ECLI:NL:PHR:2024:642

B.J. Drijber In de zaak van De Staat der Nederlanden, eiser tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1Fastned B.V., 2. The Fast Charging Network B.V., verweersters in cassatie advocaat: mr. B.I. Kraaipoel en mr. T.E. Booms Partijen worden hierna aangeduid als de Staat respectievelijk gezamenlijk Fastned c.s. en individueel als Fastned en FCN. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Langs de Nederlandse rijkswegen liggen verzorgingsplaatsen. De Staat is eigenaar van de grond onder die verzorgingsplaatsen. Daarop worden tankstations geëxploiteerd. Sinds ongeveer tien jaar is daar een groeiend aantal elektrische laadstations bijgekomen. De meeste daarvan worden geëxploiteerd door Fastned c.s. De tankstations hebben veelal een shop. Fastned c.s. willen een eigen shop bij hun laadstations. De Staat heeft dat geweigerd. Na een uitspraak van de bestuursrechter is aan Fastned c.s. toch een vergunning verleend om bij enkele laadstations een shop te exploiteren. Naast een vergunning hebben Fastned c.s. echter van de Staat als eigenaar/verhuurder van de grond privaatrechtelijke toestemming nodig. Ook in de gevallen waarin een vergunning is verleend, hanteert de Staat als beleid dat toestemming voor een shop bij een laadstation wordt geweigerd in het licht van afspraken die de Staat heeft gemaakt met exploitanten van tankstations. Die afspraken golden tot 1 januari 2024. 1.2 Fastned c.s. zijn een procedure gestart tegen de Staat. VPR c.s. hebben zich gevoegd aan de kant van de Staat. De rechtbank oordeelde dat de Staat nieuwe besluiten diende te nemen op de verzoeken van Fastned c.s. tot het verlenen van het privaatrechtelijke gebruiksrecht in de drie gevallen waarin die toestemming was geweigerd. De rechtbank veroordeelde de Staat tot vergoeding van de schade van Fastned c.s. (op te maken bij staat) als gevolg van de weigering shops bij laadstations toe te staan. De rechtbank baseerde haar onrechtmatigheidsoordeel op strijd met de Europese Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). 1.3 Zowel de Staat als de exploitanten van tankstations gingen in hoger beroep. Het hof liet de veroordeling van de rechtbank in stand, maar liet de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn daarbij in het midden. De weigering van de Staat om shops bij laadstations toe te staan is volgens het hof in strijd met zowel het evenredigheidsbeginsel als het gelijkheidsbeginsel. Het hof bekrachtigde het vonnis met verbetering van gronden. 1.4 De Staat bestrijdt deze beslissingen in cassatie. Mijns inziens zonder succes wat betreft het evenredigheidsbeginsel. De klachten over schending van het gelijkheidsbeginsel zijn deels wel terecht voorgesteld, maar kunnen niet tot cassatie leiden omdat het oordeel van het hof over het evenredigheidsbeginsel zelfstandig dragend is voor de beslissing. 1.5 De exploitanten van tankstations zijn eveneens in cassatie gegaan tegen het arrest van het hof (zaaknr. 23/02360). Ook hun cassatieberoep dient naar mijn mening te worden verworpen.

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.2 De Staat is eigenaar van vrijwel alle gronden langs de Nederlandse rijkswegen waarop verzorgingsplaatsen zijn gevestigd. 2.3 Op de verzorgingsplaatsen zijn van oudsher motorbrandstofverkooppunten gevestigd (hierna ook: tankstations). De Vereniging Particuliere Rijkswegvergunningen van Tankstations (hierna: VPR) en de Vereniging Energie voor Mobiliteit en Industrie (hierna: Vemobin) vertegenwoordigen de rechthebbenden op deze tankstations. Enviem Retail Nederland B.V. (hierna: Enviem) is één van de rechthebbenden, onder meer op de locatie De Horn. Tezamen worden VPR, Vemobin en Enviem hierna aangeduid als VPR c.s. 2.4 In de jaren ’90 waren op de verzorgingsplaatsen alleen tankstations (vaak met shop) en wegrestaurants gevestigd. Tankstationhouders hadden vergunningen en huurrechten met een onbepaalde looptijd (‘eeuwigdurend’). Convenant en Benzinewet 2.5 De Staat heeft in de tweede helft van de jaren ’90 beleid (‘een plan’) ontwikkeld om de concurrentie op de benzinemarkt te vergroten en trad daarover in onderhandeling met VPR c.s. Onderwerp van dat beleid was een nieuwe uitgiftesystematiek voor de verkooppunten van motorbrandstof langs de rijkswegen. Er werd gekozen voor een veilingsysteem. Er werden nieuwe concessies voor de verkooppunten van motorbrandstof op verzorgingsplaatsen volgens een bepaald tijdschema geveild gedurende 22 jaar van 2001-2023. Dit betekende dat (de leden van )VPR c.s. hun rechten met een onbepaalde looptijd zouden moeten opgeven. Daarvoor moesten zij worden gecompenseerd. 2.6 In het Convenant alternatief traject ‘MDW benzine hoofdwegennet’ van 13 april 2000 (hierna: Convenant) werd onder meer bepaald dat de opbrengst van de eerste veiling van een concessie voor een verkooppunt niet toekomt aan de Staat, maar aan de voormalig concessiehouder als compensatie voor het opgeven van de langdurige rechten. Art. 4.3 van het Convenant bepaalt: “De Nieuwe Concessie wordt toegekend aan de deelnemer aan de veiling die tijdens de veiling op de Concessie het hoogste bod heeft uitgebracht. De opbrengst van de eerste veiling van een nieuwe Concessie komt ten goede aan degene die tot de beëindiging van de Oude Concessie de houder daarvan was (…). Voor het overige kan deze Concessiehouder in verband met de beëindiging van de Oude Concessie jegens het Rijk geen aanspraak maken op enige schadevergoeding of financiële tegemoetkoming, van welke aard ook. De opbrengst van elke volgende veiling komt ten goede aan het Rijk (…).” 2.7 Deze afspraak is later wettelijk verankerd in art. 7 lid 3 van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (hierna: Benzinewet). Die bepaling luidt: “De opbrengst van de veiling, bedoeld in het eerste lid, komt ten goede aan de wederpartij bij de bestaande overeenkomst die ingevolge het tweede lid eindigt. Heeft die wederpartij op grond van de bestaande overeenkomst recht op een vergoeding, dan komt de opbrengst van de veiling slechts aan haar ten goede voor zover die opbrengst de vergoeding te boven gaat.” Door deze afspraak uit het Convenant vast te leggen in de Benzinewet is de inhoud daarvan ook verbindend geworden voor exploitanten van tankstations die niet zijn aangesloten bij VPR of Vemobin. 2.8 Daarnaast werd in het Convenant overeengekomen dat de Staat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zal toestaan op verzorgingsplaatsen. Art. 7 (‘Het locatiebeleid’) bepaalt in 7.1 het volgende: “Het Rijk zal, behoudens de in bijlage 1 bij dit Convenant genoemde en in artikel 3.6 genoemde Locaties, langs bestaande Rijkswegen geen aanvullende Locaties creëren (…).” Het oogmerk van deze bepaling is te voorkomen dat de eerste veilingopbrengst, en daarmee de financiële compensatie van de tankstationhouders (leden van VPR c.s.), zou dalen. 2.9 Deze afspraak werd later vastgelegd in art. 17 van de Benzinewet dat als volgt luidt: “(…) 2. Onverminderd het bepaalde in artikel 19 en met uitzondering van de verzorgingsplaatsen die worden genoemd inde bijlage bij deze wet, wordt tot 1 januari 2024 op een verzorgingsplaats aan een bestaande weg geen nieuwe locatie aangelegd en in gebruik gegeven. (…) 4. Tot 1 januari 2024 wordt op een verzorgingsplaats aan een nieuwe weg geen nieuwe locatie aangelegd en in gebruik gegeven die is gelegen binnen een afstand van twintig kilometer van een andere locatie en die vanuit dezelfde rijrichting als die andere locatie bereikbaar is.” Het beleid voor basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen 2.10 Het beleid voor het verlenen van privaatrechtelijke toestemming voor het realiseren en exploiteren van voorzieningen op verzorgingsplaatsen is neergelegd in de Kennisgeving Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (hierna: de Kennisgeving). In de Kennisgeving, waarvan de oorspronkelijke versie dateert van 22 maart 2004, wordt onderscheid gemaakt tussen basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen. 2.11 Tot december 2011 waren er drie soorten basisvoorziening: - tankstation (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen) - wegrestaurant - servicestation (een combinatie van tankstation en wegrestaurant) 2.12 Aanvullende voorzieningen zijn alle andere voorzieningen dan basisvoorzieningen, zoals een ‘gemakswinkel’ (hierna: shop), een autowasstraat of een snoepautomaat. Aanvullende voorzieningen mogen niet los van een basisvoorziening worden aangeboden. 