ECLI:NL:PHR:2024:641

B.J. Drijber In de zaak van 1Vereniging Particuliere Rijkswegvergunningen van Tankstations, 2. Vereniging Energie voor Mobiliteit en Industrie, 3. Enviem Retail Nederland B.V., eiseressen tot cassatie, advocaat: mr. P.A. Fruytier, tegen 1Fastned B.V., 2. The Fast Charging Network B.V., verweersters in cassatie, advocaat: mr. B.I. Kraaipoel en mr. T.E. Booms, 3De Staat der Nederlanden, verweerder in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen worden hierna aangeduid als VPR c.s. (eiseressen), respectievelijk Fastned c.s. (verweerders sub 1 en 2), en de Staat (verweerder sub 3). Verweerder sub 1 wordt apart aangeduid als Fastned en verweerder sub 2 als FCN. De Staat is formeel verweerder maar voert geen verweer tegen de vorderingen van VPR c.s. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Langs de Nederlandse rijkswegen liggen verzorgingsplaatsen. De Staat is eigenaar van de grond onder de verzorgingsplaatsen. (Leden van) VPR c.s. exploiteren daarop tankstations. Sinds ongeveer tien jaar is daar een groeiend aantal elektrische laadstations bijgekomen. De meeste daarvan worden geëxploiteerd door Fastned c.s. De tankstations hebben veelal een shop. Fastned c.s. willen een eigen shop bij hun laadstations. De Staat heeft dat geweigerd. Na een uitspraak van de bestuursrechter is aan Fastned c.s. toch een vergunning verleend om bij enkele laadstations een shop te exploiteren. Naast een vergunning hebben Fastned c.s. echter van de Staat als eigenaar/verhuurder van de grond privaatrechtelijke toestemming nodig. Ook in de gevallen waarin een vergunning is verleend, hanteert de Staat als beleid dat toestemming voor een shop bij een laadstation wordt geweigerd in het licht van afspraken die de Staat heeft gemaakt met VPR c.s. vóórdat elektrisch rijden aan zijn opmars begon. Die afspraken golden tot 1 januari 2024. 1.2 Fastned c.s. zijn een procedure gestart tegen de Staat. VPR c.s. hebben zich gevoegd aan de kant van de Staat. De rechtbank oordeelde dat de Staat nieuwe besluiten diende te nemen op de verzoeken van Fastned c.s. tot het verlenen van het privaatrechtelijke gebruiksrecht in de drie gevallen waarin die toestemming was geweigerd. De rechtbank veroordeelde de Staat tot vergoeding van de schade van Fastned c.s. (op te maken bij staat) als gevolg van de weigering shops bij laadstations toe te staan. De rechtbank baseerde haar onrechtmatigheidsoordeel op strijd met de Europese Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). 1.3 Zowel de Staat als VPR c.s. gingen in hoger beroep. Het hof liet de veroordeling van de rechtbank in stand, maar liet de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn daarbij in het midden. De weigering van de Staat om shops bij laadstations toe te staan is volgens het hof in strijd met zowel het evenredigheidsbeginsel als het gelijkheidsbeginsel. Het hof bekrachtigde het vonnis met verbetering van gronden. 1.4 VBR c.s. bestrijden deze beslissingen in cassatie. Mijns inziens zonder succes wat betreft het evenredigheidsbeginsel. De klachten over schending van het gelijkheidsbeginsel zijn deels wel terecht voorgesteld, maar kunnen niet tot cassatie leiden omdat het oordeel van het hof over het evenredigheidsbeginsel zelfstandig dragend is voor de beslissing. 1.5 De Staat is ook in cassatie gegaan tegen het arrest van het hof (zaaknr. 23/02380). In die zaak concludeer ik vandaag eveneens tot verwerping van het cassatieberoep.

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.2 De Staat is eigenaar van vrijwel alle gronden langs de Nederlandse rijkswegen waarop verzorgingsplaatsen zijn gevestigd. Op een aantal van deze verzorgingsplaatsen exploiteren Fastned c.s. snellaadstations. 2.3 Op de verzorgingsplaatsen zijn van oudsher motorbrandstofverkooppunten gevestigd (hierna: tankstations). Eiseres sub 1 (hierna: VPR) en eiseres sub 2 (hierna: Vemobin) vertegenwoordigen de rechthebbenden op deze tankstations. Eiseres sub 3 (hierna: Enviem) is één van die rechthebbenden, onder meer op de locatie De Horn. 2.4 In de jaren ’90 waren op de verzorgingsplaatsen alleen tankstations (vaak met shop) en wegrestaurants gevestigd. Tankstationhouders hadden vergunningen en huurrechten met een onbepaalde looptijd (‘eeuwigdurend’). Convenant en Benzinewet 2.5 De Staat heeft in de tweede helft van de jaren ’90 beleid (‘een plan’) ontwikkeld om de concurrentie op de benzinemarkt te vergroten en trad daarover in onderhandeling met VPR c.s. Onderwerp van dat beleid was een nieuwe uitgiftesystematiek voor de verkooppunten van motorbrandstof langs de rijkswegen. Er werd gekozen voor een veilingsysteem. Er werden nieuwe concessies voor de verkooppunten van motorbrandstof op verzorgingsplaatsen volgens een bepaald tijdschema geveild gedurende 22 jaar van 2001-2023. Dit betekende dat (de leden van) VPR c.s. hun rechten met een onbepaalde looptijd zouden moeten opgeven. Daarvoor moesten zij worden gecompenseerd. 2.6 In het Convenant alternatief traject ‘MDW benzine hoofdwegennet’ van 13 april 2000 (hierna: Convenant) werd onder meer bepaald dat de opbrengst van de eerste veiling van een concessie voor een verkooppunt niet toekomt aan de Staat, maar aan de voormalig concessiehouder als compensatie voor het opgeven van de langdurige rechten. Art. 4.3 van het Convenant bepaalt: “De Nieuwe Concessie wordt toegekend aan de deelnemer aan de veiling die tijdens de veiling op de Concessie het hoogste bod heeft uitgebracht. De opbrengst van de eerste veiling van een nieuwe Concessie komt ten goede aan degene die tot de beëindiging van de Oude Concessie de houder daarvan was (…). Voor het overige kan deze Concessiehouder in verband met de beëindiging van de Oude Concessie jegens het Rijk geen aanspraak maken op enige schadevergoeding of financiële tegemoetkoming, van welke aard ook. De opbrengst van elke volgende veiling komt ten goede aan het Rijk (…).” 2.7 Deze afspraak is later wettelijk verankerd in art. 7 lid 3 van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (hierna: Benzinewet). Die bepaling luidt: “De opbrengst van de veiling, bedoeld in het eerste lid, komt ten goede aan de wederpartij bij de bestaande overeenkomst die ingevolge het tweede lid eindigt. Heeft die wederpartij op grond van de bestaande overeenkomst recht op een vergoeding, dan komt de opbrengst van de veiling slechts aan haar ten goede voor zover die opbrengst de vergoeding te boven gaat.” 2.8 Daarnaast werd in het Convenant overeengekomen dat de Staat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zal toestaan op verzorgingsplaatsen. Art. 7 (‘Het locatiebeleid’) bepaalt in 7.1 het volgende: “Het Rijk zal, behoudens de in bijlage 1 bij dit Convenant genoemde en in artikel 3.6 genoemde Locaties, langs bestaande Rijkswegen geen aanvullende Locaties creëren (…).” Het oogmerk van deze bepaling is te voorkomen dat de eerste veilingopbrengst, en daarmee de financiële compensatie van de tankstationhouders (leden van VPR c.s.), zou dalen. 2.9 Deze afspraak werd later vastgelegd in art. 17 van de Benzinewet dat als volgt luidt: “(…) 2. Onverminderd het bepaalde in artikel 19 en met uitzondering van de verzorgingsplaatsen die worden genoemd inde bijlage bij deze wet, wordt tot 1 januari 2024 op een verzorgingsplaats aan een bestaande weg geen nieuwe locatie aangelegd en in gebruik gegeven. (…) 4. Tot 1 januari 2024 wordt op een verzorgingsplaats aan een nieuwe weg geen nieuwe locatie aangelegd en in gebruik gegeven die is gelegen binnen een afstand van twintig kilometer van een andere locatie en die vanuit dezelfde rijrichting als die andere locatie bereikbaar is.” Het beleid voor basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen 2.10 Het beleid voor het verlenen van privaatrechtelijke toestemming voor het realiseren en exploiteren van voorzieningen op verzorgingsplaatsen is neergelegd in de Kennisgeving Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (hierna: de Kennisgeving). In de Kennisgeving, waarvan de oorspronkelijke versie dateert van 22 maart 2004, wordt onderscheid gemaakt tussen basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen. 2.11 Tot december 2011 waren er drie soorten basisvoorziening: - tankstation (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen) - wegrestaurant - servicestation (een combinatie van tankstation en wegrestaurant) 2.12 Aanvullende voorzieningen zijn alle andere voorzieningen dan basisvoorzieningen, zoals een ‘gemakswinkel’ (hierna: shop), een autowasstraat of een snoepautomaat. Aanvullende voorzieningen mogen niet los van een basisvoorziening worden aangeboden. 2.13 Voor zowel een basisvoorziening als voor een aanvullende voorziening is een publiekrechtelijke vergunning nodig. Tot 1 januari 2024 vormde art. 2 lid 1 Wet beheer rijkswaterstaatwerken (hierna: Wbr) de wettelijke grondslag voor deze vergunningsplicht. Op grond van art. 3 lid 1 Wbr gold een afgebakend toetsingskader bij de beslissing om al dan niet een vergunning te verlenen. Weigering, wijziging of intrekking van een vergunning was slechts mogelijk ter bescherming van ‘waterstaatswerken’ (zoals een verzorgingsplaats) en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken. 2.14 Op grond van de Kennisgeving is uitgangspunt dat aanvullende voorzieningen zijn toegestaan indien: - daarvoor voldoende ruimte beschikbaar is op de verzorgingsplaats; - zij een functionele relatie met het weggebruik hebben; - zij geen afbreuk doen aan de verkeersveiligheid en de sociale veiligheid; en - zij geen verkeer aantrekkende werking hebben. 2.15 Naast een vergunning is ook privaatrechtelijke toestemming van de Staat nodig, in de vorm van een huurovereenkomst (of de uitbreiding van zo’n overeenkomst). Energielaadpunt als nieuwe basisvoorziening 2.16 In de jaren na de totstandkoming van de Benzinewet begon het elektrisch rijden een vlucht te nemen. De Staat wilde deze ontwikkeling stimuleren met het oog op de verbetering van het milieu en de bescherming van het klimaat. Het moest daarom mogelijk worden om laadvoorzieningen te realiseren op verzorgingsplaatsen. De Staat is daarover in onderhandeling getreden met marktpartijen (waaronder een rechtsvoorganger van Fastned, Breesaap). De uitkomst van deze onderhandelingen vormden eind 2011 de basis voor een eerste wijziging van de Kennisgeving. Vanaf 10 januari 2012 viel daar ook onder een ‘energielaadpunt’, dat is een oplaadpunt voor elektrische voertuigen.

