ECLI:NL:PHR:2024:614

M.E. van Wees In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 19 augustus 2022 vrijgesproken van het besturen van een motorrijtuig terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de geldigheid van een op zijn naam gesteld rijbewijs ingevolge art. 131 lid 2 onderdeel a Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) was geschorst (art. 9 lid 5 WVW 1994). 1.2 Namens het openbaar ministerie heeft G.K. Schoep, advocaat-generaal bij het ressortsparket, één middel van cassatie voorgesteld. 1.3 Het middel bevat een rechtsklacht. Het stelt in de kern de vraag aan de orde of bij de beantwoording van de bewijsvraag van het feit van art. 9 lid 5 WVW 1994 ruimte is voor een zelfstandige beoordeling door de strafrechter van de rechtmatigheid van het besluit tot schorsing van het rijbewijs. Daartoe doet het middel een beroep op het leerstuk van de formele rechtsklacht. Het middel geeft mij aanleiding nader in te gaan op de betekenis van dit leerstuk voor het strafrecht. Beschrijving van de zaak 2.1 De in cassatie relevante stukken houden in dat de verdachte op 16 januari 2019 in Duitsland als bestuurder van een auto werd onderworpen aan een drugsonderzoek en dat in zijn bloed sporen werden aangetroffen van het gebruik van THC, MDMA en MDA. Naar eigen zeggen heeft de verdachte voor dit feit in Duitsland een boete betaald. De Duitse autoriteiten hebben het rijden onder invloed vervolgens gemeld aan de Nederlandse autoriteiten. Het CBR heeft op grond van deze informatie besloten tot een onderzoek of de verdachte beschikt over de lichamelijke of geestelijke geschiktheid die is vereist voor het besturen van een motorrijtuig (art. 131 lid 1 onder b WVW 1994). Tegelijkertijd is bij besluit van 12 februari 2020 de geldigheid van het rijbewijs van de verdachte geschorst (art. 131 lid 2 onder a WVW 1994). Tegen dit besluit heeft de verdachte geen rechtsmiddel aangewend. 2.2 De verdachte wordt nu vervolgd omdat hij ondanks de schorsing van zijn rijbewijs in een auto zou hebben gereden. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “hij, op of omstreeks 3 juni 2020 te Venlo, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de geldigheid van een op zijn naam gesteld rijbewijs ingevolge artikel 131, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994, voor een of meer categorieën van motorrijtuigen was geschorst, gedurende de tijd dat die schorsing van kracht was, op een weg, de Hogeweg, een motorrijtuig, (personenauto), van de categorie of categorieën, waarop de schorsing betrekking had, heeft bestuurd.” 2.3 De politierechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft de verdachte op 15 december 2020 voor dit feit veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken. 2.4 Het hiertegen ingestelde hoger beroep is in eerste instantie aangebracht op de terechtzitting van de enkelvoudige kamer van het gerechtshof van 21 januari 2022. Aldaar heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig haar pleitnota. Kort gezegd houdt dit pleidooi in dat de strafrechter in deze zaak bij de bewijsvraag dient na te gaan of het besluit tot schorsing rechtmatig is. Die rechtmatigheid zou ontbreken omdat volgens de geldende wettelijke regeling voor een vermoeden van ongeschiktheid om te rijden niet voldoende is dat drugs zijn aangetroffen in het bloed. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig en die ontbreken volgens de raadsvrouw. Meer volledig houdt de pleitnota onder andere in (met overneming van een voetnoot): “Cliënt wordt vervolgd omdat hij op 3 juni 2020 heeft gereden terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de geldigheid van zijn rijbewijs was geschorst. Niet betwist wordt dat cliënt wist dat het CBR bij besluit d.d. 12 februari 2020 de geldigheid van zijn rijbewijs had geschorst. Wel wordt betwist dat de grondslag van dit besluit rechtmatig is. Indien uw gerechtshof - met mij - tot de conclusie zou komen dat de grondslag van het in de tenlastelegging opgenomen besluit onrechtmatig is, dan dient tevens tot de conclusie te worden gekomen dat mijn cliënt dient te worden vrijgesproken van het verwijt dat hij ondanks wetenschap van het besluit tot schorsing van de geldigheid van zijn rijbewijs toch is gaan, rijden. Ik licht dit bewijsverweer uiteraard toe en trek daarbij een parallel met de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de strafbaarstelling van artikel 197 Sr (de terugkeer van ongewenst verklaarde vreemdelingen). Toetsing door de strafrechter van bestuursrechtelijke besluiten Wie als derdelander in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod als bedoeld in artikel 66a lid 7 van de Wv [ik begrijp steeds: Vreemdelingenwet, MvW] 2000 (een zwaar inreisverbod) is uitgevaardigd, maakt zich schuldig aan overtreding van artikel 197 Sr. Met het oog op het bestanddeel 'tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a lid 7 van de Wv 2000' dient de strafrechter volgens de Hoge Raad te onderzoeken of de grondslag van het inreisverbod rechtmatig is en, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Dat geldt ook indien tegen het desbetreffende besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Slechts indien de bestuursrechter zich bij onherroepelijke uitspraak heeft uitgelaten over het inreisverbod staat het beginsel van formele rechtskracht er aan in de weg dat de strafrechter een verweer dat het inreisverbod onrechtmatig is onderzoekt en daarop beslist. Al zijn op dit beginsel ook weer uitzonderingen gemaakt - bijvoorbeeld evidente strijdigheid met het Unierecht - maar die doen voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet ter zake. Het 'bestuursrechtelijke bestanddeel' van het aan mijn cliënt ten laste gelegde feit Een van de bestanddelen van het aan mijn cliënt ten laste gelegde feit is dat de geldigheid van zijn rijbewijs is geschorst 'ingevolge artikel 131, tweede lid, onderdeel a WVW'. Met het oog op dit bestanddeel komt het mij gelet op het voorgaande voor dat de strafrechter ook ten aanzien van dit feit dient te onderzoeken of de grondslag van het ten laste gelegde besluit rechtmatig is. Ook voor een veroordeling voor artikel 9 lid 5 WVW is immers vereist dat komt vast te staan dat het ten laste gelegde besluit (de schorsing van de geldigheid van het rijbewijs) berust op enig wettelijk voorschrift (artikel 131 lid 2 onder a WVW) - en dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest weten van het bestaan van dit besluit -. Uit de stukken van het CBR volgt dat uit een door het CBR ontvangen melding van de RDW via het Europees meldingssysteem Eucaris zou hebben gebleken dat mijn cliënt op 16 januari 2019 in Duitsland als bestuurder van een auto werd aangehouden met - kort gezegd - drugsgerelateerde stoffen in zijn bloed. Meer of andere informatie over die aanhouding is niet bekend. Op basis van deze informatie - en op basis van deze informatie alleen - twijfelde het CBR eraan of cliënt geestelijk en lichamelijk in staat is om een motorvoertuig te besturen (artikel 130 lid 1 WVW). Meer in het bijzonder heeft het CBR zich op het standpunt gesteld dat het vermoeden bestaat dat mijn cliënt wegens ernstig gestoord inzicht of gedrag niet langer over de geestelijke geschiktheid beschikt om een motorvoertuig te besturen (artikel 23 lid 3 van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011 en de daarbij behorende bijlage 1, onder B, onderdeel I en II, sub b). Bij besluit d.d.