2.13 Voor zowel een basisvoorziening als voor een aanvullende voorziening is een publiekrechtelijke vergunning nodig. Tot 1 januari 2024 vormde art. 2 lid 1 Wet beheer rijkswaterstaatwerken (hierna: Wbr) de wettelijke grondslag voor deze vergunningsplicht. Op grond van art. 3 lid 1 Wbr gold een afgebakend toetsingskader bij de beslissing om al dan niet een vergunning te verlenen. Weigering, wijziging of intrekking van een vergunning was slechts mogelijk ter bescherming van ‘waterstaatswerken’ (zoals een verzorgingsplaats) en ter verzekering van het doelmatig en veilig gebruik van die werken. 2.14 Op grond van de Kennisgeving is uitgangspunt dat aanvullende voorzieningen zijn toegestaan indien: - daarvoor voldoende ruimte beschikbaar is op de verzorgingsplaats; - zij een functionele relatie met het weggebruik hebben; - zij geen afbreuk doen aan de verkeersveiligheid en de sociale veiligheid; en - zij geen verkeer aantrekkende werking hebben. 2.15 Naast een vergunning is ook privaatrechtelijke toestemming van de Staat nodig, in de vorm van een huurovereenkomst (of de uitbreiding van zo’n overeenkomst). Energielaadpunt als nieuwe basisvoorziening 2.16 In de jaren na de totstandkoming van de Benzinewet begon het elektrisch rijden een vlucht te nemen. De Staat wilde deze ontwikkeling stimuleren met het oog op de verbetering van het milieu en de bescherming van het klimaat. Het moest daarom mogelijk worden om laadvoorzieningen te realiseren op verzorgingsplaatsen. De Staat is daarover in onderhandeling getreden met marktpartijen (waaronder een rechtsvoorganger van Fastned, Breesaap). De uitkomst van deze onderhandelingen vormden eind 2011 de basis voor een eerste wijziging van de Kennisgeving.

2.23 Fastned c.s. hebben de Staat op 19 juni 2018 gedagvaard. Na eiswijziging hebben Fastned c.s. samengevat gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de Benzinewet en het Convenant geen belemmering vormen voor aanvullende voorzieningen, (ii) een gebod dat het privaatrechtelijk gebruiksrecht wordt verleend voor verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet, en (iii) een veroordeling tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die Fastned c.s. lijden als gevolg van de onrechtmatige algemene weigering om aanvullende voorzieningen toe te staan. 2.24 Bij incidenteel vonnis van 17 oktober 2018 heeft de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) VPR c.s. toegestaan om zich te voegen aan de zijde van de Staat. Bij vonnis van 14 april 2021 heeft rechtbank de vorderingen van Fastned c.s. gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de weigering privaatrechtelijke toestemming te geven in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Aan de Staat werd een gebod opgelegd om nieuwe besluiten te nemen op de verzoeken van Fastned c.s. tot het verlenen van het privaatrechtelijke gebruiksrecht. Ook is de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade van Fastned c.s. (zoals op te maken bij staat) als gevolg van de onrechtmatige algemene weigering om aanvullende voorzieningen bij laadstations toe te staan. 2.25 Bij appeldagvaarding van 13 juli 2021 zijn VPR c.s. in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank. Bij arrest van 21 maart 2023 heeft het hof Den Haag (hierna: het hof) het vonnis bekrachtigd. 2.26 Zakelijk weergegeven heeft het hof daartoe als volgt overwogen: a) De aanwezigheid van een vergunning impliceert niet dat de privaatrechtelijke toestemming in beginsel niet mag worden geweigerd (rov. 6.2 en 6.3). b) Het recht om deze toestemming te weigeren is niet onbegrensd. Weigeren mag, tenzij dit misbruik van recht oplevert of door de weigering wordt gehandeld in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (rov. 6.4). Fastned c.s. hebben een beroep gedaan op deze uitzonderingen (rov. 6.5). c) Fastned c.s. hebben aangevoerd dat de categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming in strijd is met de Dienstenrichtlijn. In geschil is of deze richtlijn van toepassing is. Dit punt kan in het midden blijven. (rov. 6.5 – 6.7) d) Bij de toetsing van een beslissing van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelen (rov. 6.8). e) De afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst zagen niet op laadstations en ook niet op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. Het is daarbij onzeker of en in welke mate het toestaan van een shop daadwerkelijk tot een daling van de veilingopbrengst van een tankstation zou leiden. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming staat hiermee op gespannen voet. (rov. 6.11) f) Daar komt bij dat de opkomst van elektrische auto’s sinds het sluiten van het Convenant behoort tot het ondernemingsrisico van de zittende tankstationhouders. Toch schiet de Staat hen te hulp. Dit ingrijpen leidt tot belemmeringen op de nieuwe markt van elektrisch rijden, en dus tot een beperking van de concurrentie. Het is niet aannemelijk dat dit in het belang is van de consument of het milieu. (rov. 6.12) g) Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. (rov. 6.13) h) De categorische weigering is ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop. (rov. 6.13) i) Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat of dat Fastned c.s. wisten wat het beleid van de Staat was ten aanzien van shops bij laadstations toen zij laadstations langs de snelwegen opende. Van misbruik van recht door Fastned c.s. is geen sprake, en evenmin van rechtsverwerking of risicoaanvaarding. (rov. 6.14 en 6.15). j) De categorische weigering van privaatrechtelijke toestemming is onrechtmatig jegens Fastned c.s. (rov. 6.16) k) De grieven tegen de veroordeling om opnieuw te beslissen slagen niet. Er is niet uitgelegd waarom de Staat hoe dan ook niet opnieuw zou hoeven te beslissen ten aanzien van de verzorgingsplaatsen De Horn, Velder en Hellevliet. (rov. 6.17) l) De vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure is terecht toegewezen (rov. 6.18 – 6.23). 2.27 Het hof heeft dus, net als de rechtbank maar wel op andere gronden, Fastned c.s. in het gelijk gesteld. 2.28 De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Fastned c.s. voeren verweer. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit tien onderdelen. Deze laten zich als volgt samenvatten: - Onderdeel 1: het hof had zich terughoudender moeten opstellen en heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid zijn meegewogen, mede in relatie tot de specifieke omstandigheden van het geval. - Onderdeel 2: het hof diende te beoordelen of de Staat alle betrokken belangen heeft afgewogen en in het licht van de omstandigheden heeft kunnen komen tot zijn handelswijze. Het hof heeft ten onrechte een eigen belangenafweging gemaakt. - Onderdeel 3: de omstandigheid dat de Staat elektrisch rijden wilde stimuleren brengt niet (zonder meer) mee dat de Staat daarom ook shops bij laadvoorzieningen moet toestaan. - Onderdelen 4 t/m 6: het hof had op generiek niveau moeten toetsen of het weigeren van privaatrechtelijk toestemming evenredig is. Zelfs als niet voor iedere verzorgingsplaats geldt dat het toestaan van een shop leidt tot (mogelijke) daling van de veilingopbrengst, is de categorische weigering van de Staat niet per se onevenredig. Verder brengen de afspraken over bescherming van de veilingopbrengst mee dat de Staat het risico op vermindering van deze opbrengst kon meewegen. - Onderdeel 7: het hof heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de weigering niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. - Onderdeel 8: bij het oordeel dat ook in strijd is gehandeld met het gelijkheidsbeginsel heeft het hof miskend dat de Staat heeft aangevoerd dat geen sprake is van gelijke gevallen dan wel dat een objectieve reden bestaat voor onderscheid. - Onderdeel 9: de overgangsperiode is voor de beoordeling relevant, net als wanneer Fastned c.s. shops had willen openen. - Onderdeel 10 bevat een voortbouwklacht. 3.2 Ik zal hierna de onderdelen in de door de Staat aangehouden volgorde bespreken. Onderdelen 1 t/m 3 (toetsing belangenafweging) 3.3 De eerste klacht van onderdeel 1 is gericht op rov. 6.8.