2.23 Fastned c.s. hebben de Staat op 19 juni 2018 gedagvaard. Na eiswijziging hebben Fastned c.s. samengevat gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de Benzinewet en het Convenant geen belemmering vormen voor aanvullende voorzieningen, (ii) een gebod dat het privaatrechtelijk gebruiksrecht wordt verleend voor verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet, en (iii) een veroordeling tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die Fastned c.s. lijden als gevolg van de onrechtmatige algemene weigering om aanvullende voorzieningen toe te staan. 2.24 Bij incidenteel vonnis van 17 oktober 2018 heeft de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) VPR c.s. toegestaan om zich te voegen aan de zijde van de Staat. Bij vonnis van 14 april 2021 heeft rechtbank de vorderingen van Fastned c.s. gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de weigering privaatrechtelijke toestemming te geven in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Aan de Staat werd een gebod opgelegd om nieuwe besluiten te nemen op de verzoeken van Fastned c.s. tot het verlenen van het privaatrechtelijke gebruiksrecht. Ook is de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade van Fastned c.s. (zoals op te maken bij staat) als gevolg van de onrechtmatige algemene weigering om aanvullende voorzieningen bij laadstations toe te staan. 2.25 Bij appeldagvaarding van 13 juli 2021 zijn VPR c.s. in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank. Bij arrest van 21 maart 2023 heeft het hof Den Haag (hierna: het hof) het vonnis bekrachtigd. 2.26 Zakelijk weergegeven heeft het hof daartoe als volgt overwogen: a) De aanwezigheid van een vergunning impliceert niet dat de privaatrechtelijke toestemming in beginsel niet mag worden geweigerd (rov. 6.2 en 6.3). b) Het recht om deze toestemming te weigeren is niet onbegrensd. Weigeren mag, tenzij dit misbruik van recht oplevert of door de weigering wordt gehandeld in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (rov. 6.4). Fastned c.s. hebben een beroep gedaan op deze uitzonderingen (rov. 6.5). c) Fastned c.s. hebben aangevoerd dat de categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming in strijd is met de Dienstenrichtlijn. In geschil is of deze richtlijn van toepassing is. Dit punt kan in het midden blijven. (rov. 6.5 – 6.7) d) Bij de toetsing van een beslissing van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelen (rov. 6.8). e) De afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst zagen niet op laadstations en ook niet op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. Het is daarbij onzeker of en in welke mate het toestaan van een shop daadwerkelijk tot een daling van de veilingopbrengst van een tankstation zou leiden. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming staat hiermee op gespannen voet. (rov. 6.11) f) Daar komt bij dat de opkomst van elektrische auto’s sinds het sluiten van het Convenant behoort tot het ondernemingsrisico van de zittende tankstationhouders. Toch schiet de Staat hen te hulp. Dit ingrijpen leidt tot belemmeringen op de nieuwe markt van elektrisch rijden, en dus tot een beperking van de concurrentie. Het is niet aannemelijk dat dit in het belang is van de consument of het milieu. (rov. 6.12) g) Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. (rov. 6.13) h) De categorische weigering is ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop. (rov. 6.13) i) Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat of dat Fastned c.s. wisten wat het beleid van de Staat was ten aanzien van shops bij laadstations toen zij laadstations langs de snelwegen opende. Van misbruik van recht door Fastned c.s. is geen sprake, en evenmin van rechtsverwerking of risicoaanvaarding. (rov. 6.14 en 6.15). j) De categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming is onrechtmatig jegens Fastned c.s. (rov. 6.16) k) De grieven tegen de veroordeling om opnieuw te beslissen slagen niet. Er is niet uitgelegd waarom de Staat hoe dan ook niet opnieuw zou hoeven te beslissen ten aanzien van de verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet. (rov. 6.17) l) De vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure is terecht toegewezen (rov. 6.18 – 6.23). 2.27 Het hof heeft dus, net als de rechtbank maar wel op andere gronden, Fastned c.s. in het gelijk gesteld. 2.28 VPR c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Fastned c.s. voeren verweer. De Staat heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. VPR c.s. en Fastned c.s. hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De procesinleiding start met een inleiding (onder A) waarin de zaak wordt samengevat en een toelichting wordt gegeven op het belang van VPR c.s. bij hun cassatieberoep. De klachten (onder B) zijn verdeeld over vier onderdelen die zich als volgt laten samenvatten: - Onderdeel 1 bevat klachten over (i) het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, (ii) de toepassing van en toetsing aan het evenredigheidsbeginsel en de daarbij in acht te nemen toetsingsintensiteit, en (iii) de uitleg van het Convenant en de Benzinewet. - Onderdeel 2 bevat klachten over het oordeel van het hof dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, in het kader waarvan wederom de grenzen van de rechtsstrijd aan de orde worden gesteld. - Onderdeel 3 voert een motiveringsklacht aan tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de veroordeling van de Staat om opnieuw te beslissen op de aanvragen van Fastned c.s. - Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht. 3.2 Hierna bespreek ik de onderdelen, die uiteenvallen in subonderdelen. Ik zal de klachten niet steeds bespreken in de volgorde die in de procesinleiding is gevolgd. Onderdeel 1 (evenredigheidsbeginsel) 3.3 Subonderdeel 1.1 is een samenvatting van de oordelen van het hof in rov. 6.7 t/m 6.16 en bevat geen klachten. De (28) subonderdelen die VPR c.s. daarop laten volgen, bevatten wél klachten tegen deze overwegingen. De overwegingen, aangevuld met de voorafgaande rov. 6.4 en 6.5, luiden als volgt (hieronder en hierna, mijn onderstreping, A-G): “6.4 Uitgangspunt is dus dat de Staat als eigenaar het recht heeft om zijn privaatrechtelijke toestemming te weigeren. Dit recht is niet onbegrensd. Weigeren mag, tenzij dit misbruik van recht oplevert of door de weigering wordt gehandeld in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij kan worden gedacht aan het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel (zie artikelen 3:13 en 3:14 BW en artikel 3:4 Awb). 6.5 Fastned c.s. heeft een beroep gedaan op deze uitzonderingen. Ook heeft zij aangevoerd dat de categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

23. Kortom, een shop past binnen de publieke bestemming van de verzorgingsplaatsen en draagt bij aan de mogelijkheden van de laadstations om de energietransitie te faciliteren. De Staat mag als eigenaar van die publieke verzorgingsplaatsen de laadstationhouders niet weigeren een shop te hebben om elektrische rijders de mogelijkheid te bieden de oplaadtijd aangenaam te overbruggen […], uitsluitend om daarmee de benzinestationhouders ter wille te zijn. De grieven tegen het Vonnis moeten falen.” - Proces-verbaal mondelinge behandeling van 19 januari 2023 (p. 3-8 en 10): “Eerste termijn Staat [De advocaten van de Staat, A-G] lichten de zaak toe overeenkomstig hun pleitaantekeningen, die zij hebben overgelegd. In aanvulling daarop, al dan niet op vragen van het hof, verklaren zij – zakelijk en puntsgewijs weergegeven – als volgt: - (…) Artikel 3:14 BW jo. 3:4 Awb is van toepassing. Dat brengt mee dat de Staat gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (…). Er moet sprake zijn van een zekere mate van evenredigheid. (…) - Waarom is het niet onevenredig in dit geval? De Staat neemt als vertrekpunt dat het moet gaan om een overgangsperiode, een tijdelijke overgang. Fastned wist bovendien perfect waar zij aan begon toen zij in deze markt stapte; zij wist dat zij alleen laadstations kon exploiteren. Er is met andere woorden geen sprake van ingrijpen in de positie van Fastned. Er is ook geen overtuigend bewijs dat Fastned daadwerkelijk van plan was om vóór 1 januari 2024 shops te exploiteren. (…) Eerste termijn Fastned c.s. [De advocaat van Fastned c.s.] (…) verklaart (…) – zakelijk en puntsgewijs weergegeven – voorts, als volgt: (…) - Ten aanzien van randnummer 15: Het evenredigheidsbeginsel valt onder het toetsingskader. Dit beginsel heeft drie vereisten, het is een drietrapsraket: a) de maatregel moet geschikt zijn om het doel te bereiken, b) de maatregel moet noodzakelijk zijn en c) niet verder gaan dan nodig. Het doel dat de Staat heeft, is concurrentie op de benzinemarkt. Maar dat doel kan ook anders bereikt worden. Dit doel vereist geen verbod op shops bij laadstations. En het verbod op shops beperkt Fastned c.s. veel verder dan nodig is. Dat de Staat nu zegt dat er niet wordt gesteld dat er niet aan behoorlijk bestuur wordt voldaan, is niet juist. Fastned stelt wèl dat er strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wat betreft de stelling dat het verbod slechts geldt voor de overgangsperiode: de rechten die Fastned heeft gekregen w.b. de laadstations hebben een beperkte looptijd. Het is dus niet logisch om pas na 2024 een shop te beginnen. Dan moet de investering in een zeer korte tijd worden terugverdiend. En juist in die eerste uitrolperiode was de mogelijkheid van shops belangrijk. Als de Staat zijn weigeringsbeleid niet had gevoerd, dan had Fastned een grote partij kunnen zoeken als partner of investeerder om samen de laadstations én shops uit te rollen. Zie de brief van 2013 van Fastned aan de Staat: wij willen aanvullende voorzieningen wanneer laadpunten worden geëxploiteerd. (…) - U vraagt mij wanneer de eerste aanvragen voor de shops zijn gedaan? Uit mijn hoofd gezegd: 2015, door Fastned en MisterGreen. Dat betrof in eerste instantie alleen de drie locaties die in het dictum zijn genoemd. Wij wilden niet voor méér locaties een vergunning / toestemming vragen omdat er toen al discussie bestond en zo’n aanvraag en procedure kosten veel tijd en geld. (…) (…) De zitting wordt korte tijd geschorst. Na hervatting vraagt het hof aan de Staat: stel dat het hof helemaal mee zou gaan in de redenering van de Staat, dus: - de Staat mag in beginsel weigeren, tenzij er sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel; - het openbreken van de benzinemarkt is een legitiem belang dat het maken van de afspraken met de benzinestationhouders rechtvaardigt, en er mocht gekozen worden voor compensatie in de vorm van de eerste veilingopbrengst, en - die veilingopbrengst kán negatief worden beïnvloed door de komst van een shop bij een laadstation, is het dan niet nog steeds wel de vraag of een categorische weigering van shops evenredig is? Je zou ook kunnen beargumenteren dat de Staat minstgenomen per aanvraag zou moeten nagaan of een shop op die bewuste plek de eerste veilingopbrengst op een locatie in de buurt zou kunnen doen verminderen. [De advocaat van de Staat] antwoordt: - We zijn al wat verder in de tijd ten aanzien van de veilingopbrengsten. De inhoudelijke situatie is zo. Fastned vraagt natuurlijk geen toestemming voor een shop op een plek waar veel verkeer komt en waar moeilijk gezegd kan worden dat geen sprake is van een negatieve invloed op een eerste veilingopbrengst van de rechten van een benzinestation in de buurt. Fastned vraagt om toestemming om een shop bij de A7 bij Enkhuizen te exploiteren. Daar komt weinig verkeer. Maar de werkelijkheid is dat zij daar helemaal geen shop wil. Zij zoekt slechts een plek waar een tankstation niet geraakt kan worden om zo een principieel punt te maken. Toevoeging van [de advocaat van VPR c.s.]: - De schade zit hem ook in het lopende exploitatietraject. Er zijn rechten verworven op de veiling in een tijd dat het beleid was dat shops bij laadstations geweigerd mochten worden. Daar is men van uitgegaan. Als dat veranderd wordt levert dat schade op. Toevoeging [de advocaat van de Staat] - Het is op dit moment mogelijk om een aanvullende voorziening op een verzorgingsplaats aan te vragen. Dat kan iedereen. Iedereen kan een Wbr-vergunning aanvragen. Op het moment dat de privaatrechtelijke toestemming niet geweigerd mag worden, gaat dat de deur open zetten voor derden om allemaal toestemming te vragen aan de Staat om te exploiteren. De Staat zou dan niet mogen weigeren. (…) Tweede termijn Staat (…) - Over het punt van onevenredigheid: de toets is niet of het absoluut onmogelijk is om het doel op een andere manier te bereiken. De Staat heeft altijd een andere manier om zijn doel te bereiken, ook in deze zaak. Is het dan een goed idee als de Staat de compensatie uit de kas, de algemene middelen pakt? Iets is pas onevenredig als de belangen van de Staat zo gering zijn dat het gezien de belangen van Fastned onaanvaardbaar is om het zo te doen. (…) Tweede termijn Fastned c.s. (…) - Over het evenredigheidsbeginsel: het gaat puur om een belangenafweging zegt de Staat. Fastned verwijst naar de rechtspraak van de HR, die bij de uitleg van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aansluit bij bestuursrechtelijke uitspraak. De RvS kijkt op zijn beurt naar de uitleg van het evenredigheidsbeginsel door het HvJEU. Hier zit altijd een subsidiariteitsvereiste in: kan het doel op een minder belastende wijze worden bereikt? Verder merkt Fastned op dat compensatie in de vorm van de eerste veilingopbrengst óók neerkomt op een vergoeding uit algemene middelen. Elke schadevergoeding die betaald wordt door de Staat komt uit de algemene middelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. par. 3 t/m 5 van het bestreden arrest: hof Den Haag 21 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:469. Zie recent ook Rechtbank Den Haag 17 januari 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:1746 (VPR en Vemobin/Staat en Fastned). Partijen hebben afgesproken dat het veilingschema een jaar later, in 2002, zou ingaan. De laatste veiling is voorzien voor september 2024. MDW staat voor Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit. Van 1994 tot 2003 heeft de Rijksoverheid door middel van de MDW-operatie gewerkt aan het moderniseren van wet- en regelgeving. Eén van de hoofddoelstellingen van deze operatie was meer ruimte geven voor marktwerking. Het convenant is bij brief van 30 mei 2000 door de minister van Financiën aangeboden aan de Tweede Kamer. Deze brief is niet gepubliceerd als kamerstuk, zoals blijkt uit Kamerstukken II 2004/05, 29951, nr. 3 (MvT), p. 4. Het convenant is overgelegd als prod. 19 bij de inleidende dagvaarding van Fastned c.s. Op die manier kon worden voorkomen dat de schade die het gevolg zou zijn van het beëindigen van de rechten voor ieder individueel geval zou moeten worden berekend. Wet van 16 juni 2005, houdende regels met betrekking tot het in gebruik geven van grond ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen aan wegen in beheer bij het Rijk, Stb. 2005, 324. Deze wet is in werking getreden op 31 juli 2005 (Stb. 2005, 354) en per 1 januari 2017 gewijzigd (Stb. 2016, 490 en Stb. 2016, 496). Deze wet is ingetrokken (Stb. 2023,167). De huidige grondslag is, als ik het goed zie, art. 5.1 lid 2, aanhef en onder f, van de Omgevingswet, in samenhang met art. 8.16 lid 1 aanhef, sub b en onder 4 van het Besluit activiteiten leefomgeving. Kennisgeving Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (energielaadpunten), Stcrt. 2011, 23149. Fastned had, direct zodra dat kon, een aanvraag ingediend op alle 245 locaties. Zie document ‘The Fastned story’, op p. 38 (prod.5 bij de memorie van grieven van VPR c.s.). De stelling van VPR c.s. dat Fastned door de uitgifte van gratis concessies waarvoor ook geen periodieke gebruiksvergoeding moest worden betaald zou zijn bevoordeeld en daarom onrechtmatige staatssteun zou hebben ontvangen is door de (diensten van de) Europese Commissie niet gehonoreerd. Zie de brief van DG Competition van 2 oktober 2014, overgelegd als prod. 38 bij memorie van antwoord van Fastned. Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (geen aanvullende voorzieningen bij energielaadpunten), Stcrt. 2013, 32624. Rechtbank Amsterdam 4 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4755. ABRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:198. Naar aanleiding van deze uitspraak is de Kennisgeving gewijzigd (Stcrt. 2021, 475, onderdeel B) en bevat deze geen specifieke regeling meer met betrekking tot het toestaan van aanvullende voorzieningen (zoals een shop) bij energielaadpunten. Vervolgens is de vergunning voor de locatie Velder alsnog verleend. Het daartegen gerichte beroep is ongegrond verklaard (ABRvS 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:589). Vgl. conclusie van antwoord Staat onder 3.6. Strikt genomen gaat het in eerste aanleg om voeging van VPR c.s. én de Federatie Wegverzorgende Horecabedrijven. Laatstgenoemde ging niet in appel en speelt (dus) in cassatie ook geen rol. Rechtbank Den Haag 14 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3894, Gst. 2021/03 m.nt. W. Lever. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376/36. Zie over de mogelijkheid voor de in eerste aanleg gevoegde partij om in hoger beroep te gaan: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/44. De Staat ging in deze zaak zelfstandig in appel bij dagvaarding van 8 juli 2021. Hof Den Haag 21 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:469, BR 2023/55 m.nt. S. Elbertsen & E.W.J. de Groot. Dat de Dienstenrichtlijn van toepassing zou zijn op privaatrechtelijke handelingen van de Staat vind ik op het eerste gezicht niet aannemelijk. Het begrip ‘vergunningstelsel’ ziet ingevolge art. 4 punt 6) Dienstenrichtlijn op “administratieve procedures die de verplichting inhouden bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit.” Een ‘bevoegde instantie’ is ingevolge art. 4 punt 8) Dienstenrichtlijn “elk orgaan of autoriteit dat in een lidstaat een toezichthoudende of regelgevende rol vervult ten aanzien van dienstenactiviteiten (…).” In het Handbook on the Implementation of the Services Directive (voltooid in 2022) staat, in § 5.2.1: “The key element to look for is whether the legislation in question requires a decision from a competent authority, be it explicit or implicit, before the service provider can lawfully exercise the activity.” In deze zaak is het vereiste van toestemming niet gebaseerd op een publiekrechtelijke regeling maar op de huurovereenkomst met de Staat. Daar komt bij dat het exploiteren van een shop geen zelfstandige activiteit vormt naast het exploiteren van een laadstation. Alleen de laatste activiteit valt onder de toepassing van Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn. Voetnoot 14 in het origineel: ABRvS 2 februari 2022 ECLI:NL:RvS:2022:285. Voetnoot 15 in het origineel: memorie van grieven 2.4.4. Voetnoot 14 in het origineel: ABRvS 2 februari 2022 ECLI:NL:RvS:2022:285. ABRvS (Grote Kamer) 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, JB 2022/44 m.nt. R.J.N. Schlössels, AB 2022/120 m.nt. M. van Zanten, AA 2022/306 m.nt A.T. Marseille & K.J. de Graaf, BR 2022/43 m.nt. R.G. Becker, J.E. Esser & R.J.H. Bruggeman. Deze uitspraak werd voorafgegaan door een uitvoerige conclusie van A-G Widdershoven en A-G Wattel van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Zie nader bijv. R.J.N. Schlössels in punten 4 t/m 6 van zijn noot (JB 2022/44) onder deze uitspraak. Ook de schriftelijke toelichting van Fastned c.s. onder 4 - 13 bevat een schets van de ontwikkeling in de toetsing van het handelen van de overheid door de rechter, zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter. Niet noodzakelijk is dat de rechter expliciteert hoe de elementen geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid zich in het specifieke geval tot elkaar verhouden, zo leid ik af uit rov. 7.8 van de Harderwijk-uitspraak. In die zin ook: schriftelijke toelichting van Fastned onder 24. Hier bedoel ik met rechtseenheid een eenduidige uitleg van één en dezelfde rechtsnorm binnen de Nederlandse rechtsorde. Zie: M.J.C. Stip & S.E. Zijlstra, ‘Rechtseenheid: concepten, motieven, actoren en instrumenten’, RegelMaat 2015/6.2. B.J. van Ettekoven, ‘Rechtseenheid en afstemming tussen de hoogste bestuursrechters’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 655 (onderaan) met verwijzing naar o.m. HR (civiele kamer) 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, NJ 2014/525 m.nt. P.C.E. van Wijmen & W.D.H. Asser en HR (belastingkamer) 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:2, BNB 2014/44 m.nt. P.G.H. Albert. Recentere voorbeelden worden vermeld in punt 5 van de noot (AB 2024/71) van G.A. van der Veen onder HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:963, NJ 2023/222 (Gemeente Amsterdam/Holding […]), te weten HR (civiele kamer) 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, NJ 2022/149 m.nt. C.E.C. Jansen (Didam I) en HR (civiele kamer) 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1957, NJ 2022/236 m.nt. L.A.D. Keus (X/Staat). B.J. van Ettekoven, ‘Rechtseenheid en afstemming tussen de hoogste bestuursrechters’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, p.

