconventie de pleitnotitie van [X] . 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 september 2020 door middel van een Skype-vergadering. Bij die vergadering waren beide partijen, vergezeld van hun gemachtigden, aanwezig. Beide partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. 1.3. Ten slotte is een datum vastgesteld voor het vonnis.

2.1. [A] c.s. en [X] zijn buren van elkaar. [A] c.s. wonen aan de [adres 1] in [plaats] en exploiteren daar een snackbar, zalencentrum, bar en sportschool. [X] woont op [adres 2] . [A] c.s. hebben de onroerende zaak aan de [adres 1] bij akte van levering van 20 februari 2015 in eigendom verkregen. 2.2. In de leveringsakte zijn verschillende erfdienstbaarheden gevestigd, waaronder de ‘erfdienstbaarheid, inhoudende de verplichting voor de eigenaren van het dienende erf [[A] c.s., vzr] om te dulden dat door de eigenaren van het heersende erf [[X] , vzr] gebruik wordt gemaakt van de op het verkochte gelegen parkeerplaats en de daarop gelegen afweg om (langs de noord- en oostzijde van het verkochte pand) te komen en te gaan naar de openbare weg’. Verder is een erfdienstbaarheid van uitzicht gevestigd, ‘inhoudende het verbod voor de eigenaar van het lijdend erf om de voortuin, voor zover grenzend aan de openbare weg, anders te gebruiken dan als siertuin en hierin een zodanige beplanting te hebben, dat hierdoor het uitzicht uit de ramen in de voorgevel van de op het heersende erf staande opstallen op ernstige wijze wordt belemmerd’. 2.3. Tussen partijen is onenigheid ontstaan, waarover [X] en haar wijlen echtgenoot, [Y] , hebben geprocedeerd bij de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, kamer voor handelszaken. Partijen hebben op 18 juni 2019 een schikking getroffen voor een deel van hun geschil. Voor het overige (en de nadien gewijzigde eisen in conventie en reconventie) is doorgeprocedeerd. 2.4. Bij vonnis van 17 juni 2020 heeft de rechtbank, voor zover in deze procedure relevant, [A] c.s. geboden om: binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis de dakgoten en waterafvoeren van hun pand schoon te maken en schoon te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat [A] c.s. daartoe nalatig zijn, met een maximum van € 2.500,00; de erfdienstbaarheid van overpad te eerbiedigen en wel door binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis het pad vrij te maken en vrij te houden van zaken/obstakels, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat [A] c.s. daartoe nalatig zijn, met een maximum van € 2.500,00; binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis de muur van hun pand zodanig te herstellen dat er geen zand meer op het perceel van [X] terecht komt, op straffe van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat [A] c.s. daartoe nalatig zijn, met een maximum van € 2.500,00. 2.5. Het vonnis van 17 juni 2020 is op 25 juni 2020 aan [A] c.s. betekend. 2.6. Bij exploot van 30 juli 2020 heeft [X] [A] c.s. aangezegd dat zij niet aan de geboden uit het vonnis van 17 juni 2020 hebben voldaan en heeft [X] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 7.500,00 aan dwangsommen.