23. Kortom, een shop past binnen de publieke bestemming van de verzorgingsplaatsen en draagt bij aan de mogelijkheden van de laadstations om de energietransitie te faciliteren. De Staat mag als eigenaar van die publieke verzorgingsplaatsen de laadstationhouders niet weigeren een shop te hebben om elektrische rijders de mogelijkheid te bieden de oplaadtijd aangenaam te overbruggen (…), uitsluitend om daarmee de benzinestationhouders ter wille te zijn. De grieven tegen het Vonnis moeten falen.” 3.12 In onderdeel 3 betoogt de Staat dat de vaststelling van het hof (in rov. 3.9 en rov. 3.12) dat de Staat elektrisch rijden wil stimuleren door laadvoorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen als basisvoorziening toe te staan (een normaal bedrijfsrisico voor tankstationhouders, aldus het hof), rov. 6.12 nog niet begrijpelijk maakt. Die omstandigheid zou immers niet (zonder meer) meebrengen dat de Staat daarom in redelijkheid ook shops bij laadvoorzieningen zou moeten toestaan. 3.13 Ook deze klacht treft geen doel. De feitelijke grondslag ontbreekt. Het hof overweegt namelijk niet dat de Staat shops zou moeten toestaan om milieuredenen. Het overweegt dat het door de Staat zelf bepleite milieubelang van elektrisch rijden niet strookt met het categorisch weigeren van shops bij laadpunten, waardoor ook het door de Staat zelf benadrukte belang van mededingingsruimte (zie rov. 6.9, slot) in de verdrukking komt. Die weigering leidt immers potentieel tot het minder aantrekkelijk zijn van elektrisch rijden (als alternatief voor voertuigen op motorbrandstoffen). Het hof wijst er daarmee op dat de standpunten van de Staat niet geheel met elkaar te verenigen zijn en dat dit afbreuk doet aan zijn betoog dat de weigering gerechtvaardigd althans evenredig is. Onderdelen 4 t/m 6 (strijd met het evenredigheidsbeginsel) 3.14 De klachten in onderdeel 4 zijn gericht tegen rov. 6.11. Volgens de Staat heeft het hof ten eerste miskend dat de Staat ter onderbouwing van zijn weigering privaatrechtelijke toestemming te geven niet per individuele verzorgingsplaats aannemelijk hoefde te maken dat de komst van een shop bij een laadvoorziening leidt tot (een risico op) daling van de veilingopbrengst. Het hof heeft daarom miskend dat het op generiek niveau moest toetsen of het weigeren van toestemming evenredig is. Ten tweede, indien het hof dit niet heeft miskend maar heeft aangenomen dat de Staat het algemene risico van daling van de veilingopbrengst niet heeft gesteld en onderbouwd, dan is de beslissing onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Staat en VPR c.s. Ten derde, indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, is de overweging rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Fastned c.s. hebben niet in algemene zin gesteld dat onzeker is of en in welke mate het toestaan van een shop op één of meer verzorgingsplaatsen waar zij laadstations hebben, daadwerkelijk tot een (risico op) daling van de veilingopbrengst van een tankstation zou leiden, en of dit in alle gevallen zo is. 3.15 Deze klachten falen. De Staat gaat klaarblijkelijk uit van de premisse dat het hof in rov. 6.11 een oordeel geeft over het al dan niet voldoende onderbouwd zijn van stellingen over (het risico op) een daling van de veilingopbrengst. Dat heeft het hof echter niet gedaan. Het hof toetst de categorische weigering van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel en kijkt specifiek naar de evenwichtigheid van de keuze van de Staat in het licht van het doel om de afgesproken compensatie voor tankstationhouders niet te ondergraven. De Staat heeft gekozen voor een categorische weigering (bij laadstations komen geen shops). Het hof oordeelt dat die keuze van de Staat niet evenwichtig en daarmee niet evenredig is. Het hof beantwoordt daarmee de vraag: is deze keuze in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend voor Fastned c.s.? 3.16 Ter zitting hebben Fastned c.s. gesteld dat het verbod op shops veel beperkender is dan nodig (proces-verbaal mondelinge behandeling 19 januari 2023, p. 5, midden). Die opmerking moet worden gelezen in zijn context: aanleiding voor deze procedure is de weigering van de Staat toestemming te verlenen voor drie specifieke verzorgingsplaatsen, maar die weigering is gebaseerd op algemene overwegingen. Vandaar dat het hof spreekt van een ‘categorische weigering’. Onder het kopje ‘Voldoet de weigering van de Staat?’ heeft de advocaat van Fastned c.s. in zijn pleitnota opgemerkt: “21. Het standpunt van de Staat is dat de hoge financiële vergoedingen voor benzinestations noodzakelijk waren om concurrentie te bewerkstelligen [op] de markt voor benzineverkoop. Als dat al juist zou zijn (wat Fastned betwist) dan vereist dat nog geen categorische weigering van shops bij laadstations. (…)” Het hof heeft één en ander kennelijk, en niet onbegrijpelijk, zo uitgelegd dat Fastned c.s. betogen dat een categorische weigering in dit geval niet evenwichtig is (namelijk: onredelijk bezwarend voor Fastned c.s.), omdat het gaat om drie locaties ten aanzien waarvan niet specifiek is gekeken wat met de vergoeding van tankstationhouders zou gebeuren. Het categorische karakter van de maatregel is dus problematisch volgens Fastned c.s. Dit argument heeft het hof vervolgens uitdrukkelijk voorgehouden aan de Staat en VPR c.s. (proces-verbaal mondelinge behandeling 19 januari 2023, p. 7, bovenaan): “(…) stel dat het hof helemaal mee zou gaan in de redenering van de Staat (…) is het dan niet nog steeds wel de vraag of een categorische weigering van shops evenredig is? Je zou ook kunnen beargumenteren dat de Staat minstgenomen per aanvraag zou moeten nagaan of een shop op die bewuste plek de eerste veilingopbrengst op een locatie in de buurt zou kunnen doen verminderen.” Uit dit alles blijkt dat onderdeel 4 geen doel treft. 3.17 Ook de klachten in onderdeel 5 hebben rov. 6.11 als doelwit. Volgens de eerste klacht heeft het hof miskend dat, zelfs indien aannemelijk is dat mogelijk niet voor iedere verzorgingsplaats geldt dat het toestaan van een shop bij een laadvoorziening leidt tot een (risico op) daling van de veilingopbrengst, dit niet meebrengt dat de weigering van de Staat om privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor shops voor alle verzorgingsplaatsen onevenredig en daarmee onrechtmatig is. De tweede klacht houdt in dat zelfs als in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het hof heeft beslist dat de categorische weigering van het toestaan van een shop bij een laadvoorziening door de Staat vanwege het bieden van compensatie aan de zittende tankstationhouders niet door de beugel kan en dat die beslissing in zoverre rechtens juist is, het hof dan heeft miskend dat de weigering privaatrechtelijke toestemming te verlenen alleen onevenredig en dus onrechtmatig is ten aanzien van de verzorgingsplaatsen waarvoor Fastned c.s., gelet op de beslissing van het hof in rov. 6.7, hebben aangetoond dat geen sprake is of was van (een risico op) daling van de veilingopbrengst, althans voor verzorgingsplaatsen waarvoor dat laatste aannemelijk is, en dus niet onrechtmatig is ten aanzien van alle andere verzorgingsplaatsen. De derde klacht luidt dat het hof in aansluiting daarop in rov. 6.17 heeft miskend dat de Staat dus ook voor de daarin genoemde drie verzorgingsplaatsen privaatrechtelijke toestemming kon weigeren zolang Fastned c.s. niet hebben aangetoond dat geen sprake is of was van (een risico op) daling van de veilingopbrengst, althans voor zover dat laatste niet aannemelijk is. 3.18 Bij de eerste klacht laat de Staat buiten beschouwing dat het hof de categorische weigering tot het verlenen van privaatrechtelijke toestemming toetst. Ook als het toestaan van een shop bij een laadvoorziening niet per se een negatieve invloed heeft op de veilingopbrengst in het individuele geval, kan de keuze van de Staat voor een categorische weigering wel degelijk onevenredig zijn.