In aansluiting op de concessieduur van servicestations en gelet op de snelle ontwikkelingen op het gebied van alternatieve energie, kon voortaan een vergunning voor een energielaadpunt als basisvoorziening worden verleend met een maximale looptijd van 15 jaar. 2.17 Door een op 2 mei 2012 gehouden loting verkreeg Fastned rechten op de exploitatie van de basisvoorziening laadstations op 201 van de 245 beschikbare verzorgingsplaatsen. De rechten op de exploitatie van de overige laadstations zijn verdeeld over vijf andere partijen, waaronder een rechtsvoorganger van FCN. Deze rechten zijn dus niet geveild maar verloot. Aanvullende voorzieningen bij energielaadpunten 2.18 In 2012 heeft de Staat in gesprekken met Fastned kenbaar gemaakt geen toestemming te zullen geven voor de exploitatie van een shop als aanvullende voorziening bij een laadstation. Om dit tot uitdrukking te brengen is per 21 november 2013 het volgende aan de Kennisgeving toegevoegd: “Het is vergunninghouders van energielaadpunten als basisvoorziening niet toegestaan aanvullende voorzieningen (zoals een gemakswinkel, autowasstraat, snoepautomaat, etc.) aan te bieden.” In de toelichting op deze wijziging staat dat de doelmatige inrichting van een verzorgingsplaats met inachtneming van een zo (verkeers)veilig mogelijke indeling is gediend met zo min mogelijk versnippering van aanvullende voorzieningen. 2.19 Fastned heeft in 2015 respectievelijk 2016 een Wbr-vergunning aangevraagd voor het plaatsen van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaatsen Velder en De Horn. De vergunningen werden geweigerd en de bezwaren hiertegen werden afgewezen. Fastned ging in beroep bij de rechtbank Amsterdam. Bij uitspraak van 4 juli 2017 stelde deze rechtbank haar in het gelijk. De minister van Infrastructuur en Waterstaat werd opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren. Daarna is de vergunning voor De Horn op 22 augustus 2017 alsnog verleend. De vergunning voor Velder werd op 29 augustus 2017 geweigerd. 2.20 Bij uitspraak van 23 januari 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) de uitspraak van de rechtbank Amsterdam bevestigd. De Afdeling overwoog onder meer: “4.3. Ingevolge artikel 3:1 [bedoeld zal zijn: artikel 3, A-G], eerste lid, van de Wbr kan een vergunning slechts worden geweigerd ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van een doelmatig en veilig gebruik van die werken. De feitelijke uitvoerbaarheid van de vergunning valt hier niet onder. Ingevolge het tweede lid kan de vergunning ook worden geweigerd ter bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard. In de memorie van toelichting wordt gesproken van een verbreding van het belangenkader, waarbij vooral werd gedacht aan de belangen van landschap, natuur en cultuurhistorie (TK 1995-96, 24 573, nr. 3, p. 9). De feitelijke uitvoerbaarheid van de vergunning raakt evenmin een belang als bedoeld in het tweede lid. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat artikel 3 geen grond biedt voor weigering van een vergunning wegens een evidente privaatrechtelijke belemmering. (…).” De Afdeling heeft het besluit inzake De Horn bevestigd en dat inzake Velder vernietigd. 2.21 Inmiddels heeft Fastned een vergunning voor het hebben en exploiteren van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaatsen De Horn en Velder. FCN heeft een vergunning voor de verzorgingsplaats Hellevliet. 2.22 Fastned c.s. hebben daarnaast de Staat verzocht om privaatrechtelijke toestemming voor het exploiteren van een shop op deze verzorgingsplaatsen. De Staat heeft dit geweigerd, onder verwijzing naar de afspraak met de leden van VPR c.s. om tot 1 januari 2024 geen nieuwe locaties voor een motorbrandstofverkooppunt toe te staan. Tegen de achtergrond van die afspraak vindt de Staat het niet juist om wél nieuwe shops toe te staan gedurende de overgangsperiode. Deze shops vormen evenzeer concurrentie, die kan leiden tot een lagere eerste veilingopbrengst van de rechten ten aanzien van de tankstations.

(…) (…) 6.7 Of de Dienstenrichtlijn nu wel of niet van toepassing is kan hierna echter in het midden blijven omdat het hof van oordeel is dat hoe dan ook moet worden geconcludeerd dat de door de Staat aangevoerde redenen de weigering van privaatrechtelijke toestemming niet kunnen dragen. (…) Categorische weigering is onrechtmatig want onevenredig 6.8 Bij de toetsing van een beslissing van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelen. De Staat voert op zichzelf terecht aan dat het openbreken van de benzinemarkt en het bevorderen van concurrentie op die markt, als een zwaarwegend maatschappelijk belang kan worden gezien. Ook is op zichzelf juist dat het daarvoor nodig was om afspraken te maken met de zittende tankstationhouders. Zij moesten immers hun eeuwigdurende, althans langlopende rechten opgeven. Dat deze ondernemers, mede gelet op artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP), recht hadden op compensatie in ruil daarvoor, wil het hof ook aannemen. 6.9 Het gaat echter met name om de daarna gemaakte keuzes. De redenering van de Staat is als volgt. De Staat heeft na onderhandelingen met VPR c.s. gekozen voor een compensatie in de vorm van de toekenning van de eerste veilingopbrengst aan die zittende ondernemers (deze opbrengst zou anders aan de Staat zelf toevallen). Om te voorkomen dat de eerste veilingopbrengst negatief zou worden beïnvloed door concurrentie van nieuwkomers heeft de Staat verder met de zittende tankstationhouders afgesproken dat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zouden worden toegestaan op verzorgingsplaatsen. Weliswaar zijn shops bij laadstations geen motorbrandstofverkooppunten, maar ook dergelijke shops kunnen leiden tot meer concurrentie voor tankstations op dezelfde dan wel naastgelegen of zelfs nog verder weg gelegen verzorgingsplaatsen. Aldus kunnen zij de veilingopbrengst van de rechten van een in 2000 al bestaand tankstation negatief beïnvloeden en dat is in strijd met de ratio van de Benzinewet en de in het Convenant neergelegde afspraken, zo meent de Staat. Het weigeren van privaatrechtelijke toestemming voor shops bij laadstations wordt volgens de Staat dan ook gerechtvaardigd door twee zwaarwegende belangen c.q. twee dwingende redenen van algemeen belang, te weten 1) de noodzaak op grond van artikel 1 EP om een compensatie te geven en 2) het openbreken van de benzinemarkt en daardoor het creëren van meer mededingingsruimte en aldus het beschermen van consumenten. 6.10 Volgens Fastned c.s. was de keuze voor compensatie in de vorm van de eerste veilingopbrengst al niet noodzakelijk en dus niet evenredig. De Staat had volgens haar de tankstationhouders ook direct een schadevergoeding kunnen uitbetalen. Dat laatste is naar het oordeel van het hof op zichzelf waar, maar het leidt niet automatisch tot de conclusie dat reeds het maken van die compensatieafspraken als onrechtmatig jegens nieuwkomers als Fastned c.s. moet worden aangemerkt. Het gaat met name om de consequenties die de Staat aan die afspraken verbindt en de gevolgen daarvan voor Fastned c.s. 6.11 Vast staat dat de afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst niet zagen op laadstations noch op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. De Staat stelt het echter wel wenselijk te vinden om die shops te weren om zo de op grond van artikel 1 EP vereiste compensatie niet te ondergraven.Fastned c.s. brengt daar terecht tegen in dat het onzeker is of en in welke mate het toestaan van een shop op een of meer verzorgingsplaatsen waar Fastned c.s. een laadstation heeft, daadwerkelijk tot een daling van de veilingopbrengst van een tankstation zou leiden, en of dat in alle gevallen zo is. Dat is moeilijk op voorhand vast te stellen; het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van de betrokken verzorgingsplaats. Een negatieve invloed is in elk geval onzekerder naarmate het om een verder weg gelegen tankstation gaat. De Staat heeft echter gekozen voor een categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming. Dat staat al op gespannen voet met de vereiste evenredigheid. 6.12 Daar komt het volgende bij. Het gaat hier om de opkomst en snelle groei van een nieuwe markt van elektrische auto’s en daarbij benodigde behorende (en ook noodzakelijke) laadvoorzieningen. Deze opkomst en groei waren niet (althans niet in deze mate) voorzien ten tijde van het sluiten van het Convenant. Dergelijke marktontwikkelingen en de mogelijk negatieve (concurrentie)gevolgen daarvan behoren in beginsel tot het normale ondernemersrisico van zittende tankstationhouders. Niettemin heeft de Staat ervoor gekozen deze ondernemers ook in dat opzicht te beschermen. Daar waar vergroting van de concurrentie op de ene markt (benzinemarkt) aanvankelijk het doel was, leidt de gekozen route in de praktijk juist tot belemmeringen op een nieuwe markt (elektrisch rijden) en dus tot een beperking van de concurrentie. Niet aannemelijk is dat dit laatste in het belang van de consument respectievelijk het belang van het milieu is. Dat wringt des te meer nu de Staat juist met het oog op dat milieubelang de markt van elektrische auto’s wil stimuleren (zie hiervoor onder 3.10). 6.13 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming voor een shop hij de laadstations van Fastned c.s.in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. Bovendien is deze categorische weigering ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop. 6.14 Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat, zoals de Staat heeft aangevoerd. Het betreft allereerst een behoorlijk lange overgangsperiode en in elk geval is voldoende aannemelijk dat Fastned c.s. in die periode minstens een of meer shops had willen openen en dat zij door de categorische weigering in die overgangsperiode dus in haar belangen is geschaad. Hoeveel shops Fastned c.s. zou hebben geopend, en vanaf wanneer, en of en in welke mate zij daarmee winst zou hebben behaald, is een vraag voor de schadestaat (zie hieronder). 6.15 Evenmin doet aan het voorgaande af dat Fastned c.s. wist wat het beleid van de Staat was ten aanzien van shops bij snellaadstations toen zij snellaadstations langs de snelwegen opende. Fastned c.s. heeft van meet af aangedrongen op een ander beleid en heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij wel recht heeft op aanvullende voorzieningen. Zij was in het begin weliswaar nog niet van plan shops te openen, maar voor zover VPR c.s. suggereert dat Fastned c.s. heeft toegezegd geen shops te willen exploiteren bij haar laadstations, geldt dat dit uit niets blijkt. Dat Fastned c.s. misbruik van recht zou maken door toestemming nu af te dwingen, zoals VPR c.s. nog aanvoert, gaat niet op en van rechtsverwerking of risicoaanvaarding is evenmin sprake.” 3.4 Ik lees deze oordelen als volgt: (i) Fastned c.s. hebben betoogd dat de weigering van de Staat in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (ii) Er is ook een beroep gedaan op de Dienstenrichtlijn, maar daaraan hoeft het hof niet toe te komen. (iii) Bij toetsing aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelen.