In conventie: 3.1. [A] c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [X] gebiedt om de uitvoering van het op 17 juni 2020 gewezen vonnis door de rechtbank Overijssel, met zaaknummer C/08/223962 HA ZA 18-457 te staken, onder veroordeling van [X] in de kosten van de procedure, met daaronder begrepen de nakosten. 3.2. [X] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In reconventie: 3.4. [X] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] c.s. gebiedt om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de door [A] c.s. in strijd met artikel 5:42 BW geplante bomen te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen), zonder maximum, dat zij daartoe nalatig zijn dan wel op straffe van verbeurte van een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, onder hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. in de kosten van de procedure. 3.5. [A] c.s. voeren verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In conventie: 4.1. Het spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening staat niet tussen partijen ter discussie en volgt afdoende uit de door [X] genomen executiemaatregelen. 4.2. Tussen partijen is in geschil of [A] c.s. behoorlijk uitvoering hebben gegeven aan hetgeen waartoe zij bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 juni 2020 zijn veroordeeld en waaraan een dwangsom is verbonden. Beantwoording van die vraag dient volgens vaste jurisprudentie plaats te vinden door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (vgl. Hoge Raad 15 november 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE9400). Op de partij die aanspraak maakt op de verbeurde dwangsommen rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het niet voldoen door de andere partij aan de veroordeling. Wanneer hij niet aan deze stelplicht of bewijslast voldoet, ligt een vordering strekkende tot staking van de executie voor toewijzing gereed. De tenuitvoerlegging van het vonnis levert in dat geval misbruik van recht op. 4.3. De dwangsommen, waarvan [X] stelt dat [A] c.s. deze verschuldigd zijn, hebben betrekking op een drietal veroordelingen. Die veroordelingen worden hierna elk afzonderlijk besproken. Het schoonmaken en schoonhouden van de dakgoot en waterafvoer 4.4. Ten aanzien van de dakgoot hebben [A] c.s. aangevoerd dat zij op 18 februari 2020 de dakgoten hebben laten reinigen door middel van een trekveer, waarbij zij zich hebben laten bijstaan door de heer [C] . Later, op 12 augustus 2020, hebben [A] c.s. nogmaals de dakgoten gereinigd. Op dat moment kwam er nauwelijks afval uit de dakgoot. Van een verstopte dakgoot is dan ook geen sprake, aldus [A] c.s. 4.5. [X] heeft aangevoerd dat [A] c.s. na het vonnis van de rechtbank geen enkele actie hebben ondernomen ter nakoming van de veroordeling uit het vonnis. Er liggen nog steeds bladeren in de dakgoot en bij iedere noemenswaardige regenbui stroomt de dakgoot over, hetgeen resulteert in overlast voor [X] . 4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij dient uit te gaan van het doel en de strekking van de veroordeling uit het vonnis van 17 juni 2020. In dat vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van de dakgoot als volgt overwogen: ‘Volgens [X] c.s. is het probleem van wateroverlast vanuit de dakgoten en de afvoerpijpen – ondanks onlangs ondernomen actie van de zijde van [A] c.s. – nog steeds aanwezig, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank deugdelijk is onderbouwd, terwijl [A] c.s. dit onvoldoende heeft betwist. Deze overlast behoeft [X] c.s. niet te tolereren, zoals in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken en op grond van de wet geldt (artikel 6:162 BW); de erfdienstbaarheid van afvoer van regenwater en drop kan hieraan geen afbreuk doen.’ Uit voormelde overweging blijkt dat de rechtbank met dat oordeel heeft beoogd dat [X] zich niet langer geconfronteerd ziet met wateroverlast door de overstromende dakgoot van [A] c.s. [A] c.s. hebben weliswaar de dakgoot laten reinigen op 18 februari 2020, maar de overlast was naar het oordeel van de rechtbank daarmee niet beëindigd, zodat [A] c.s. desondanks zijn veroordeeld tot het schoonmaken en schoonhouden van de dakgoot en de waterafvoer. Nadat het vonnis aan [A] c.s. is betekend, hebben zij geen verdere maatregelen getroffen, hetgeen tot gevolg heeft dat zij niet hebben voldaan aan de veroordeling uit het vonnis van 17 juni 2020. Pas nadat [X] zich op het standpunt stelde dat de dwangsommen waren verbeurd door middel van het deurwaardersexploot van 30 juli 2020, hebben [A] c.s. op 12 augustus 2020 nogmaals de dakgoot gereinigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter waren de dwangsommen op dat moment al verbeurd tot het gestelde maximum van € 2.500,00. Of met die tweede reiniging d.d. 12 augustus 2020 het probleem afdoende verholpen is, kan daarom aan voormeld oordeel niet afdoen. Ten aanzien van dit onderdeel geldt daarom dat [X] de executie van het vonnis van 17 juni 2020 niet behoeft te staken. Het eerbiedigen van de erfdienstbaarheid van overpad 4.7. In het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2020 zijn [A] c.s. veroordeeld tot het eerbiedigen van de erfdienstbaarheid van overpad door dit pad vrij te maken en vrij te houden van obstakels. Volgens [X] is aan die veroordeling niet voldaan en moet zij nog steeds, circa 10 tot 12 keer per jaar, slalommend gebruik maken van het pad. De pallets die door [A] c.s. tegen de muur zijn geplaatst, vallen geregeld om, waardoor [X] er niet langs kan. 4.8. [A] c.s. hebben het standpunt van [X] betwist. [A] c.s. hebben het pad vrijgemaakt van zaken en obstakels. De pallets en kozijnen die langs de rand staan opgesteld, staan daar al enige jaren. Het is [A] c.s. niet bekend dat die pallets geregeld omvallen. Zelfs als de pallets zouden omvallen, kan [X] gebruik maken van het pad. Het pad is immers 4,10 meter breed, aldus [A] c.s. 4.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de door beide partijen overgelegde foto’s genoegzaam is gebleken dat [A] c.s. aan de veroordeling tot het eerbiedigen van de erfdienstbaarheid van overpad hebben voldaan. Verscheidene zaken zijn opgeruimd en verwijderd. Langs de muurzijde zijn weliswaar nog steeds kozijnen en pallets geplaatst, maar [X] mag op basis van het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2020 niet verwachten dat er zich in het geheel geen zaken worden geplaatst op het terrein. Het terrein is immers van [A] c.s. en zij mogen er, mits zij de erfdienstbaarheid van overpad respecteren, naar eigen goeddunken gebruik van maken. Uit de foto’s blijkt afdoende dat het pad breed genoeg is om, ondanks de pallets en kozijnen aan de zijkant, te passeren met een motorvoertuig. De werkbussen van het door [X] ingeschakelde hoveniersbedrijf kunnen er ogenschijnlijk zonder problemen langs. Dat de pallets regelmatig omvallen is wel gesteld, maar onvoldoende aangetoond. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat [A] c.s. met betrekking tot de veroordeling tot het eerbiedigen van de erfdienstbaarheid van overpad geen dwangsommen hebben verbeurd. Het herstel van de muur ter voorkoming van zand op het perceel van [X] 4.10. Met de veroordeling tot het herstel van de muur heeft de rechtbank beoogd dat er geen isolatiezand op het perceel van [X] terecht komt. Tussen het moment van de mondelinge behandeling in de bodemzaak en het vonnis van de rechtbank hebben [A] c.s. een muur dichtgemetseld, zodat er geen zand meer door kan komen. Desondanks is er nog wel wat zand op het perceel van [X] terecht gekomen en heeft de rechtbank [A] c.s. veroordeeld tot herstel van de muur. 4.11. Ten aanzien van de veroordeling tot herstel van de muur wreekt zich, net als ten aanzien van de veroordeling tot het reinigen van de dakgoot, dat [A] c.s. na ontvangst en betekening van het vonnis geen actie hebben ondernomen. Zij waren zelf de mening toegedaan dat zij reeds tot herstel waren overgegaan, maar uit het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2020 volgt dat het toen verrichte herstel niet voldoende was om de overlast voor [X] te beëindigen. [A] c.s. stellen weliswaar dat zij nu nog een keer de randen kunnen dichtkitten, als zij maar geweten hadden dat er nog zand op het perceel van [X] terecht kwam, maar met inachtneming van het vonnis van 17 juni 2020 hadden zij die actie al eerder kunnen en moeten ondernemen. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat [A] c.s.