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. par. 3 t/m 5 van het bestreden arrest: hof Den Haag 21 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:469. Zie recent ook Rechtbank Den Haag 17 januari 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:1746 (VPR en Vemobin/Staat en Fastned). Partijen hebben afgesproken dat het veilingschema een jaar later, in 2002, zou ingaan. De laatste veiling is voorzien voor september 2024. MDW staat voor Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit. Van 1994 tot 2003 heeft de Rijksoverheid door middel van de MDW-operatie gewerkt aan het moderniseren van wet- en regelgeving. Eén van de hoofddoelstellingen van deze operatie was meer ruimte geven voor marktwerking. Het convenant is bij brief van 30 mei 2000 door de minister van Financiën aangeboden aan de Tweede Kamer. Deze brief is niet gepubliceerd als kamerstuk, zoals blijkt uit Kamerstukken II 2004/05, 29951, nr. 3 (MvT), p. 4. Het convenant is overgelegd als prod. 19 bij de inleidende dagvaarding van Fastned c.s. Op die manier kon worden voorkomen dat de schade die het gevolg zou zijn van het beëindigen van de rechten voor ieder individueel geval zou moeten worden berekend. Wet van 16 juni 2005, houdende regels met betrekking tot het in gebruik geven van grond ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen aan wegen in beheer bij het Rijk, Stb. 2005, 324. Deze wet is in werking getreden op 31 juli 2005 (Stb. 2005, 354) en per 1 januari 2017 gewijzigd (Stb. 2016, 490 en Stb. 2016, 496). Deze wet is ingetrokken (Stb. 2023,167). De huidige grondslag is, als ik het goed zie, art. 5.1 lid 2, aanhef en onder f, van de Omgevingswet, in samenhang met art. 8.16 lid 1 aanhef, sub b en onder 4 van het Besluit activiteiten leefomgeving. Kennisgeving Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (energielaadpunten), Stcrt. 2011, 23149. Fastned had, direct zodra dat kon, een aanvraag ingediend op alle 245 locaties. Zie document ‘The Fastned story’, op p. 38 (prod.5 bij de memorie van grieven van VPR c.s.). De stelling van VPR c.s. dat Fastned door de uitgifte van gratis concessies waarvoor ook geen periodieke gebruiksvergoeding moest worden betaald zou zijn bevoordeeld en daarom onrechtmatige staatssteun zou hebben ontvangen is door de (diensten van de) Europese Commissie niet gehonoreerd. Zie de brief van DG Competition van 2 oktober 2014, overgelegd als prod. 38 bij memorie van antwoord van Fastned. Wijziging Voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen (geen aanvullende voorzieningen bij energielaadpunten), Stcrt. 2013, 32624. Rechtbank Amsterdam 4 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4755. ABRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:198. Naar aanleiding van deze uitspraak is de Kennisgeving gewijzigd (Stcrt. 2021, 475, onderdeel B) en bevat deze geen specifieke regeling meer met betrekking tot het toestaan van aanvullende voorzieningen (zoals een shop) bij energielaadpunten. Vervolgens is de vergunning voor de locatie Velder alsnog verleend. Het daartegen gerichte beroep is ongegrond verklaard (ABRvS 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:589). Vgl. conclusie van antwoord Staat onder 3.6. Strikt genomen gaat het in eerste aanleg om voeging van VPR c.s. én de Federatie Wegverzorgende Horecabedrijven. Laatstgenoemde ging niet in appel en speelt (dus) in cassatie ook geen rol. Rechtbank Den Haag 14 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3894, Gst. 2021/03 m.nt. W. Lever. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376/36. Zie over de mogelijkheid voor de in eerste aanleg gevoegde partij om in hoger beroep te gaan: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/44. De Staat ging in deze zaak zelfstandig in appel bij dagvaarding van 8 juli 2021. Hof Den Haag 21 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:469, BR 2023/55 m.nt. S. Elbertsen & E.W.J. de Groot. Dat de Dienstenrichtlijn van toepassing zou zijn op privaatrechtelijke handelingen van de Staat vind ik op het eerste gezicht niet aannemelijk. Het begrip ‘vergunningstelsel’ ziet ingevolge art. 4 punt 6) Dienstenrichtlijn op “administratieve procedures die de verplichting inhouden bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit.” Een ‘bevoegde instantie’ is ingevolge art. 4 punt 8) Dienstenrichtlijn “elk orgaan of autoriteit dat in een lidstaat een toezichthoudende of regelgevende rol vervult ten aanzien van dienstenactiviteiten (…).” In het Handbook on the Implementation of the Services Directive (voltooid in 2022) staat, in § 5.2.1: “The key element to look for is whether the legislation in question requires a decision from a competent authority, be it explicit or implicit, before the service provider can lawfully exercise the activity.” In deze zaak is het vereiste van toestemming niet gebaseerd op een publiekrechtelijke regeling maar op de huurovereenkomst met de Staat. Daar komt bij dat het exploiteren van een shop geen zelfstandige activiteit vormt naast het exploiteren van een laadstation. Alleen de laatste activiteit valt onder de toepassing van Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn. Voetnoot 14 in origineel: ABRvS 2 februari 2022 ECLI:NL:RvS:2022:285. ABRvS (Grote Kamer) 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, JB 2022/44 m.nt. R.J.N. Schlössels, AB 2022/120 m.nt. M. van Zanten, AA 2022/306 m.nt A.T. Marseille & K.J. de Graaf, BR 2022/43 m.nt. R.G. Becker, J.E. Esser & R.J.H. Bruggeman. Deze uitspraak werd voorafgegaan door een uitvoerige conclusie van A-G Widdershoven en A-G Wattel van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Zie nader bijv. R.J.N. Schlössels in punten 4 t/m 6 van zijn noot (JB 2022/44) onder deze uitspraak. Ook de schriftelijke toelichting van Fastned c.s. onder 4 - 13 bevat een schets van de ontwikkeling in de toetsing van het handelen van de overheid door de rechter, zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter. Niet noodzakelijk is dat de rechter expliciteert hoe de elementen geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid zich in het specifieke geval tot elkaar verhouden, zo leid ik af uit rov. 7.8 van de Harderwijk-uitspraak. In die zin ook: schriftelijke toelichting van Fastned onder 24. In de procesinleiding is op dit punt – kennelijk per abuis – de ‘c.s.’ achter Fastned weggevallen. In de procesinleiding staat rov. 3.10, maar gezien de inhoud zal bedoeld zijn rov. 3.9. Vgl. ABRvS (Grote Kamer) 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, JB 2022/44 m.nt. R.J.N. Schlössels, AB 2022/120 m.nt. M. van Zanten, AA 2022/306 m.nt A.T. Marseille & K.J. de Graaf, BR 2022/43 m.nt. R.G. Becker, J.E. Esser & R.J.H. Bruggeman, rov. 7.7 onder (iii). Het valt op dat het in deze discussie steeds gaat over de mogelijke gevolgen van de aanwezigheid van een shop bij een laadstation voor de waarde van de nog te veilen concessie voor het motorbrandstofverkooppunt. Er wordt immers gesproken over een mogelijk effect op de (toekomstige) veilingopbrengst. Zo bezien zou er dan geen beletsel moeten zijn voor een shop bij een laadstation op een verzorgingsplaats waar het tankstation al een keer is geveild. Of het moet zo zijn dat de nieuwe exploitant van het motorbrandstofverkooppunt wil voorkomen dat het recht waarop hij met succes heeft geboden door de komst van een shop bij een laadstation minder waard zou worden dan hij waar hij van uitging bij het doen van de (winnende) bieding. Kamerstukken II, 2004/05, 29 951, nr. 3 (MvT), p. 8 (midden). Kamerstukken II, 2004/05, 29 951, nr. 3 (MvT), p. 24.