Het gaat om de manier waarop of het moment waarop.” 3.8 In subonderdeel 1.5 klagen VPR c.s. dat het hof in rov. 6.8 en 6.11-6.15 heeft miskend dat in het kader van het evenredigheidsbeginsel moet worden beoordeeld of de privaatrechtelijke handeling in het licht van het doel daarvan geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. De rechter kan daartoe enkel toetsen of de Staat daarbij de relevante belangen heeft afgewogen en in redelijkheid tot de bewuste privaatrechtelijke handeling heeft kunnen komen. 3.9 Ik meen dat de klachten falen. Het hof heeft het volgende voorop gesteld: “6.8 Bij de toetsing van een beslissing van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelen (…).” 3.10 Het hof sluit met deze overweging aan bij de zogenoemde Harderwijk-uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling. Deze uitspraak gaat over de toetsing aan art. 3:4 lid 2 Awb, dat luidt: “De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.” Ik citeer de volgende passages uit deze belangrijke uitspraak van de Afdeling: “7.6 De AG’s stellen in hun conclusie voorop dat de bestuursrechter bij de toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en de motivering van het resultaat daarvan, niet beoordeelt of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot het besluit heeft kunnen komen (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling van 9 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153, Maxis-Praxis), maar bij voorkeur (rechtstreeks) moet aansluiten bij de bewoordingen van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De Afdeling onderschrijft dit. 7.7. De AG’s bevelen aan dat de bestuursrechter bij de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op besluiten inhoudende bestuurlijke maatregelen meer aansluiting zoekt bij de Unierechtelijke evenredigheidstoets waarin de volgende drie stappen kunnen worden onderscheiden: "(i) Is het besluit geschikt om het doel te bereiken? Die geschiktheidstoets houdt een effectiviteitstoets en een coherentietoets in; (ii) Is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? Is een keuze mogelijk tussen meer geschikte maatregelen, dan moet op basis van deze toets die maatregel worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast; (iii) Is de maatregel evenwichtig (evenredigheid stricto sensu)? Is de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbende?" 7.8. De Afdeling onderschrijft dat de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid bij de toetsing van een besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een rol (kunnen) spelen. Dat betekent echter niet dat met betrekking tot elk bestreden besluit categorisch een dergelijke drietrapstoets moet worden uitgevoerd. Zo kan de geschiktheid al aan de orde komen bij de (exceptieve) toetsing van het algemeen verbindende voorschrift of de beleidsregel waarop het bestreden besluit berust. Exceptieve toetsing houdt in dat de bestuursrechter, in het kader van een beroep tegen een besluit, de rechtmatigheid van dat algemeen verbindende voorschrift of die beleidsregel toetst aan hoger recht of algemene rechtsbeginselen. Verder zal de noodzakelijkheid bij de toetsing van een belastend besluit doorgaans wel een rol spelen en bij een begunstigend besluit niet. De bestuursrechter zal daarom van geval tot geval, in het verlengde van de tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden, moeten bepalen of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken. 7.9. De Afdeling onderschrijft dat er voor de beoordeling en de toetsing van de evenredigheid twee belangrijke oriëntatiepunten zijn: (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen; (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbenden aantast. De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel hangt daarmee van zoveel factoren af, dat het om een glijdende schaal gaat waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend toegepast moeten kunnen worden. De Afdeling volgt om die reden de conclusie niet voor zover daarin wordt voorgesteld een nieuwe standaard driedeling met bijbehorende terminologie ("restraint", "intermediate" en "intensive") te introduceren om de toetsingsintensiteit tot uitdrukking te brengen. Dat doet afbreuk aan de verscheidenheid van situaties en de daarmee samenhangende noodzaak een glijdende schaal te kunnen toepassen. 7.10. Het voorgaande betekent dat de Afdeling, als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en niet langer het willekeurcriterium voorop zal stellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid aan factoren en verschilt daarom van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze (kunnen) plaatsvinden. Zo maakt het verschil of het gaat om een algemeen verbindend voorschrift, een ander besluit van algemene strekking of een beschikking en ook of het gaat om een belastend besluit, een begunstigend besluit of een besluit met een hybride karakter. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. De Afdeling zal in haar uitspraken zoveel mogelijk inzichtelijk maken op welke wijze zij het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb toetst. 7.11. Voor gevallen, zoals het voorliggende, waarin het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid die is ingevuld met beleidsregels, is het volgende van belang. Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb geldt ook voor beleidsregels. Als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre (mede) op een beleidsregel berust, dan toetst de bestuursrechter, al dan niet uitdrukkelijk, ook de evenredigheid van de beleidsregel. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit aan de norm van artikel 4:84 (slot) van de Awb ("tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen"). Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij toetsing van een besluit (rechtstreeks) aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in artikel 4:84 worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen.

649-650. Zie punt 3.21 van de conclusie van A-G Snijders van 24 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (Didam II): “Art. 3:14 BW is daarmee, net als art. 3:1 lid 2 Awb, in wezen een schakelbepaling: het publiek recht is van overeenkomstige toepassing op privaatrechtelijke bevoegdheden, voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Dat ligt ook voor de hand, want voor de toepasselijkheid van het privaatrecht in het bestuursrecht, die deels via de schakelbepalingen van het BW verloopt, geldt over de hele linie hetzelfde. (…).” Zie over het evenredigheidsbeginsel bijvoorbeeld L.J.M. Timmermans in punt 5 van zijn noot (JB 2023/210) onder HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:963, NJ 2023/222 (Gemeente Amsterdam/Holding […]). Zie voor een algemene beschouwing over de toepasselijkheid van bestuursrecht op privaatrechtelijk handelen van de overheid: punt 3.18-3.22 van de conclusie van A-G Snijders van 24 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (Didam II). Schriftelijke toelichting Fastned c.s. onder 18. Daarin wordt verwezen naar ‘alinea 3.8’, waar gezien de inhoud van de overwegingen kennelijk 3.7 is bedoeld. In voetnoot 13 van de procesinleiding wordt verwezen naar vindplaatsen in de conclusie van antwoord, maar dat zal – gezien de opgesomde randnummers – zijn de memorie van antwoord van de Staat. VPR c.s. hebben zelf aangevoerd dat de Staat niet kijkt naar de omstandigheden van het geval, zie memorie van grieven onder 2.16: “[…] Er vindt bij de beslissing van de Staat om wel/geen huurovereenkomst te willen sluiten echter geen toetsing per geval plaats. Er is enkel een algemene regel die het aanbieden van aanvullende voorzieningen bij laadstations verbiedt.” Zie ook de memorie van grieven onder 3.3.6, aan het slot. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115 (in fine). Aldus ook: A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/43. Kamerstukken II, 2004/05, 29 951, nr. 3 (MvT), p. 8 (midden). Kamerstukken II, 2004/05, 29 951, nr. 3 (MvT), p. 24. In het wetsvoorstel waarbij deze toelichting hoort, ging het nog om art. 15 (Kamerstukken II, 2004/05, 29 951, nr. 2 (VvW), p. 7-8), maar in het gewijzigd voorstel van wet is dit art. 17 geworden (Kamerstukken I 2004/05, 29 951, nr. A, p. 8). Hof Den Haag 9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4216. Zie punt 7 van de spreekaantekeningen (hoger beroep) van 19 januari 2023 van de advocaat van VPR c.s. waarnaar o.a. wordt verwezen als grondslag voor de klacht: “(…) Partijen die de afgelopen jaren op een veiling hun recht hebben verkregen, waren op basis van de gemaakte afspraken (convenanten) ervan verzekerd dat geen ontwikkelingen zouden plaats vinden die de waarde van hun rechten (waaronder winkelverkoop op een verzorgingsplaats), zouden aantasten. Zij hoefden dus niet uit te gaan van de komst van shops bij laadstations. Ook dit is toegelicht in de memorie van grieven.” J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 60. Zie punt 3.13 van de conclusie van A-G Snijders van 24 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (Didam II): “De vraag of sprake is van gelijke gevallen en of daarom sprake is van een ongelijke behandeling, is in de praktijk vaak lastig te beantwoorden. Gevallen zijn immers nagenoeg nooit geheel gelijk. Of sprake is van relevant gelijke gevallen, is onder meer een kwestie van het gekozen gezichtspunt. En het gekozen gezichtspunt bepaalt ook mede of al dan niet sprake is van een verschil in behandeling. […].” R.J.N. Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1. Grondslagen, begrippen, normering, organisatie, wetgeving, uitvoering, handhaving, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 326. Zie ook in deze zin punt 5 (in fine) van de BR-noot van S. Elbertsen & E.W.J. de Groot onder het bestreden arrest: “(…) de overweging dat de categorische weigering in strijd is met het gelijkheidsbeginsel is naar onze mening kort door de bocht. Om tot die conclusie te komen, lijkt ons de overweging ‘tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop’ onvoldoende. Immers aldus wordt geen acht geslagen op de vraag; is er nu wel of niet sprake van gelijke gevallen? Het komt ons voor dat die conclusie niet zonder nader onderzoek – welk onderzoek ontbreekt in het arrest – te trekken is.” HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, NJ 2022/149 m.nt. C.E.C. Jansen, AB 2022/11 m.nt. F.J. van Ommeren, JB 2022/21 m.nt. J.A.F. Peters, Gst. 2022/45 m.nt. A. Drahmann, BR 2022/7 m.nt. S. Elbertsen, E.W.J. de Groot & W.I. de Vries, JAAN 2022/1 m.nt. P. Heijnsbroek, JOR 2022/81 m.nt. S.E. Bartels (Didam I). Zie ook de conclusie van A-G Snijders van 24 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (Didam II).