De voorzieningenrechter: in conventie: 5.1. gebiedt [X] om de uitvoering van het op 17 juni 2020 door de rechtbank Overijssel, kamer voor handelszaken, onder zaaknummer C/08/223962 HA ZA 18-457 uitgesproken vonnis te staken, voor zover het de veroordeling betreft met betrekking tot het eerbiedigen van de erfdienstbaarheid van overpad; 5.2. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 937,00; 5.3. verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie: 5.5. veroordeelt [A] c.s. om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis tot verwijdering over te gaan van de bomen (leilindes) die in strijd met artikel 5:42 BW zijn geplant, en deze verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag of per gedeelte van een dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen, tot een maximum van € 2.500,00 is bereikt; 5.6. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 633,00; 5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.(SvW)

de werkzaamheden, waartoe zij waren veroordeeld, niet genoegzaam hebben verricht, zodat zij ten aanzien van dit onderdeel de dwangsommen zijn verbeurd tot het maximale bedrag van € 2.500,00. Proceskosten 4.12. [A] c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op: salaris advocaat € 633,00 griffierecht € 304,00 Totaal: € 937,00 In reconventie: 4.13. In reconventie heeft [X] gevorderd dat [A] c.s. worden veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis de door [A] c.s. geplante bomen te verwijderen, omdat die bomen zich te dicht bij de erfgrens bevinden. 4.14. [A] c.s. hebben aangevoerd dat het gaat om een aantal leilindes die niet gelijk kunnen worden gesteld met bomen. [A] c.s. zullen de leilindes strak blijven snoeien, waardoor [X] er onderdoor kan kijken. In de buurt hebben veel meer mensen leilindes in de tuin, waardoor [A] c.s. geen problemen hebben voorzien. Bovendien geldt op grond van de erfdienstbaarheid van uitzicht dat [A] c.s. zodanige beplanting in de tuin mogen hebben, zolang het uitzicht uit de ramen in de voorgevel van de woning van [X] niet op ernstige wijze wordt belemmerd. Van belemmering van het uitzicht is geen sprake. 4.15. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de erfdienstbaarheid van uitzicht de wettelijke regeling van artikel 5:42 BW niet aan de kant stelt, maar dat deze erfdienstbaarheid dient te worden begrepen als een aanvullende regeling tussen partijen die [X] ertoe in staat stelt – naast de wederzijdse wettelijke verplichtingen – haar uitzicht vanuit de woning te behouden. Ingevolge artikel 5:42 lid 1 en lid 2 BW is het niet geoorloofd om binnen twee meter afstand van de grenslijn van het erf van een ander bomen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is. Op grond van een verordening of plaatselijke gewoonte kan een kleinere afstand als voornoemd zijn toegelaten. De voorzieningenrechter stelt vast dat, nu gesteld noch gebleken is dat ingevolge een plaatselijke verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten, het op grond van artikel 5:42 BW in beginsel niet is toegestaan bomen te plaatsen binnen twee meter vanaf de erfgrens. 4.16. De voorzieningenrechter passeert het standpunt van [A] c.s. dat een leilinde niet gelijk moet worden gesteld met een boom. In de rechtspraak wordt de leilinde in zijn algemeenheid aangemerkt als boom. [A] c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die moeten leiden tot een ander oordeel. 4.17. [A] c.s. hebben niet betwist dat de door hen geplante leilindes zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden. Het is daarmee duidelijk dat het plaatsen van de leilindes niet binnen het wettelijk kader past als bedoeld in artikel 5:42 BW en dat daarmee een onrechtmatige situatie is ontstaan. De voorzieningenrechter acht de kans dat de rechtbank in een bodemprocedure de vordering van [X] zal toewijzen zodanig groot dat het haar gerechtvaardigd voorkomt om de vordering in dit kort geding toe te wijzen. De voorzieningenrechter volgt [X] niet in de door haar gestelde termijn van twee dagen na betekening van het vonnis. Om [A] c.s. de kans te geven om de bomen te behouden en te herplaatsen naar een plek die wel aan de wet voldoet, zal de voorzieningenrechter de termijn bepalen op twee maanden na betekening van het vonnis, zodat [A] c.s. de bomen in het gunstige seizoen (het najaar) kunnen verplaatsen. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. 4.18. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op € 633,00 voor salaris advocaat.