Vanaf 10 januari 2012 viel daar ook onder een ‘energielaadpunt’, dat is een oplaadpunt voor elektrische voertuigen. In aansluiting op de concessieduur van servicestations en gelet op de snelle ontwikkelingen op het gebied van alternatieve energie, kon voortaan een vergunning voor een energielaadpunt als basisvoorziening worden verleend met een maximale looptijd van 15 jaar. 2.17 Door een op 2 mei 2012 gehouden loting verkreeg Fastned rechten op de exploitatie van de basisvoorziening laadstations op 201 van de 245 beschikbare verzorgingsplaatsen. De rechten op de exploitatie van de overige laadstations zijn verdeeld over vijf andere partijen, waaronder een rechtsvoorganger van FCN. Deze rechten zijn dus niet geveild maar verloot. Aanvullende voorzieningen bij energielaadpunten 2.18 In 2012 heeft de Staat in gesprekken met Fastned kenbaar gemaakt geen toestemming te zullen geven voor de exploitatie van een shop als aanvullende voorziening bij een laadstation. Om dit tot uitdrukking te brengen is per 21 november 2013 het volgende aan de Kennisgeving toegevoegd: “Het is vergunninghouders van energielaadpunten als basisvoorziening niet toegestaan aanvullende voorzieningen (zoals een gemakswinkel, autowasstraat, snoepautomaat, etc.) aan te bieden.” In de toelichting op deze wijziging staat dat de doelmatige inrichting van een verzorgingsplaats met inachtneming van een zo (verkeers)veilig mogelijke indeling is gediend met zo min mogelijk versnippering van aanvullende voorzieningen. 2.19 Fastned heeft in 2015 respectievelijk 2016 een Wbr-vergunning aangevraagd voor het plaatsen van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaatsen Velder en De Horn. De vergunningen werden geweigerd en de bezwaren hiertegen werden afgewezen. Fastned ging in beroep bij de rechtbank Amsterdam. Bij uitspraak van 4 juli 2017 stelde deze rechtbank haar in het gelijk. De minister van Infrastructuur en Waterstaat werd opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren. Daarna is de vergunning voor De Horn op 22 augustus 2017 alsnog verleend. De vergunning voor Velder werd op 29 augustus 2017 geweigerd. 2.20 Bij uitspraak van 23 januari 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) de uitspraak van de rechtbank Amsterdam bevestigd. De Afdeling overwoog onder meer: “4.3. Ingevolge artikel 3:1 [bedoeld zal zijn: artikel 3, A-G], eerste lid, van de Wbr kan een vergunning slechts worden geweigerd ter bescherming van waterstaatswerken en ter verzekering van een doelmatig en veilig gebruik van die werken. De feitelijke uitvoerbaarheid van de vergunning valt hier niet onder. Ingevolge het tweede lid kan de vergunning ook worden geweigerd ter bescherming van aan de waterstaatswerken verbonden belangen van andere dan waterstaatkundige aard. In de memorie van toelichting wordt gesproken van een verbreding van het belangenkader, waarbij vooral werd gedacht aan de belangen van landschap, natuur en cultuurhistorie (TK 1995-96, 24 573, nr. 3, p. 9). De feitelijke uitvoerbaarheid van de vergunning raakt evenmin een belang als bedoeld in het tweede lid. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat artikel 3 geen grond biedt voor weigering van een vergunning wegens een evidente privaatrechtelijke belemmering. (…).” De Afdeling heeft het besluit inzake De Horn bevestigd en dat inzake Velder vernietigd. 2.21 Inmiddels heeft Fastned een vergunning voor het hebben en exploiteren van aanvullende voorzieningen op de verzorgingsplaatsen De Horn en Velder. FCN heeft een vergunning voor de verzorgingsplaats Hellevliet. 2.22 Fastned c.s. hebben daarnaast de Staat verzocht om privaatrechtelijke toestemming voor het exploiteren van een shop op deze verzorgingsplaatsen. De Staat heeft dit geweigerd, onder verwijzing naar de afspraak met de leden van VPR c.s. om tot 1 januari 2024 geen nieuwe locaties voor een motorbrandstofverkooppunt toe te staan. Tegen de achtergrond van die afspraak vindt de Staat het niet juist om wél nieuwe shops toe te staan gedurende de overgangsperiode. Deze shops vormen evenzeer concurrentie, die kan leiden tot een lagere eerste veilingopbrengst van de rechten ten aanzien van de tankstations.

Deze overweging luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “6.8 Bij de toetsing van een beslissing van de Staat aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de gemaakte keuze in relatie tot het gestelde doel een rol spelen (…).” 3.4 Volgens de Staat is dit oordeel rechtens onjuist indien het hof heeft beslist dat het hof zelf kan bepalen of de door de Staat gemaakte keuze geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. Ik stel vast dat het hof dit niet heeft overwogen zodat de klacht feitelijke grondslag mist. Het hof sluit met de geciteerde overweging aan bij de zogenoemde Harderwijk-uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling. Deze uitspraak gaat over de toetsing aan art. 3:4 lid 2 Awb, dat luidt: “De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.” Ik citeer de volgende passages uit deze belangrijke uitspraak van de Afdeling: “7.6 De AG’s stellen in hun conclusie voorop dat de bestuursrechter bij de toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en de motivering van het resultaat daarvan, niet beoordeelt of het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid wel of niet tot het besluit heeft kunnen komen (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling van 9 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153, Maxis-Praxis), maar bij voorkeur (rechtstreeks) moet aansluiten bij de bewoordingen van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De Afdeling onderschrijft dit. 7.7. De AG’s bevelen aan dat de bestuursrechter bij de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op besluiten inhoudende bestuurlijke maatregelen meer aansluiting zoekt bij de Unierechtelijke evenredigheidstoets waarin de volgende drie stappen kunnen worden onderscheiden: "(i) Is het besluit geschikt om het doel te bereiken? Die geschiktheidstoets houdt een effectiviteitstoets en een coherentietoets in; (ii) Is het besluit noodzakelijk om het doel te bereiken? Is een keuze mogelijk tussen meer geschikte maatregelen, dan moet op basis van deze toets die maatregel worden gekozen die de belanghebbenden het minst belast; (iii) Is de maatregel evenwichtig (evenredigheid stricto sensu)? Is de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor de belanghebbende?" 7.8. De Afdeling onderschrijft dat de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid bij de toetsing van een besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een rol (kunnen) spelen. Dat betekent echter niet dat met betrekking tot elk bestreden besluit categorisch een dergelijke drietrapstoets moet worden uitgevoerd. Zo kan de geschiktheid al aan de orde komen bij de (exceptieve) toetsing van het algemeen verbindende voorschrift of de beleidsregel waarop het bestreden besluit berust. Exceptieve toetsing houdt in dat de bestuursrechter, in het kader van een beroep tegen een besluit, de rechtmatigheid van dat algemeen verbindende voorschrift of die beleidsregel toetst aan hoger recht of algemene rechtsbeginselen. Verder zal de noodzakelijkheid bij de toetsing van een belastend besluit doorgaans wel een rol spelen en bij een begunstigend besluit niet. De bestuursrechter zal daarom van geval tot geval, in het verlengde van de tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden, moeten bepalen of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken.” 3.5 Het willekeurcriterium wordt bij toetsing aan het evenredigheidsbeginsel niet langer vooropgesteld. De Afdeling overweegt namelijk dat van geval tot geval moet worden bepaald of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken. Dat brengt het hof in dit geval in de praktijk, omdat het in rov. 6.10 t/m 6.12 respectievelijk de noodzakelijkheid, de evenwichtigheid en de geschiktheid van de keuze van de Staat toetst. In rov. 6.11 overweegt het hof dat de keuze van de Staat in strijd is met het evenredigheidsbeginsel omdat de evenwichtigheid ontbreekt in relatie tot het doel om de compensatie op peil te houden. In rov. 6.12 toetst het hof de geschiktheid van de weigering in het licht van het door de Staat aangevoerde doel van meer mededingingsruimte. De weigering van de Staat is niet geschikt in relatie tot dit doel, aldus het hof. 3.6 In het licht van het voorgaande faalt de tweede klacht van onderdeel 1. Anders dan de Staat stelt, heeft het hof niet miskend dat de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van geval tot geval verschilt en heeft het in rov. 6.10 t/m 6.12 wel degelijk inzichtelijk gemaakt welke rol noodzakelijkheid, evenwichtigheid en geschiktheid spelen, waarbij het hof de omstandigheden van het geval betrekt. Voor het lezersgemak citeer ik deze overwegingen en de conclusies die het hof in rov. 6.13 daaruit heeft getrokken (citaat zonder voetnoot; hieronder en hierna in alle citaten mijn onderstreping, A-G): “6.10 Volgens Fastned c.s. was de keuze voor compensatie in de vorm van de eerste veilingopbrengst al niet noodzakelijk en dus niet evenredig. De Staat had volgens haar de tankstationhouders ook direct een schadevergoeding kunnen uitbetalen. Dat laatste is naar het oordeel van het hof op zichzelf waar, maar het leidt niet automatisch tot de conclusie dat reeds het maken van die compensatieafspraken als onrechtmatig jegens nieuwkomers als Fastned c.s. moet worden aangemerkt. Het gaat met name om de consequenties die de Staat aan die afspraken verbindt en de gevolgen daarvan voor Fastned c.s. 6.11 Vast staat dat de afspraken over de bescherming van de veilingopbrengst niet zagen op laadstations noch op de komst van shops bij (eenmaal toegelaten) laadstations. De Staat stelt het echter wel wenselijk te vinden om die shops te weren om zo de op grond van artikel 1 EP vereiste compensatie niet te ondergraven. Fastned c.s. brengt daar terecht tegen in dat het onzeker is of en in welke mate het toestaan van een shop op een of meer verzorgingsplaatsen waar Fastned c.s. een laadstation heeft, daadwerkelijk tot een daling van de veilingopbrengst van een tankstation zou leiden, en of dat in alle gevallen zo is. Dat is moeilijk op voorhand vast te stellen; het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van de betrokken verzorgingsplaats. Een negatieve invloed is in elk geval onzekerder naarmate het om een verder weg gelegen tankstation gaat. De Staat heeft echter gekozen voor een categorische weigering van de privaatrechtelijke toestemming. Dat staat al op gespannen voet met de vereiste evenredigheid. 