Dit baseert het hof op een recente uitspraak van de (Grote Kamer van de) Afdeling. (iv) De weigering wordt door de Staat gerechtvaardigd door te wijzen op: 1) de noodzaak om een compensatie te geven aan benzinestationhouders door het op pijl houden van de veilingopbrengst, en 2) het openbreken van de benzinemarkt en daardoor het creëren van meer mededingingsruimte en het beschermen van consumenten. (v) De keuze van de Staat voor compensatie door middel van de eerste veilingopbrengst is niet onevenredig op de grond dat deze keuze niet noodzakelijk zou zijn, zoals Fastned c.s. betogen. (vi) Deze keuze is wél onevenredig omdat een categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming niet evenwichtig is in relatie tot het nagestreefde doel de compensatie van benzinestationhouders niet te ondergraven. Deze categorische benadering is onredelijk bezwarend voor Fastned c.s. De concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van de betrokken verzorgingsplaatsen (waarvoor Fastned c.s. privaatrechtelijke toestemming vraagt) zullen aan een eventuele weigering ten grondslag moeten worden gelegd. (vii) De categorische weigering is verder niet geschikt in relatie tot het doel van meer concurrentie en daarmee de bescherming van de consument. De keuze van de Staat leidt juist tot een beperking van de concurrentie. Dit is voorts niet te rijmen met het milieubelang dat de Staat wil beschermen met stimulering van het gebruik van elektrische auto’s. (viii) De categorische weigering is dus in strijd met het evenredigheidsbeginsel, vanwege de onevenwichtigheid en ongeschiktheid van de weigering in relatie tot de doelen ervan. De door de Staat ingeroepen rechtvaardigingen voor de weigering gaan niet op. Daarnaast bestaat er strijd met het gelijkheidsbeginsel. (ix) De Staat en VPR c.s. hebben in het kader van het debat over het evenredigheidsbeginsel nog aangevoerd dat het om een overgangsperiode gaat en dat Fastned c.s. wisten wat het beleid van de Staat was toen zij laadstations langs de snelwegen opende. Deze argumenten gaan niet op. (x) De categorische weigering van de Staat toestemming voor shops te verlenen is daarom onrechtmatig. 3.5 Subonderdelen 1.2 t/m 1.4 richten klachten tegen rov. 6.11 t/m 6.15. De eerste klacht verwijt het hof buiten de rechtsstrijd te zijn getreden. Door partijen is zeer beperkt debat gevoerd over de vraag of sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Er zijn geen stellingen ingenomen over de omstandigheden die het hof ten grondslag legt aan de oordelen, althans niet in het kader van eventuele strijd met het evenredigheidsbeginsel. De tweede klacht houdt in dat voor zover het hof de stellingen van Fastned c.s. zo heeft uitgelegd dat de redenen die het hof aan zijn oordelen ten grondslag legt daarin te lezen zijn, sprake is van een onbegrijpelijke uitleg van de processtukken. De derde klacht houdt in dat het hof in het licht van het partijdebat een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou hebben gegeven. 3.6 Deze klachten falen. De overwegingen van het hof liggen in het verlengde van de vaststaande feiten (m.n. rov. 3.5, 3.9 en 6.5 eerste zin; niet in cassatie bestreden) en de uit de processtukken blijkende stellingen van Fastned c.s. en de Staat. Bovendien heeft het hof de hieruit voortvloeiende en in het arrest neergelegde grond voor de beslissing ter reactie voorgelegd aan de Staat (en VPR c.s.). Dit alles brengt mee dat de oordelen van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. 3.7 Ik citeer hierna de passages uit de gedingstukken waar ik op doel (cursief in origineel, onderstreping toegevoegd): - Inleidende dagvaarding Fastned c.s. van 19 juni 2018: “3.17 (…) Om van elektrisch rijden een volwaardig alternatief te maken voor rijden op fossiele brandstoffen, is het van belang om de beleving van elektrisch rijden op alle facetten gelijkwaardig of beter te kunnen maken. Het draagt daaraan niet bij als een elektrische rijder tijdens het opladen zijn of haar auto moet achterlaten om te voet door weer en wind naar een winkel van het verderop gelegen benzinestation of wegrestaurant te lopen om beschut te kunnen wachten en wat te eten of drinken te kunnen krijgen (…).” - Conclusie van antwoord Staat van 3 oktober 2018: “1.1.1 Met het oog op verbetering van het milieu en bescherming van het klimaat, ontmoedigt de Staat het gebruik van fossiele brandstoffen. In dat kader moedigt de Staat het gebruik van zowel hybride stekkerauto’s (plug-in hybrid, PHEV) als volledig elektrische auto’s (EV’s) aan, als alternatief op auto’s die bijvoorbeeld rijden op benzine of diesel. De Staat heeft daartoe allerlei maatregelen getroffen. Hierbij kan natuurlijk gedacht worden aan de diverse belastingvoordelen die een stuwende werking hebben gehad op de aankoop van elektrische auto’s, maar bijvoorbeeld ook aan het in samenhang met het bedrijfsleven invoeren van interoperabiliteit van de laadinfrastructuur. 1.1.2 Gelijktijdig met het ontstaan van de mogelijkheid om elektrisch te rijden, ontstond ook de noodzaak om een netwerk van elektrische laadpalen (energielaadpunten) te hebben. Hoewel elektrische auto’s in overgrote mate thuis of op het werk worden opgeladen, moet het immers mogelijk zijn om de auto ook onderweg van nieuwe energie te voorzien. Indien dat onmogelijk zou zijn, zou dat het gebruik van elektrische auto’s namelijk sterk kunnen ontmoedigen. Dit geldt zeker voor volledig elektrische auto’s. 1.1.3 Om deze reden heeft de Staat bezien of het mogelijk was om de exploitanten van de benzinestations en wegrestaurants op verzorgingsplaatsen naast de rijkswegen te overtuigen energielaadpunten te realiseren. Zij stelden zich ter zake initieel echter afwachtend op. Tegelijkertijd was er op dat moment vanuit de markt wel interesse in het realiseren van laadstations. (…) de Staat [heeft] er door middel van een beleidswijziging van 20 december 2011 voor gekozen om per 10 januari 2012 de mogelijkheid te bieden om een energielaadpunt ook als een zogenoemde basisvoorziening toe te staan op de verzorgingsplaatsen naast rijkswegen. (…) 3.1.1 De Staat zal hierna toelichten waarom hij heeft geweigerd toestemming te verlenen voor de realisatie van een shop als aanvullende voorziening bij de verzorgingsplaats De Horn. Deze toelichting zal verklaren waarom de Staat weigert de toestemming te verlenen en waarom zulks niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is, noch onevenredig jegens eisers.” - Proces-verbaal comparitie van partijen van 13 februari 2020 (p. 2, 3 en 5): “Fastned c.s. verklaart overeenkomstig de door haar overgelegde spreekaantekeningen en in aanvulling daarop, zakelijk weergegeven: (…) 1. Het openbreken van de benzinemarkt vereist niet noodzakelijkerwijs het privaatrechtelijk verbieden van de aanvullende voorzieningen. Het verbieden van aanvullende voorzieningen is te vergaand, in strijd met de dienstenrichtlijn en voldoet niet aan de eisen van het evenredigheidsbeginsel. (…) Namens de Staat wordt het volgende naar voren gebracht, zakelijk weergegeven: (…) 15. De Staat schendt met zijn weigering niet het evenredigheidsbeginsel. De belangen van eisers zijn niet duidelijk en helemaal niet onderbouwd. Deze zijn niet gerationaliseerd. Daarnaast dient de Staat rekening te houden met zijn eigen belangen en de gerechtvaardigde belangen van de pomphouders. 16.

Als sprake is van strijd met artikel 4:84 (slot) van de Awb, wordt het bestreden besluit wegens schending van die bepaling vernietigd.” 3.11 Het willekeurcriterium (dat is de redelijkheidsformule zoals bedoeld in de klachten van VPR c.s.) wordt bij toetsing aan het evenredigheidsbeginsel dus niet langer vooropgesteld. Van geval tot geval moet worden bepaald of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken. Dat brengt het hof in dit geval in de praktijk, omdat het in rov. 6.10 t/m 6.12 respectievelijk de noodzakelijkheid, de evenwichtigheid en de geschiktheid van de keuze van de Staat toetst. In rov. 6.11 overweegt het hof dat de keuze van de Staat in strijd is met het evenredigheidsbeginsel omdat de evenwichtigheid ontbreekt in relatie tot het doel om de compensatie op peil te houden. In rov. 6.12 toetst het hof het door de Staat aangevoerde doel van meer mededingingsruimte die de keuze van de Staat zou rechtvaardigen. De weigering van de Staat is niet geschikt in relatie tot dit doel, aldus het hof. Ook dit draagt bij aan de onevenredigheid van de categorische weigering van de Staat. 3.12 De conclusie staat vervolgens in rov. 6.13. Het ligt uit het oogpunt van rechtseenheid voor de hand dat de burgerlijke rechter de invulling volgt die de Grote Kamer van de Afdeling aan het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) heeft gegeven. Omwille van de rechtseenheid sluit de Hoge Raad regelmatig aan bij uitspraken van hoogste bestuursrechters. Een in beginsel consistente uitleg dient de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid. De Harderwijk-uitspraak heeft als datum 2 februari 2022. Dat is (kort) ná de datum waarop in deze zaak de memories van grieven zijn ingediend. Dit kan verklaren waarom het gros van het debat over dit onderwerp pas op zitting heeft plaatsgevonden (zie hiervóór de bespreking van subonderdelen 1.2 t/m 1.4 in 3.5 e.v. van deze conclusie). 3.13 Het evenredigheidsbeginsel is als beginsel van algemeen behoorlijk bestuur via de band van de schakeling van (art. 3:1 lid 2 Awb en) art. 3:14 BW ook van belang bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid, zoals in dit geval de categorische weigering door de Staat. Het hof is daar terecht van uitgegaan. Het heeft de categorische weigering van de Staat gelegd langs de lat van het evenredigheidsbeginsel op de wijze zoals neergelegd in de hiervoor besproken uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling. 3.14 De subonderdelen 1.18 t/m 1.21 (die ik nu bespreek omdat zij samenhangen met subonderdelen 1.5 en 1.6, aldus schriftelijke toelichting VPR c.s. onder 3.25) zijn met name gericht tegen rov. 6.8 en 6.11-6.15. Deze subonderdelen stellen de term ‘toetsingsintensiteit’ centraal (zie in de procesinleiding het kopje boven subonderdeel 1.18). 3.15 VPR c.s. klagen dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat voor toetsing van privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam aan het evenredigheidsbeginsel verschillende toetsingsintensiteiten gelden. Het oordeel is (ook) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt dat het hof aandacht heeft gehad voor de toetsingsintensiteit en de daarvoor relevante omstandigheden. Uit het oordeel blijkt niet welke intensiteit is toegepast en op grond van welke omstandigheden tot die intensiteit is gekomen. Het zorgvuldig vaststellen van de in acht te nemen mate van toetsingsintensiteit is temeer van belang omdat de overwegingen van het hof “mede beleidsmatig en in zekere mate speculatief van karakter zijn” (1.19). Het hof had in deze context moeten ingaan op het betoog dat het beleid in de Kennisgeving geen betrekking heeft op het privaatrechtelijk gebruik van het eigendomsrecht van de Staat op de verzorgingsplaatsen. Als het hof over de reikwijdte van het Convenant anders heeft geoordeeld, is dat onjuist. In het licht van de juiste interpretatie (het Convenant heeft geen betrekking op gebruik van het eigendomsrecht) is het zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof het handelen van de Staat niet (kenbaar) terughoudend heeft getoetst. De discretionaire bevoegdheid die aan de Staat toekomt bij het onderhavige privaatrechtelijk handelen is immers groot. Fastned c.s. menen juist dat de redenering van het hof blijk geeft van een zeer terughoudende (en daarom voor de Staat en VPR c.s. gunstige) toetsing, maar dat ook bij de in deze procedure door VPR c.s. voorgestane nog geringere toetsingsintensiteit, het hof tot het oordeel kon komen dat het de privaatrechtelijke weigering van de Staat in strijd was met het evenredigheidsbeginsel. 3.16 De klachten van VPR c.s. falen. Het hof heeft namelijk niet miskend dat verschillende toetsingsintensiteiten gelden voor toetsing van privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam aan het evenredigheidsbeginsel. In rov. 6.8 verwijst het hof naar de hiervoor besproken Harderwijk-uitspraak waarin (in rov. 7.9) wordt benadrukt dat het bij de intensiteit van toetsing aan het evenredigheidsbeginsel gaat om een glijdende schaal waarbij alle intensiteiten toegepast kunnen worden. Deze verwijzing van het hof volgt op rov. 6.7 van het bestreden arrest waarin het hof overweegt dat ook bij een terughoudende toetsing van de door de Staat aangevoerde redenen, die redenen de weigering van privaatrechtelijke toestemming niet kunnen dragen. Verder blijkt uit rov. 6.4 dat de bestreden oordelen gegeven zijn tegen de achtergrond dat het uitgangspunt is dat de Staat als eigenaar het recht heeft om zijn privaatrechtelijke toestemming te weigeren. Daarop bestaat evenwel een uitzondering als de weigering strijd oplevert met onder meer het evenredigheidsbeginsel. Dit oordeel geeft mijns inziens blijk van terughoudendheid. Daarbij besteedt het hof aandacht aan de aard en het gewicht van de door de Staat ingeroepen belangen (rov. 6.8 en 6.9). Voorts overweegt het hof in rov. 6.3 (en voetnoot 10 met een verwijzing naar rov. 3.7) dat in het kader van het publiekrecht allerlei belangen zijn gewogen tegen de achtergrond van de Kennisgeving, maar dat de eigendomsbelangen van de Staat en de (ratio van de) afspraken met de tankstationhouders nog niet zijn gewogen. Daarmee is het hof wel degelijk ingegaan op het standpunt dat de Kennisgeving geen betrekking heeft op het privaatrechtelijk gebruik van het eigendomsrecht. Gelet op één en ander zijn de bestreden overwegingen niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit laatste wordt niet anders in het licht van de in subonderdeel 1.19 opgesomde omstandigheden die volgens VPR c.s. zijn aangevoerd, maar waarvoor in het middel geen enkele vindplaats is gegeven. 3.17 Voor zover VPR c.s. in subonderdeel 1.6 betogen dat het hof in het kader van de evenredigheidstoetsing een eigen beleidsafweging heeft gemaakt, baseren zij zich op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof bespreekt de door de Staat als rechtvaardiging aangevoerde belangen waarom hij tot een weigering van privaatrechtelijke toestemming is gekomen (zie rov. 6.9, aan het slot). De bepleite noodzaak om compensatie te geven komt aan bod in rov. 6.10-6.11 en het creëren van mededingingsruimte en de bescherming van consumenten in rov. 6.12. Het hof beoordeelt in die overwegingen achtereenvolgens de noodzakelijkheid, evenwichtigheid en geschiktheid van de categorische weigering van de Staat in het licht van de aangevoerde belangen. Een eigen beleidsafweging van het hof lees ik daarin niet. Verder respondeert het hof in rov. 6.14 en 6.15 op relevante argumenten van de Staat en VPR c.s. Ook daarin lees ik geen eigen beleidsmatige afweging door het hof. 3.18 Met de zojuist samengevatte uitleg van het arrest (zie uitgebreider mijn lezing van de oordelen van het hof in 3.4) is ook het lot bezegeld van de subonderdelen 1.7 en 1.8. De daarin aangevoerde klachten komen op het volgende neer.

Het hof zou met zijn oordeel over evenredigheid, in ieder geval in rov. 6.12, alleen hebben getoetst of de weigering vereist is ter vergroting van de concurrentie en het openbreken van de benzinemarkt. Voorts zou het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en onjuist zijn, omdat het doel van de maatregel van de Staat niet voorop is gesteld en niet (kenbaar) zou zijn getoetst of de weigering in dat licht geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. 3.19 Subonderdelen 1.9 t/m 1.11 bestrijden rov. 6.11. De klachten houden in dat niet duidelijk is of het hof toetst aan noodzakelijkheid, geschiktheid of evenwichtigheid. In ieder geval kan de overweging niet eraan bijdragen dat daaraan is voldaan. De Staat hoeft voorts niet per individuele verzorgingsplaats te onderbouwen of aannemelijk te maken dat het toestaan van shops bij laadstations zal leiden tot een daling van de veilingopbrengst. De waardedaling is bovendien door VPR c.s. cijfermatig onderbouwd en door de Staat is op het algemene risico van waardedaling gewezen. Ten slotte kan de constatering dat het toestaan van een shop niet leidt tot een waardedaling van ieder tankstation, hoogstens leiden tot de slotsom dat de weigering onevenredig is ten aanzien van tankstations waar de weigering geen effect heeft. 3.20 Ook deze klachten kunnen niet slagen. Het hof toetst in rov. 6.11 of de weigering van de Staat evenwichtig is in het licht van het doel om de afgesproken compensatie voor tankstationhouders niet te ondergraven. Het hof oordeelt van niet. Er moet naar de omstandigheden van het geval worden gekeken. In deze zaak betekent dat: de omstandigheden zoals aan de orde bij de verzorgingsplaatsen waar Fastned c.s. toestemming voor hebben gevraagd. Omdat de Staat categorisch zijn toestemming heeft geweigerd, is dat niet gebeurd. Dit oordeel is noch onjuist noch begrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit laatste geldt ook in het licht van de door VPR c.s. en de Staat – achteraf – aangevoerde onderbouwing van de gestelde waardedaling. Op de aangewezen vindplaatsen gaat het om algemeenheden of mogelijkheden (de komst van een shop kán leiden tot een lagere veilingopbrengst); er wordt niet verwezen naar stellingen die duidelijk maken wat de daadwerkelijke impact van toestemming – op de specifieke verzorgingsplaatsen waarom het hier gaat – zou zijn op de veilingopbrengst. Overigens herinner ik eraan dat een rechterlijke vaststelling die strijdt met een stelling van een partij, een (impliciete) verwerping van die stelling inhoudt. 3.21 Subonderdelen 1.12 t/m 1.15 richten zich tegen rov. 6.12. Volgens VPR c.s. blijkt daaruit niet aan welke van de drie evenredigheidscriteria het hof toetst. Voorts heeft het hof eraan voorbij gezien dat de afspraak over de beoogde compensatie ook is vastgelegd in de Benzinewet uit 2005 en niet alleen in het Convenant uit 2000. Voor zover het hof alleen heeft getoetst of de weigering evenredig is ten opzichte van het doel de concurrentie op de benzinemarkt te vergroten, heeft het hof eraan voorbij gezien dat de weigering mede (en met name) erop zag de bestaande tankstationhouders te compenseren. 3.22 De klachten falen. In rov. 6.12 oordeelt het hof dat de categorische weigering van de Staat niet geschikt is in het licht van het doel om de concurrentie te bevorderen en daarmee consumenten te beschermen. Het hof ziet niet voorbij aan de Benzinewet. Kennelijk doelen VPR c.s. op art. 17 lid 2 (en lid 4) van die wet, welke bepalingen ik heb geciteerd in 2.9. 3.23 In de memorie van toelichting op die wet staat onder meer het volgende: “Het begrip locatie, gedefinieerd in onderdeel c van artikel 1, is niet meer dan een neutrale aanduiding van een bepaald terrein, dat is gelegen op een verzorgingsplaats aan een weg in beheer bij het Rijk, en dat volgens de te sluiten huurovereenkomst bestemd is voor de verkoop van motorbrandstoffen. Of op de locatie naast een verkooppunt ook andere voorzieningen mogen worden aangebracht en hoe de locatie verder moet worden ingericht, is voor het voorstel voor de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen irrelevant.” 3.24 In de toelichting op het latere artikel 17 van de Benzinewet staat het volgende: “Dit artikel legt, voor zover nodig, in het wetsvoorstel het zogenaamde locatiebeleid vast dat is verwoord in artikel 7 van het Convenant. Hierdoor beperkt de Staat zich in zijn privaatrechtelijke bevoegdheden om nieuwe locaties in het leven te roepen. Belanghebbenden zullen de Staat daaraan kunnen houden. Een nieuwe locatie is in dit verband een locatie die er niet was op het moment dat de afspraak over het locatiebeleid in het Convenant werd vastgelegd. Omdat dit voor zich spreekt, is er geen aparte definitie opgenomen voor nieuwe locaties. Toch verdient het hier aandacht, omdat in het Convenant nog sprake is van «aanvullende» locaties. Hoewel die term niet terugkomt in het wetsvoorstel, stemt de inhoud van artikel 15 geheel overeen met de afspraken die in het Convenant zijn vastgelegd. (…).” 3.25 Zoals hiervoor in 2.8 weergegeven was de afspraak dat er geen nieuwe locaties bij zouden komen voordat alle te veilen locaties (voor het eerst) zouden zijn geveild in art. 7.1 Convenant vastgelegd. De in dit artikel gebruikte term ‘Locaties’ is in art. 1 (‘Definities’) gedefinieerd als: “een langs een Rijksweg gelegen perceel grond, in beheer bij het Rijk (Rijkswaterstaat) en eigendom van de Staat, bestemd voor een MBVP.” Een ‘MBVP’ is in dezelfde bepaling gedefinieerd als: “een verkooppunt voor motorbrandstoffen”. 3.26 De afspraken die later zijn vastgelegd in de Benzinewet, zijn dus dezelfde als die al in het Convenant waren vastgelegd. Eén en ander strookt met rov. 3.5 (tweede alinea) waarin het hof overweegt dat is afgesproken dat de Staat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zal toestaan op verzorgingsplaatsen en dat dit in het Convenant én in de Benzinewet is vastgelegd. 3.27 Het hof heeft in rov. 6.12 ook niet miskend dat de weigering mede (en met name) erop zag de bestaande tankstationhouders te compenseren. De aangevallen overweging is een vervolg op rov. 6.11, zodat niet kan worden gezegd dat het hof dit heeft miskend. Ik laat dit zien door middel van onderstrepingen in (opnieuw) een citaat uit het bestreden arrest: “6.11 Vast staat dat de afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst níet zagen op laadstations noch op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. De Staat stelt het echter wel wenselijk te vinden om die shops te weren om zo de op grond van artikel 1 EP vereiste compensatie niet te ondergraven. Fastned c.s. brengt daar terecht tegen in dat dat het onzeker is of en in welke mate het toestaan van een shop op een of meer verzorgingsplaatsen waar Fastned c.s. een laadstation heeft, daadwerkelijk tot een daling van de veilingopbrengst van een tankstation zou leiden, en of dat in alle gevallen zo is. (…). . Een negatieve invloed is in elk geval onzekerder naarmate het om een verder weg gelegen tankstation gaat. De Staat heeft echter gekozen voor een categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming. Dat staat al op gespannen voet met de vereiste evenredigheid. 6.12 Daar komt het volgende bij. Het gaat hier om de opkomst en snelle groei van een nieuwe markt van elektrische auto’s en daarbij benodigde behorende (en ook noodzakelijke) laadvoorzieningen. (…) Dergelijke marktontwikkelingen en de mogelijke negatieve (concurrentie)gevolgen daarvan behoren in beginsel tot het normale ondernemersrisico van zittende tankstationhouders. Niettemin heeft de Staat ervoor gekozen deze ondernemers ook in dat opzicht te beschermen.