6.12 Daar komt het volgende bij. Het gaat hier om de opkomst en snelle groei van een nieuwe markt van elektrische auto’s en daarbij benodigde behorende (en ook noodzakelijke) laadvoorzieningen. Deze opkomst en groei waren niet (althans niet in deze mate) voorzien ten tijde van het sluiten van het Convenant. Dergelijke marktontwikkelingen en de mogelijk negatieve (concurrentie)gevolgen daarvan behoren in beginsel tot het normale ondernemersrisico van zittende tankstationhouders. Niettemin heeft de Staat ervoor gekozen deze ondernemers ook in dat opzicht te beschermen. Daar waar vergroting van de concurrentie op de ene markt (benzinemarkt) aanvankelijk het doel was, leidt de gekozen route in de praktijk juist tot belemmeringen op een nieuwe markt (elektrisch rijden) en dus tot een beperking van de concurrentie. Niet aannemelijk is dat dit laatste in het belang van de consument respectievelijk het belang van het milieu is.

Met de tweede en derde klacht ziet de Staat eraan voorbij dat het hof in rov. 6.7 oordeelt dat in het midden kan blijven of de Dienstenrichtlijn nu wel of niet van toepassing is omdat de door de Staat aangevoerde redenen het categorisch weigeren van toestemming niet kunnen dragen. De overweging dat de stelplicht op Fastned c.s. zou rusten indien de Dienstenrichtlijn niet van toepassing zou zijn, is daarmee niet van invloed op de hier aangevallen rov. 6.11. 3.19 Met de klacht in onderdeel 6 valt de Staat opnieuw rov. 6.11 aan. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat toen de afspraken over bescherming van de veilingopbrengst werden gemaakt de komst van (shops bij) laadvoorzieningen weliswaar nog niet werd voorzien, maar dat dit niet wegneemt dat wettelijk was vastgelegd dat geen nieuwe locaties zullen worden toegevoegd aan verzorgingsplaatsen langs snelwegen (art. 17 lid 2 Benzinewet). Deze afspraak is gemaakt om de veilingopbrengst te beschermen. Voor de Staat is het dus niet slechts beleidsmatig wenselijk dat het risico op vermindering van de veilingopbrengst wordt meegewogen, maar dit heeft ook een wettelijke achtergrond. 3.20 Ik begrijp de klacht aldus dat wordt betoogd dat het hof over het hoofd zou hebben gezien dat een afspraak over bescherming van de veilingopbrengst wettelijk is vastgelegd in art. 17 lid 2 Benzinewet. De klacht faalt. Het bedoelde wetsartikel heb ik hiervoor geciteerd in 2.9. In het algemene deel van de memorie van toelichting staat onder meer het volgende: “Het begrip locatie, gedefinieerd in onderdeel c van artikel 1, is niet meer dan een neutrale aanduiding van een bepaald terrein, dat is gelegen op een verzorgingsplaats aan een weg in beheer bij het Rijk, en dat volgens de te sluiten huurovereenkomst bestemd is voor de verkoop van motorbrandstoffen. Of op de locatie naast een verkooppunt ook andere voorzieningen mogen worden aangebracht en hoe de locatie verder moet worden ingericht, is voor het voorstel voor de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen irrelevant.” 3.21 Verder staat in de toelichting bij artikel 17 het volgende: “Dit artikel legt, voor zover nodig, in het wetsvoorstel het zogenaamde locatiebeleid vast dat is verwoord in artikel 7 van het Convenant. Hierdoor beperkt de Staat zich in zijn privaatrechtelijke bevoegdheden om nieuwe locaties in het leven te roepen. Belanghebbenden zullen de Staat daaraan kunnen houden. Een nieuwe locatie is in dit verband een locatie die er niet was op het moment dat de afspraak over het locatiebeleid in het Convenant werd vastgelegd. Omdat dit voor zich spreekt, is er geen aparte definitie opgenomen voor nieuwe locaties. Toch verdient het hier aandacht, omdat in het Convenant nog sprake is van «aanvullende» locaties. Hoewel die term niet terugkomt in het wetsvoorstel, stemt de inhoud van artikel 15 geheel overeen met de afspraken die in het Convenant zijn vastgelegd. (…).” 3.22 Gelet op vorenstaande is duidelijk dat het hof niet heeft miskend dat art. 17 lid 2 Benzinewet een voorschrift bevat over bescherming van de veilingopbrengst. Allereerst heeft het hof in rov. 3.5 (tweede alinea) overwogen dat is afgesproken dat de Staat tot 1 januari 2024 geen nieuwe motorbrandstofverkooppunten zal toestaan op verzorgingsplaatsen en dat dit in het Convenant en de Benzinewet is vastgelegd. Hierbij sluit het hof in de hier bestreden rov. 6.11 aan: de afspraken over bescherming van de veilingopbrengst zien niet op laadstations of shops bij laadstations (maar op motorbrandstofverkooppunten). De Staat beroept zich op het doel van de afspraak (bescherming veilingopbrengst) en vindt het daarom wenselijk shops bij laadstations te weren. Hiermee miskent het hof niet dat er een wettelijke achtergrond is bij de wens van de Staat om de veilingopbrengst te beschermen. Alleen kan dit de Staat niet baten omdat de daarover gemaakte afspraken niet zien op laadstations en al helemaal niet op shops bij laadstations. Onderdeel 7 (dwingende redenen van algemeen belang en zwaarwegende belangen) 3.23 Dit onderdeel start met een klacht die voortbouwt op onderdelen 1 t/m 6. De klacht deelt het lot van de klachten in die onderdelen. 3.24 Verder heeft het hof volgens de Staat in rov. 6.13 miskend dat de toetsingsmaatstaf voor de beantwoording van de vraag of sprake is van dwingende redenen van algemeen belang een andere is dan die voor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Bovendien heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de weigering niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, aldus het middel. 3.25 Deze klachten falen. Het hof heeft niet getoetst óf er sprake is van dwingende redenen van algemeen belang, dus een klacht over de daarbij vermeend gebruikte toetsingsmaatstaf kan niet slagen. Het hof heeft bezien of de categorische weigering van de Staat evenredig is in relatie tot de doelstellingen van de categorische weigering, die door de Staat zelf zijn bestempeld als zwaarwegende c.q. dwingende redenen (rov. 6.9 aan het einde). Evenredig is de weigering niet, zo concludeert het hof in rov. 6.13. Dat blijkt voldoende uit rov. 6.10-6.11 (over ingeroepen belang van compensatie) en rov. 6.12 (over ingeroepen concurrentie- en consumentenbelang). 3.26 In dit verband merk ik op dat de term ‘dwingende reden van algemeen belang’ een Unierechtelijk begrip is en onderdeel vormt van de rechtvaardigingstoets van overheidsmaatregelen die in beginsel in strijd zijn met een van de verkeersvrijheden uit het VWEU. Nu het hof in het midden heeft gelaten of de categorische weigering om toestemming te verlenen voor shops bij laadstations in strijd is met de Dienstenrichtlijn, meer in het bijzonder de bepalingen over de vrijheid van vestiging in Titel III van die richtlijn, hoefde het hof in zoverre niet te toetsen aan een of meer dwingende van algemeen belang. Daar komt bij dat uitsluitend niet-economische belangen onder de noemer ‘dwingende redenen van algemeen belang’ vallen. Zoals de Staat zelf benadrukt in zijn repliek, is in deze zaak een afweging gemaakt tussen de economische belangen van Fastned c.s. enerzijds en die van VPR c.s. anderzijds. Economische belangen kunnen ‘zwaarwegende belangen’ zijn die in algemene zin een bepaalde beleidskeuze kunnen rechtvaardigen. Onderdeel 8 (gelijkheidsbeginsel) 3.27 In dit onderdeel staat rov. 6.13 centraal. Voor het lezersgemak citeer ik nogmaals deze rechtsoverweging, met onderstreping van het hier bestreden deel: “6.13 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming voor een shop hij de laadstations van Fastned c.s.in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. Bovendien is deze categorische weigering ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop.” 3.28 Dit oordeel is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, aldus de Staat. De eerste klacht houdt in dat indien strijd met het gelijkheidsbeginsel is aangenomen omdat de compensatie aan zittende tankstationhouders voor de weigering geen rechtvaardiging kan vormen gelet op rov. 6.11 en 6.12, en daarom geen relevante verschillen bestaan tussen exploitanten van tankstations en laadvoorzieningen of voor dat onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat, die beslissing onjuist of onbegrijpelijk is zoals vermeld in onderdelen 1 t/m 7. 3.29 De eerste klacht mist feitelijke grondslag.