Daar waar vergroting van de concurrentie op de ene markt (benzinemarkt) aanvankelijk het doel was, leidt de gekozen route in de praktijk juist tot belemmeringen op een nieuwe markt (elektrisch rijden) en dus tot een beperking van de concurrentie. (…).” 3.28 Het hof borduurt in rov. 6.12 dus voort op rov. 6.11 en overweegt als inleiding in essentie hetzelfde: de afspraken zien niet op (shops bij) laadvoorzieningen, maar niettemin wenst de Staat de zittende benzinestationhouders te beschermen door geen toestemming te geven aan Fastned c.s. voor het exploiteren van een shop. De concurrentie van shops bij laadvoorzieningen wordt dus voorkomen om de compensatie voor benzinestationhouders te beschermen. Vervolgens bespreekt het hof in rov. 6.12 dat het mede aangevoerde belang van vergroting van de concurrentie niet is gebaat bij de categorische weigering. 3.29 Gezien het voorgaande falen de klachten van de subonderdelen 1.12 t/m 1.15. 3.30 Met subonderdeel 1.16 stellen VPR c.s. de stelplicht en bewijslast aan de orde. Ten eerste heeft het hof volgens hen in rov. 6.11 miskend dat de stelplicht en bewijslast voor strijd met het evenredigheidsbeginsel op Fastned c.s. rust. Zij hadden in ieder geval moeten stellen en onderbouwen dat het toestaan van een shop in concrete gevallen niet (steeds) tot een daling van de veilingopbrengst leidt en de maatregelen daarom niet geschikt, noodzakelijk dan wel evenwichtig zijn in het licht van het doel daarvan. 3.31 Ook deze klachten stranden. Fastned c.s. hebben in het partijdebat over het evenredigheidsbeginsel ter zitting gesteld dat het verbod op shops Fastned c.s. veel verder beperkt dan nodig is (proces-verbaal mondelinge behandeling 19 januari 2023, p. 5, midden). Die opmerking moet worden gelezen in zijn context. In deze procedure gaat het om toestemming voor drie verzorgingsplaatsen maar is sprake van een categorische weigering. Onder het kopje ‘Voldoet de weigering van de Staat?’ heeft de advocaat van Fastned c.s. op dezelfde zitting in de pleitnota gesteld: “21. Het standpunt van de Staat is dat de hoge financiële vergoedingen voor benzinestations noodzakelijk waren om concurrentie te bewerkstelligen [op] de markt voor benzineverkoop. Als dat al juist zou zijn (wat Fastned betwist) dan vereist dat nog geen categorische weigering van shops bij laadstations. (…).” Het hof heeft één en ander kennelijk en niet onbegrijpelijk zo uitgelegd dat Fastned c.s. betogen dat een categorische weigering in dit geval niet evenwichtig is (namelijk: onredelijk bezwarend voor Fastned c.s.), omdat het gaat om drie locaties ten aanzien waarvan niet specifiek is gekeken wat met de vergoeding van tankstationhouders zou gebeuren. Het categorische karakter van de maatregel is dus problematisch volgens Fastned c.s. Dit argument heeft het hof – nadat Fastned c.s. vorenstaande ter zitting hadden aangevoerd – nog eens voorgehouden aan de Staat en VPR c.s. (proces-verbaal mondelinge behandeling 19 januari 2023, p. 7, bovenaan): “(…) stel dat het hof helemaal mee zou gaan in de redenering van de Staat (…) is het dan niet nog steeds wel de vraag of een categorische weigering van shops evenredig is? Je zou ook kunnen beargumenteren dat de Staat minstgenomen per aanvraag zou moeten nagaan of een shop op die bewuste plek de eerste veilingopbrengst op een locatie in de buurt zou kunnen doen verminderen.” Het hof heeft kennelijk en niet onjuist of onbegrijpelijk geoordeeld dat de Staat en VPR c.s. hier onvoldoende tegenover hebben gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. 3.32 Ten tweede betogen VPR c.s. in dit subonderdeel dat het hof heeft miskend dat de stelplicht van de in rov. 6.12 relevant geachte omstandigheden op Fastned c.s. rust en Fastned c.s. geen van die omstandigheden heeft gesteld. Het gaat volgens VPR c.s. om: (i) de niet voorzienbaarheid van de opkomst en snelle groei van de markt voor elektrisch rijden; (ii) het normale ondernemersrisico daarvan; (iii) de weigering leidt tot belemmeringen op de markt en van de concurrentie, hetgeen niet in het belang van de consument en het milieu is. 3.33 De klacht faalt. In rov. 6.12 staat niets over ‘niet voorzienbaarheid’, maar wel over het feitelijk niet voorzien hebben door partijen bij het Convenant. Dit laatste is dan ook wat de Staat heeft aangevoerd (zie bijv. conclusie van antwoord onder 3.4.3). Het hof oordeelt ook niet dat ‘niet voorzienbaarheid’ een normaal ondernemersrisico is, maar dat het feitelijk niet voorzien (dat wil zeggen: er geen afspraken over maken) normaalgesproken voor risico van de (begunstigde) partijen bij het Convenant zou komen. Verder heeft Fastned c.s. gesteld dat de nieuwe markt voor elektrisch rijden wordt beperkt door de weigering van shops en ook dat dit een beperking van concurrentie met de markt voor fossiele brandstoffen met zich brengt (inleidende dagvaarding, onder 3.17). De Staat heeft het verband gelegd tussen meer concurrentie en het consumentenbelang (rov. 3.9, aan het einde). Verder heeft Fastned c.s. gesteld dat een shop bij een laadstation de energietransitie kan faciliteren (pleitnota Fastned c.s. van 19 januari 2023, onder 23). Daarin ligt besloten dat een weigering niet in het belang van het milieu is. 3.34 In subonderdeel 1.17 klagen VPR c.s. dat het evenredigheidsoordeel van het hof (en dan met name rov. 3.8, 6.11-6.16) onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat het hof niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen en in het licht van die stellingen niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen. Het gaat om de volgende gestelde omstandigheden: a. VPR c.s. hebben (i) op basis van de toezegging van de Staat dat er geen shops bij de laadstations zouden komen alsmede (ii) de toezegging/het uitgesproken voornemen van Fastned c.s. dat er geen shops zouden komen erop vertrouwd en ook mogen vertrouwen dat die shops ook werkelijk niet zouden worden toegestaan. b. In een uitspraak uit 2014 in een kortgedingprocedure waarin VPR c.s. zich verzette tegen de komst van laadstations, heeft het hof beslist dat een verbod op het toestaan van laadstations moet worden afgewezen, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat geen shops waren toegestaan bij de laadvoorzieningen, zodat geen verdere concurrentie zou ontstaan, doch dat de gebruikers van de laadstations juist de reeds bestaande shop bij het benzinestation zouden bezoeken. c. Het economisch belang van de tankstationhouders bij compensatie voor het afstand doen van hun langdurige rechten en de overstap naar een veilingsysteem met vijftienjarige concessies en substantieel hogere huurprijzen. d. Fastned c.s. konden en kunnen hun hoofdactiviteit, het exploiteren van laadvoorzieningen, onverminderd uitoefenen, zodat hun belang in zoverre beperkt is. 3.35 Deze klacht gaat evenmin op: ad a. Het hof oordeelt in het bestreden arrest over de vraag of de Staat jegens Fastned c.s. evenredig heeft gehandeld door het weigeren van privaatrechtelijke toestemming om een shop te openen bij bepaalde laadstations. In die context is het geen essentiële stelling dat de Staat aan VPR c.s. zou hebben toegezegd (althans dat VPR c.s. erop hebben vertrouwd) dat er geen shops bij laadstations zouden komen. Bovendien is het hof ingegaan op de inhoud van de afspraken tussen de Staat en VPR c.s. Die zagen niet op de komst van shops bij laadstations (rov. 6.11). Dat is een (impliciet) oordeel in hoeverre VPR c.s. op die afspraken konden varen als het gaat om shops bij laadstations. De Staat wilde de ratio van zijn afspraken met VPR c.s. nakomen en is VPR c.s. tegemoet gekomen ofschoon marktontwikkelingen normaalgesproken voor risico van VPR c.s. zou moeten komen (rov. 6.12). Ook dat is een oordeel over de mate van vertrouwen dat VPR c.s. in de afspraken kon en mocht hebben.

In zoverre is het vertrouwen van VPR c.s. – dat op de afspraken met de Staat is gebaseerd – geadresseerd, en heeft het hof in rov. 6.15 wél gerespondeerd op de stelling dat Fastned c.s. zelf zou hebben toegezegd dat er geen shops zouden komen: “(…) voor zover VPR c.s. suggereert dat Fastned c.s. heeft toegezegd geen shops te willen exploiteren bij haar laadstations, geldt dat dit uit niets blijkt. (…).” ad b. Het hof is in deze zaak niet gebonden aan de vermelde kortgedinguitspraak, zodat het hof ook niet gehouden was op deze stelling te responderen. ad c. Het hof heeft dit belang wél besproken, namelijk in rov. 6.8: “(…) Ook is op zichzelf juist dat het daarvoor nodig was om afspraken te maken met de zittende tankstationhouders. Zij moesten immers hun eeuwigdurende, althans langlopende rechten opgeven. Dat deze ondernemers, gelet op artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP), recht hadden op compensatie in ruil daarvoor, wil het hof ook aannemen.” Vervolgens oordeelt het hof in rov. 6.9 dat deze omstandigheid in deze zaak niet een hoofdrol speelt: “Het gaat echter met name om de daarna gemaakte keuzes. (…).” ad d. De onderhavige zaak draait om het mogen openen van shops bij laadvoorzieningen door Fastned c.s. Daarvoor is niet essentieel de stelling dat laadvoorzieningen wél kunnen worden geëxploiteerd. 3.36 VPR c.s. vallen met de klachten in subonderdeel 1.22 het oordeel in rov. 6.11 aan dat vast staat dat de afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst niet zagen op laadstations noch op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. Dit oordeel is onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, aldus VPR c.s. Uit art. 17 lid 2 en lid 4 van de Benzinewet zou iets anders volgen. Met subonderdeel 1.23 voegen VPR c.s. daaraan toe dat genoemd oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat tussen partijen niet vaststaat dat de afspraken noch zagen op laadstations noch op de komst van shops. VPR c.s. hebben dit uitdrukkelijk betwist. VPR c.s. voegen daar in subonderdeel 1.24 nog aan toe dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat ook de strekking van het Convenant en de Benzinewet is dat zij niet aan de komst van shops bij laadstations in de weg staan, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. 3.37 De klachten slagen niet. Het hof overweegt in rov. 3.5 (tweede alinea) dat is afgesproken dat de Staat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zal toestaan op verzorgingsplaatsen en dat dit in het Convenant en de Benzinewet is vastgelegd. Dit strookt met wat hiervóór in 3.21 t/m 3.24 staat over het Convenant en de Benzinewet. Hierbij sluit het hof in de hier bestreden rov. 6.11 aan: de afspraken over bescherming van de veilingopbrengst zien niet op laadstations of shops bij laadstations (maar op motorbrandstofverkooppunten). Dat het hof zou overwegen dat dit tussen partijen vaststaat, is niet juist. Het staat voor het hof vast, mede op basis van rov. 3.5, waarmee het hof een oordeel heeft gegeven. Het hof heeft evenmin met het aangevallen oordeel (de eerste zin van rov. 6.11) iets overwogen over de strekking van het Convenant en de Benzinewet, en zeker niet overwogen dat die strekking tussen partijen vaststaat. 3.38 Subonderdelen 1.25 en 1.26 richten zich tegen rov. 6.14, die als volgt luidt: “Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat, zoals de Staat heeft aangevoerd. Het betreft allereerst een behoorlijk lange overgangsperiode en in elk geval is voldoende aannemelijk dat Fastned c.s. in die periode minstens een of meer shops had willen openen en dat zij door de categorische weigering in die overgangsperiode dus in haar belangen is geschaad. Hoeveel shops Fastned c.s. zou hebben geopend, en vanaf wanneer, en of en in welke mate zij daarmee winst zou hebben behaald, is een vraag voor de schadestaat (zie hieronder).” 3.39 Ten eerste kan volgens VPR c.s. het feit dat sprake is van een overgangsperiode wél bijdragen aan het oordeel dat de weigering noodzakelijk, geschikt en evenwichtig is in het licht van het compensatiedoel daarvan. Het enkele gegeven dat Fastned c.s. door de overgangsperiode en de weigering mogelijk wordt benadeeld, doet daaraan niet af. Volgens VPR c.s. is de overweging daarom onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Ten tweede is dat oordeel onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de volgende omstandigheden niet of onvoldoende relevant zijn voor de onevenredigheidstoets: de hoeveelheid shops die Fastned c.s. zouden hebben geopend, vanaf wanneer, en of en in welke mate zij daarmee winst zouden hebben behaald. Ten derde had het hof moeten ingaan op het betoog dat Fastned c.s. hebben verklaard niet voornemens te zijn shops te openen bij de laadstations. 3.40 Deze klachten treffen geen doel. Volgens het hof acht de overgangsperiode namelijk wel degelijk van belang bij het evenredigheidsoordeel. Dat is de reden waarom het hof het argument dat hierop ziet bespreekt, zoals met name blijkt uit rov. 6.14 (“Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat”). Het hof heeft verder terecht en niet onbegrijpelijk overwogen dat de door VPR c.s. vermelde omstandigheden (pas) aan bod (hoeven te) komen in de schadestaatprocedure. Hierbij moet worden bedacht dat het hof in rov. 6.22 het aannemelijk acht dat Fastned c.s. zonder het weigeringsbeleid van de Staat andere of meer investeringsmogelijkheden zou hebben gehad. Ten slotte is het hof in rov. 6.15 in het kader van de onevenredigheidstoets ingegaan op de stelling dat Fastned c.s. zou hebben verklaard niet voornemens te zijn shops te openen bij de laadstations. 3.41 Met de klachten in subonderdelen 1.27 en 1.28 keren VPR c.s. zich tegen rov. 6.15. Deze overweging luidt als volgt: “Evenmin doet aan het voorgaande af dat Fastned c.s. wist wat het beleid van de Staat was ten aanzien van shops bij snellaadstations toen zij snellaadstations langs de snelwegen opende. Fastned c.s. heeft van meet af aangedrongen op een ander beleid en heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat zij wel recht heeft op aanvullende voorzieningen. Zij was in het begin weliswaar nog niet van plan shops te openen, maar voor zover VPR c.s. suggereert dat Fastned c.s. heeft toegezegd geen shops te willen exploiteren bij haar laadstations, geldt dat dit uit niets blijkt. Dat Fastned c.s. misbruik van recht zou maken door toestemming nu af te dwingen, zoals VPR c.s. nog aanvoert, gaat niet op en van rechtsverwerking of risicoaanvaarding is evenmin sprake.” 3.42 Het gaat VPR c.s. om het onderstreepte deel van het citaat. Het daar gegeven oordeel is volgens haar onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Ook met het verzet van Fastned c.s. blijft het een feit dat zij wetenschap van het beleid hadden. Die wetenschap kan aan de onevenredigheid afbreuk doen. Het hof motiveert niet waarom het aandringen op een ander beleid afbreuk doet aan de wetenschap en in de context van welk criterium (noodzakelijkheid, geschiktheid, evenwichtigheid) deze omstandigheid is gewogen. Bovendien is sprake van een cirkelredenering (‘circulair gemotiveerd’), aldus VPR c.s. Het is juist de vraag of de weigering onevenredig is in het licht van die wetenschap en dus of dat van meet af aan betrokken standpunt juist is. 3.43 De klachten falen. Fastned c.s. konden zich pas verzetten tegen beleid waarvan zij weten wat het inhoudt. Als Fastned c.s. wetenschap heeft van het beleid maar zich daartegen niet zou verzetten zou juist dát aan Fastned c.s. kunnen worden tegengeworpen. Dat is dan ook wat het hof kennelijk heeft bedoeld. Fastned c.s. heeft zich echter wél verzet, dus de wetenschap kan niet aan Fastned c.s. worden tegengeworpen.

Dat oordeel is niet onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 3.44 De klachten in subonderdeel 1.29 zijn gericht tegen rov. 6.13. Hierin overweegt het hof: “6.13 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming voor een shop hij de laadstations van Fastned c.s. in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. Bovendien is deze categorische weigering ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop.” 3.45 In dit subonderdeel gaat het om de onderstreepte passage. In essentie klagen VPR c.s. dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat zich in het onderhavige geval geen ‘dwingende redenen van algemeen belang’ als bedoeld in de zin van art. 4, punt 8) van de Dienstenrichtlijn voordoen, dat oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Die lezing is onjuist, zodat de klachten falen. In rov. 6.7 overweegt het hof immers dat de vraag of de Dienstenrichtlijn nu wel of niet van toepassing is in het midden kan blijven, omdat hoe dan ook geconcludeerd moet worden dat de door de Staat aangevoerde redenen de weigering van privaatrechtelijke toestemming niet kunnen dragen. 3.46 Daar komt bij dat uitsluitend niet-economische belangen onder het Unierechtelijke begrip ‘dwingende redenen van algemeen belang’ vallen. In deze zaak is een afweging gemaakt tussen de economische belangen van Fastned c.s. enerzijds en die van VPR c.s. anderzijds. Economische belangen kunnen ‘zwaarwegende belangen’ zijn die in algemene zin een bepaalde beleidskeuze kunnen rechtvaardigen. 3.47 De slotsom is dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt. Onderdeel 2 (gelijkheidsbeginsel) 3.48 De klachten in dit onderdeel zijn allemaal gericht tegen de zojuist in 3.44 geciteerde rov. 6.13 en dan specifiek tegen het daar gegeven oordeel dat de categorische weigering ook in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat tankstationhouders wel recht hebben op een shop. Ik lees in dit oordeel over het gelijkheidsbeginsel een zelfstandig dragende grond voor de beslissing van het hof om de categorische weigering van shops bij laadpalenstations toe te staan, als onrechtmatig te bestempelen (in rov. 6.16). 3.49 In subonderdelen 2.1 t/m 2.3 klagen VPR c.s. dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de processtukken en dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Het onderliggende argument is telkens dat het partijdebat niet of onvoldoende is gegaan over (mogelijke) strijd met het gelijkheidsbeginsel. 3.50 De klachten treffen geen doel. Fastned c.s. hebben onder meer het volgende aangevoerd in de inleidende dagvaarding (nadruk uit origineel overgenomen): “Verhouding tussen hoedanigheid Staat van grondeigenaar en van vergunningverlener (…) 4.32 Daar komt nog bij dat de Staat het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen en voor een eerlijk speelveld tussen aanbieders van diverse voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs de snelweg moet zorgen. De Staat is grondeigenaar van alle verzorgingsplaatsen en verleent de benodigde publiekrechtelijke vergunningen. De Staat beheert dus de enige mogelijkheid om voorzieningen aan te bieden langs de snelweg. Het is willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel als de Staat het de ene vergunninghouder wel toestaat om de vergunde activiteiten te ontplooien op zijn verzorgingsplaatsen en de andere vergunninghouder niet. De Benzinewet kan daar evenmin een rechtvaardiging voor vormen. (…) C Staat aansprakelijk voor schade als gevolg van onrechtmatige algemene weigering om aanvullende voorzieningen bij snellaadstations toe te staan 4.38 (…) Daarbij worden zij echter door de Staat flink tegengewerkt. Onder andere doordat de Staat wel medewerking verleent aan snellaadvoorzieningen bij benzinestations ondanks dat op dezelfde verzorgingsplaats al een snellaadstation van Fastned of MisterGreen is of komt. Voor aanvullende voorzieningen verleent de Staat echter geen toestemming omdat op dezelfde verzorgingsplaats al een benzinestation met aanvullende voorzieningen aanwezig is. Het resultaat hiervan is dat Fastned en MisterGreen worden geconfronteerd met benzinestations die zowel snellaadvoorzieningen aanbieden als voorzieningen ter overbrugging van de laadtijd, terwijl Fastned op dezelfde verzorgingsplaats uitsluitend snellaaddiensten mag aanbieden. (…). 4.39 De handelswijze van de Staat resulteert er dus in dat benzinestations elektrische rijders een betere klantervaring kunnen bieden, omdat het Fastned en MisterGreen niet wordt toegestaan vergelijkbare aanvullende voorzieningen te hebben bij hun snellaadstations. 4.40 Als gevolg van deze opstelling van de Staat (…) hebben Fastned en MisterGreen schade geleden en lijden zij nog steeds schade. (…).” 3.51 De essentie van dit betoog komt terug in de punten 6-7 van de pleitnotities van Fastned c.s. van 13 februari 2020 en in punt 5.95 van de memorie van antwoord van Fastned c.s. Het hof heeft hierin de grondslag (art. 24 Rv) kunnen lezen voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel en het heeft – voor zover nodig – de rechtsgrond kunnen aanvullen (art. 25 Rv). Van treden buiten de rechtsstrijd, een onbegrijpelijke uitleg van de processtukken of een verrassingsbeslissing is daarom geen sprake. 3.52 Daar komt bij dat de Staat dit argument in zijn memorie van grieven onder 2.4.6 ook in de sleutel van het gelijkheidsbeginsel heeft geplaatst: “(…) De Staat acht het ook gerechtvaardigd dat onderscheid wordt gemaakt tussen de mogelijkheid van Fastned c.s. en van de benzinestationhouders om aanvullende voorzieningen te realiseren in de periode tot 1 januari 2024. Fastned c.s. zijn in tegenstelling tot de benzinestationhouders immers pas recent gaan ondernemen op verzorgingsplaatsen, terwijl zij op dat moment wisten dat hen nog geen toestemming zou worden verleend voor shops etc. Als dat een ongelijke concurrentiepositie oplevert, betekent dat nog niet dat de Staat hen daardoor in strijd met het gelijkheidsbeginsel behandelt. (…)” 3.53 In subonderdeel 2.4 vervolgen VPR c.s. hun klachtenreeks met de klacht dat het aangevochten oordeel bovendien onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het hof miskent ten eerste dat het enkele gegeven dat een privaatrechtelijke bevoegdheid door een overheidslichaam wel ten bate van de ene partij wordt ingezet, maar niet ten bate van een andere partij (in casu: het toestaan van een shop) nog niet betekent dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Het hof ziet er althans ten tweede aan voorbij dat voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is vereist dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging, zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging is. Uit de overweging van het hof dat tankstationhouders wel recht hebben op een shop kan ten hoogste volgen dat sprake is van een ongelijke behandeling. Uit het oordeel van het hof volgt niet (kenbaar) of ook aan de andere vereisten voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is voldaan. De Staat heeft bovendien aangevoerd dat voor de weigering een rechtvaardiging bestaat (zie het citaat uit de memorie van grieven in het vorige randnummer). Daarop respondeert het hof niet.

Het oordeel is in zoverre dus in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. 3.54 Deze klachten slagen. Het oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden is inderdaad te kort door de bocht. Er staat alleen dat tankstationhouders wel recht hebben op een shop, dus (impliciet) laadvoorzieningenhouders ook. Het gelijkheidsbeginsel vereist echter dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden en ongelijke gevallen verschillend naar de mate waarin zij verschillen. Om vast te kunnen stellen of sprake is van een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen zal de rechter moeten nagaan welke verschillen en overeenkomsten voor de vergelijking van belang zijn. Om dit te kunnen doen moet hij zoeken naar een geschikte vergelijkingsmaatstaf. Strijd met het gelijkheidsbeginsel zal pas aan de orde zijn zodra vanuit een specifiek gezichtspunt sprake is van ongelijke behandeling door de overheid, waarvoor bovendien géén (objectieve) rechtvaardiging bestaat. Dit alles komt in het bestreden arrest niet aan bod. Dat wringt te meer, nu de Staat een rechtvaardigingsgrond voor het onderscheid heeft aangevoerd (zie zojuist 3.51). 3.55 Het slagen van deze klachten heeft evenwel niet tot gevolg dat vernietiging van het bestreden arrest moet volgen. De andere zelfstandig dragende grond (strijd met het evenredigheidsbeginsel) voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen, houdt immers om de hiervoor genoemde gronden stand. 3.56 In subonderdeel 2.5 staat de klacht dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de algemene weigering ook in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, in de verschijningsvorm van het recht inzake de verdeling van schaarse publieke rechten, dat oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. 3.57 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft dit niet geoordeeld. 3.58 De slotsom is dat onderdeel 2 gedeeltelijk slaagt, maar niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 3 (opnieuw beslissen) 3.59 Met het derde onderdeel richten VPR c.s. hun pijlen op rov. 6.16 en 6.17. In rov. 6.16 komt het hof tot de slotsom dat de categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming onrechtmatig is jegens Fastned c.s.: “De slotsom is dat de categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming onrechtmatig is jegens Fastned c.s.. Aan grief 8 van VPR c.s. (level playing field?, gevolgen Didam-arrest) komt het hof bij deze stand van zaken niet toe.” 3.60 Het hof overweegt vervolgens: “Tot welk dictum moet dit leiden? Gevorderde verklaring voor recht en geboden; schadestaat 6.17 Fastned c.s. is niet in hoger beroep gekomen en heeft dus geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de aanvankelijk gevorderde verklaring voor recht (zie hierboven 4.1. onder A). Die afwijzing ligt dan ook niet aan het hof voor. Evenmin heeft zij een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzochte geboden om ten aanzien van de verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet alsnog privaatrechtelijke toestemming te verlenen niet kunnen worden toegewezen, omdat niet ondenkbaar is dat er in individuele gevallen gegronde redenen zijn om de toestemming te weigeren. Ook die afwijzing ligt dus niet aan het hof voor. De Staat en de VPR c.s. hebben op hun beurt weliswaar gegriefd tegen de veroordeling van de Staat om opnieuw te beslissen op de aanvragen, maar deze grieven bouwen voort op de hierboven besproken grieven. De Staat en VPR c.s. hebben niet uitgelegd waarom de Staat hoe dan ook (dat wil zeggen: los van de destijds met de zittende tankstationhouders gemaakte afspraken) niet opnieuw zou hoeven te beslissen ten aanzien van deze drie verzorgingsplaatsen. Zij hebben alleen aangevoerd dat de eerdere weigering van de Staat niet onrechtmatig was en dat standpunt is hierboven verworpen. Dat betekent dat het vonnis in elk geval in zoverre bekrachtigd zal worden.” 3.61 Subonderdeel 3.1 bevat geen klachten. In subonderdeel 3.2 sommen VPR c.s. een aantal door hen in hoger beroep aangevoerde stellingen op die zij als essentieel bestempelen maar waarop het hof volgens hen niet is ingegaan: a. De rechtbank heeft ten onrechte de Staat het gebod opgelegd om opnieuw te beslissen op de verzoeken van Fastned c.s. tot verlening van het privaatrechtelijke gebruiksrecht. b. Uit het Didam-arrest blijkt dat de Staat in het licht van het gelijkheidsbeginsel niet zomaar aan één partij gronden mag uitgeven, maar dat deze via een openbaar aanbod moeten worden uitgegeven. Dat arrest ziet op de situatie dat grond in eigendom werd overgedragen, maar het is aannemelijk dat dit ook voor verhuur geldt, waarover het in deze zaak gaat. c. Fastned c.s. heeft haar gronden verworven door middel van een loting waarin zij bevoordeeld is, omdat zij vooraf op de hoogte is gesteld, terwijl voor de rest van de markt de loting bekend is gemaakt vlak voor de feestdagen eind december. d. De grond die aan Fastned c.s. in gebruik is gegeven was uitdrukkelijk enkel bedoeld voor het realiseren van laadstations. Fastned c.s. heeft die grond daarom ook 'gratis' verworven, daar waar voor rechten op servicestations (die worden geveild inclusief rechten op aanvullende voorzieningen en waarvan de waarde voor een substantieel deel bestaat uit de shops) miljoenen worden betaald. e. Er bestaat geen level playing field c.q. eerlijke handelsmarkt als rechten op shops zonder openbaar aanbod worden toegekend aan de houders van laadstations. 3.62 In het licht van deze stellingen is het oordeel van het hof volgens VPR c.s. zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Door VPR c.s. is wél met zelfstandige gronden gegriefd tegen de veroordeling van de Staat om opnieuw te beslissen en ook is uitgelegd waarom de Staat hoe dan ook niet opnieuw hoeft te beslissen. VPR c.s. heeft erop gewezen dat het opnieuw beslissen ten aanzien van de drie verzorgingsplaatsen ertoe leidt dat geen sprake is van een level playing field c.q. eerlijke handelsmarkt, waardoor sprake zou zijn van strijd met het Didam-arrest. Het slagen van deze argumenten zou ertoe kunnen leiden dat geen belang (art. 3:303 BW) bestaat bij een toewijzing van de vordering tot veroordeling opnieuw te beslissen, omdat die beslissingen in dat geval alleen afwijzend zouden kunnen zijn. 3.63 Ik meen dat dit betoog faalt. Het hof stelt terecht vast dat VPR c.s. niet hebben toegelicht waarom de Staat hoe dan ook niet opnieuw een beslissing zou hoeven te nemen ten aanzien van de drie verzorgingsplaatsen die hier in het geding zijn. Dit had VPR c.s. wel moeten doen en kan het hof niet zelf invullen (art. 24 Rv). Dat nu in cassatie alsnog wordt uitgelegd waarom uit het gestelde zou moeten volgen dat hoe dan ook – los van de met de tankstationhouders gemaakte afspraken – niet opnieuw beslist hoeft te worden, is te laat. Bovendien zijn in cassatie geen klachten gericht tegen het oordeel in rov. 6.16 waaruit blijkt dat het hof de stellingen over level playing field en het Didam-arrest heeft begrepen als argumenten die zien op de vraag naar de onrechtmatigheid van de categorische weigering. 3.64 Voor het gemak citeer ik grief 8 van VPR c.s. in hoger beroep en de toelichting daarop (waarnaar de procesinleiding verwijst als feitelijke grondslag van deze klacht): “3.8 Grief 8 3.8.1 Ten onrechte heeft de rechter in eerste aanleg overwogen en geoordeeld: “4.24 De rechtbank zal daarom de Staat gebieden om binnen 30 dagen na de datum van dit vonnis te beslissen op de verzoeken van Fastned c.s.