Dat wringt des te meer nu de Staat juist met het oog op dat milieubelang de markt van elektrische auto’s wil stimuleren (zie hiervoor onder 3.10). 6.13 Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het categorisch weigeren van de Staat van zijn privaatrechtelijke toestemming voor een shop hij de laadstations van Fastned c.s.in strijd is met het evenredigheidsbeginsel respectievelijk niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang dan wel door zwaarwegende belangen. Bovendien is deze categorische weigering ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tankstationhouders hebben immers wel recht op een shop.” 3.7 De Staat voert in onderdeel 1 als derde klacht aan dat het hof in rov. 6.12 niet inzichtelijk maakt waarom de door de Staat gemaakte keuze niet geschikt, niet noodzakelijk en/of niet evenwichtig was. Naar mijn mening miskent de Staat met deze klacht dat het hof in rov. 6.12 oordeelt dat de categorische weigering van de Staat niet geschikt is in het licht van het doel om de concurrentie te bevorderen en daarmee consumenten te beschermen. Het hof borduurt in rov. 6.12 voort op rov. 6.11 en overweegt als inleiding in essentie hetzelfde: de afspraken zien niet op (shops bij) laadvoorzieningen, maar toch wenst de Staat de zittende benzinestationhouders te beschermen door geen toestemming te geven. De concurrentie van shops bij laadvoorzieningen wordt dus voorkomen met als oogmerk de compensatie voor benzinestationhouders te beschermen. Vervolgens bespreekt het hof in rov. 6.12 dat het mede aangevoerde belang van vergroting van de concurrentie niet is gebaat bij een categorische weigering van de toestemming voor shops bij laadstations. De concurrentie vanuit de nieuwe markt van elektrisch rijden wordt hiermee juist beperkt. De categorische weigering is daarom volgens het hof niet geschikt in relatie tot het doel om concurrentie te bevorderen en daarmee consumenten te beschermen. 3.8 Met onderdeel 2 richt de Staat zijn pijlen wederom op rov. 6.12. 3.9 De eerste klacht luidt dat het hof heeft miskend dat het diende te beoordelen of de Staat alle betrokken belangen heeft afgewogen en of hij daarbij in het licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn handelswijze. Het hof heeft echter zelf een belangenafweging gemaakt en deze ten onrechte in de plaats gesteld van die van de Staat. De tweede klacht houdt in dat het hof onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang waarom de Staat de belangen kennelijk weliswaar heeft afgewogen, maar gelet op alle omstandigheden van het geval in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Volgens de derde klacht heeft het hof miskend dat Fastned c.s. zich niet hebben beroepen op het belang van het milieu. Verder stemt dat belang niet (zonder meer) overeen met het economische belang van Fastned c.s. bij de mogelijkheden tot exploitatie van shops bij laadvoorzieningen en/of het voorkomen van een beperking van de concurrentie. Het hof had het belang van het milieu dus niet in zijn evenredigheidstoets mogen betrekken. De vierde klacht betoogt dat het hof de grondslag van de vordering van Fastned c.s. heeft aangevuld, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen. 3.10 De klachten falen. De eerste en tweede klacht gaan uit van de veronderstelling dat het hof in rov. 6.12 een eigen belangenafweging maakt. Dat zie ik anders. Het hof heeft daar niet een eigen belangenafweging in de plaats gesteld van de door de Staat gemaakte afweging, maar bespreekt de categorische weigering van de Staat en onderzoekt de geschiktheid daarvan in het licht van het doel om de concurrentie te bevorderen en daarmee consumenten te beschermen. Daarbij betrekt het hof ook het milieubelang, in die zin dat dit belang niet gediend is bij een categorische weigering van shops bij laadpunten. De (impliciete) aanname van het hof is daarbij dat de aanwezigheid van shops bij een laadpunt het gebruik van een elektrisch voertuig aantrekkelijker zou kunnen maken (zie het betoog met deze strekking in punt 3.17 van de inleidende dagvaarding van Fastned c.s. en punt 23 van de pleitnota zijdens Fastned c.s. van 19 februari 2023). Het betrekken van het milieu gebeurt mede omdat de Staat zelf heeft aangevoerd dat hij – met het oog op verbetering van het milieu – elektrisch rijden bevordert en daarom energielaadpunten langs de rijkswegen wil (zie rov. 3.9, volgend uit conclusie van antwoord 1.1.1 t/m 1.1.3, memorie van grieven 3.1 en 3.2 en memorie van antwoord 1.10). Hierop stuiten de derde en vierde klacht af. 3.11 Voor het gemak citeer ik de voormelde vindplaatsen (in chronologische volgorde): - Inleidende dagvaarding Fastned c.s. van 19 juni 2018: “3.17 (…) Om van elektrisch rijden een volwaardig alternatief te maken voor rijden op fossiele brandstoffen, is het van belang om de beleving van elektrisch rijden op alle facetten gelijkwaardig of beter te kunnen maken. Het draagt daaraan niet bij als een elektrische rijder tijdens het opladen zijn of haar auto moet achterlaten om te voet door weer en wind naar een winkel van het verderop gelegen benzinestation of wegrestaurant te lopen om beschut te kunnen wachten en wat te eten of drinken te kunnen krijgen. (…).” - Conclusie van antwoord Staat van 3 oktober 2018: “1.1.1 Met het oog op verbetering van het milieu en bescherming van het klimaat, ontmoedigt de Staat het gebruik van fossiele brandstoffen. In dat kader moedigt de Staat het gebruik van zowel hybride stekkerauto’s (plug-in hybrid, PHEV) als volledig elektrische auto’s (EV’s) aan, als alternatief op auto’s die bijvoorbeeld rijden op benzine of diesel. De Staat heeft daartoe allerlei maatregelen getroffen. Hierbij kan natuurlijk gedacht worden aan de diverse belastingvoordelen die een stuwende werking hebben gehad op de aankoop van elektrische auto’s, maar bijvoorbeeld ook aan het in samenhang met het bedrijfsleven invoeren van interoperabiliteit van de laadinfrastructuur. 1.1.2 Gelijktijdig met het ontstaan van de mogelijkheid om elektrisch te rijden, ontstond ook de noodzaak om een netwerk van elektrische laadpalen (energielaadpunten) te hebben. Hoewel elektrische auto’s in overgrote mate thuis of op het werk worden opgeladen, moet het immers mogelijk zijn om de auto ook onderweg van nieuwe energie te voorzien. Indien dat onmogelijk zou zijn, zou dat het gebruik van elektrische auto’s namelijk sterk kunnen ontmoedigen. Dit geldt zeker voor volledig elektrische auto’s. 1.1.3 Om deze reden heeft de Staat bezien of het mogelijk was om de exploitanten van de benzinestations en wegrestaurants op verzorgingsplaatsen naast de rijkswegen te overtuigen energielaadpunten te realiseren. Zij stelden zich ter zake initieel echter afwachtend op. Tegelijkertijd was er op dat moment vanuit de markt wel interesse in het realiseren van laadstations. (…) de Staat [heeft] er door middel van een beleidswijziging van 20 december 2011 voor gekozen om per 10 januari 2012 de mogelijkheid te bieden om een energielaadpunt ook als een zogenoemde basisvoorziening toe te staan op de verzorgingsplaatsen naast rijkswegen.” - Memorie van grieven zijdens de Staat van 17 januari 2022: “3.1 Met het oog op de verbetering van het milieu en de bescherming van het klimaat, moedigt de Staat het gebruik van zowel hybride stekkerauto’s (plug-in-hybrid, PHEV) als volledig elektrische auto’s (EV’s) aan als alternatief voor auto’s die rijden op benzine of diesel. 3.2 Met de geleidelijke opkomst van elektrisch rijden, werd de vraag naar een netwerk van elektrische laadpalen steeds groter.

De gesuggereerde lezing van het oordeel van het hof houd ik niet voor juist. 3.30 De tweede klacht luidt dat indien de schending van het gelijkheidsbeginsel een zelfstandig dragende grond voor zijn beslissing is, die beslissing rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. De Staat heeft nu juist aangevoerd (zie ook rov. 6.8) dat geen sprake is van gelijke gevallen dan wel een objectieve reden bestaat voor dit onderscheid vanwege de aan de zittende tankstationhouders verschuldigde compensatie voor het openbreken van de benzinemarkt. 3.31 De tweede klacht zie ik wél slagen. Het oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden is inderdaad te kort door de bocht. Er staat alleen aan het slot van rov. 6.13 dat tankstationhouders wel recht hebben op een shop, dus (impliciet) laadvoorzieningenhouders ook. Het gelijkheidsbeginsel vereist echter dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden en ongelijke gevallen verschillend naar de mate waarin zij verschillen. Om vast te kunnen stellen of sprake is van een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen zal de rechter moeten nagaan welke verschillen en overeenkomsten voor de vergelijking van belang zijn. Om dit te kunnen doen moet hij zoeken naar een geschikte vergelijkingsmaatstaf. Strijd met het gelijkheidsbeginsel zal pas aan de orde zijn zodra vanuit een specifiek gezichtspunt sprake is van ongelijke behandeling door de overheid waarvoor bovendien géén (objectieve) rechtvaardiging bestaat. Dit alles komt in het bestreden arrest niet aan bod. Dat wringt te meer, nu de Staat een rechtvaardigingsgrond voor het onderscheid heeft aangevoerd. Ik citeer uit punt 2.4.6 van de memorie van grieven van de Staat: “(…) De Staat acht het ook gerechtvaardigd dat onderscheid wordt gemaakt tussen de mogelijkheid van Fastned c.s. en van de benzinestationhouders om aanvullende voorzieningen te realiseren in de periode tot 1 januari 2024. Fastned c.s. zijn in tegenstelling tot de benzinestationhouders immers pas recent gaan ondernemen op verzorgingsplaatsen, terwijl zij op dat moment wisten dat hen nog geen toestemming zou worden verleend voor shops etc. Als dat een ongelijke concurrentiepositie oplevert, betekent dat nog niet dat de Staat hen daardoor in strijd met het gelijkheidsbeginsel behandelt. (…)” 3.32 Het slagen van deze klacht heeft evenwel niet tot gevolg dat vernietiging van het bestreden arrest moet volgen. De andere zelfstandig dragende grond (strijd met het evenredigheidsbeginsel) voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen, houdt immers om de hiervoor genoemde gronden stand. 3.33 Aan het staartje van onderdeel 8 (ingesprongen tekst, p. 10 procesinleiding) zit nog een klacht verstopt. Volgens deze klacht is, anders dan het hof in rov. 6.15 heeft overwogen, in verband met het gelijkheidsbeginsel van belang dat Fastned c.s. wisten dat de Staat geen privaatrechtelijke toestemming wilde verlenen voor shops bij laadvoorzieningen. Zij konden met die wetenschap immers schade voorkomen door niet in shops bij laadvoorzieningen te investeren, aldus de Staat, terwijl een lagere veilingopbrengst bij komst van die shops niet meer te voorkomen was voor zittende tankstationhouders. 3.34 Deze klacht faalt omdat de Staat naar het mij voorkomt hiermee een eigenschuldverweer voert (de schadebeperkingsplicht vervat in art. 6:101 lid 1 BW) dat geen plaats heeft in het kader van de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel door het hof. Die toetsing vindt immers plaats ter beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag die voorafgaat. 3.35 De slotsom is dat onderdeel 2 gedeeltelijk slaagt, maar niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 9 (overgangstermijn) 3.36 Dit onderdeel vecht rov. 6.14 aan, die als volgt luidt: “Aan het voorgaande doet niet af dat het om een overgangsperiode gaat, zoals de Staat heeft aangevoerd. Het betreft allereerst een behoorlijk lange overgangsperiode en in elk geval is voldoende aannemelijk dat Fastned c.s. in die periode minstens een of meer shops had willen openen en dat zij door de categorische weigering in die overgangsperiode dus in haar belangen is geschaad. Hoeveel shops Fastned c.s. zou hebben geopend, en vanaf wanneer, en of en in welke mate zij daarmee winst zou hebben behaald, is een vraag voor de schadestaat (zie hieronder).” 3.37 Ten eerste zou het hof hebben miskend dat Fastned c.s. vanaf 1 januari 2024 uitzicht hebben op de exploitatie van shops bij laadvoorzieningen en dat dit in beginsel relevant is bij toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Ten tweede heeft het hof bij het oordeel dat Fastned c.s. in de overgangsperiode al shops had willen openen, volgens de Staat miskend dat relevant is wanneer Fastned c.s. shops hadden willen openen. Naarmate die datum dichter bij het einde van de overgangsperiode ligt, des te minder onevenredig zullen de gevolgen van de weigering van de Staat zijn. Ten derde geldt, aldus de Staat, dat naarmate Fastned c.s. gedurende de overgangsperiode minder shops hadden willen openen, de weigering van de Staat minder onevenredig zou worden. 3.38 Ook deze klachten falen. De eerste klacht mist zijn doel omdat het hof door de overgangsperiode te bespreken nu juist niet heeft miskend dat Fastned c.s. na die periode (dus op 1 januari 2024) uitzicht hadden op exploitatie. De tweede en derde klacht gaan niet op omdat het hof terecht en niet onbegrijpelijk overweegt dat dit vragen zijn voor de schadestaatprocedure. De door de Staat vermelde omstandigheden maken de categorische weigering niet minder onevenredig, waarbij moet worden bedacht dat het hof het aannemelijk acht dat Fastned c.s. zonder het weigeringsbeleid van de Staat andere of meer investeringsmogelijkheden zou hebben gehad (zie rov. 6.22). Onderdeel 10 (voortbouwklacht) 3.39 De voortbouwklacht in dit onderdeel deelt het lot van de klachten in onderdelen 1 t/m 7 en 9. Het slagen van één van de klachten in onderdeel 8 betekent, als ik het goed zie, niet dat deze voortbouwklacht alsnog slaagt. De met de voortbouwklacht bestreden oordelen worden gedragen door de overwegingen van het hof die wel stand houden.