6.35 Het voorgaande overziend, handhaaf ik mijn twijfel of uit de rechtspraak van de Hoge Raad eenvoudige, algemeen toepasbare regels zijn af te leiden over het zelfstandig onderzoek door de strafrechter van de rechtmatigheid van het handelen van het bestuur. Dat dit bestuurlijk handelen deel uitmaakt van de delictsomschrijving blijkt niet altijd doorslaggevend. Hetzelfde geldt voor de inbreuk op grondrechten. Het zelfstandig onderzoek ziet verder niet altijd op dezelfde aspecten van rechtmatigheid. Voor vergunningen lijkt op zich een duidelijke regel te bestaan, maar omdat de oorsprong van deze regel niet helder is, kan daar verder weinig uit worden afgeleid, behalve dat de strafrechter niet in álle gevallen gehouden is de rechtmatigheid van het besluit vast te stellen. 6.36 Naar mijn mening is wel duidelijk dat de eis van een zelfstandig onderzoek door de strafrechter verband houdt met mate van individuele rechtsbescherming die is vereist bij de vervolging voor een bepaald delict. Naarmate voor een verdachte of voor de rechtsorde meer op het spel staat en de rechtsverhouding ongelijker is, zal de strafrechter eerder verplicht zijn zelfstandig onderzoek naar de rechtmatigheid van een cruciaal element van het betreffende delict. Hier dringt de analogie met de strafbeschikking zich op. Ook daar wordt het inroepen van de rechter in beginsel overgelaten aan de verdachte. Een strafbeschikking is echter alleen toegelaten bij bepaalde, lichtere delicten en bepaalde, lichtere sancties (art. 257a lid 1 en 2 Sv). 6.37 Dit algemene beginsel leent zich echter niet voor het formuleren van een in alle gevallen toepasbaar kader voor de beantwoording van de vraag of en, zo ja, in welke mate de strafrechter zelfstandig onderzoek dient te doen naar de rechtmatigheid van een besluit. De hiervoor beschreven rechtspraak bevat dit kader naar mijn mening niet. Ik voorzie dat de soorten delicten, delictsomschrijvingen en de bij delicten betrokken rechtsgoederen in te veel varianten voorkomen om hiervoor algemene regels te formuleren. 6.38 Ik kom dan ook tot de conclusie dat slechts een afwegingskader kan worden geformuleerd waarin de hiervoor geïdentificeerde elementen moeten worden gezien als factoren die binnen dit kader, per wettelijk voorschrift moet worden beoordeeld. Of de strafrechter gehouden is zelfstandig onderzoek te doen naar (bepaalde aspecten van) de rechtmatigheid van een besluit hangt dan af van de betekenis, van de aard en achtergrond van de strafbepaling, de zwaarte van de strafbedreiging en van de vraag of het gaat om een misdrijf of overtreding, de betekenis van het besluit binnen de delictsomschrijving, de wijze van tot stand komen van het besluit en de aard en omvang van de gevolgen van het besluit voor de verdachte. Daarbij zijn deze factoren naar mijn mening onderdeel van de overkoepelende vraag in hoeverre het noodzakelijk is dat geen veroordeling kan volgen zonder dat ten minste één rechter de rechtmatigheid van alle onderdelen van de delictsomschrijving heeft beoordeeld en de strafrechter dus zo nodig aanvullende rechtsbescherming dient te bieden aan de verdachte. Uitzondering als de strafrechter in beginsel geen zelfstandig onderzoek doet 6.39 Als na afweging van deze factoren de conclusie is dat de rechter geen zelfstandig onderzoek hoeft te doen naar de rechtmatigheid van een besluit, dan is deze uitsluiting niet absoluut. Het Mobil Oil-arrest stelt immers dat dan “in beginsel” van de rechtmatigheid van het besluit dient te worden uitgegaan. Op welke uitzondering hier wordt gedoeld is niet duidelijk. Mij lijkt dat enkele van de in het civiele en het bestuursrecht aanvaarde uitzonderingen daarvoor een goede kandidaat zijn. Ik zou hier met name willen wijzen op de uitzondering van de evidente (of onmiskenbare) onjuistheid van het besluit. 6.40 In het civiel recht is een uitzondering aanvaard op het gebied van de belastingheffing. De belastingplichtige die geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel tegen een aanslag heeft aangewend, kan de inspecteur desondanks verzoeken die aanslag ambtshalve te verminderen. Als de inspecteur dit weigert, dan staat daartegen geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel open. De burgerlijke rechter kan dan echter wel ingrijpen, maar alleen als de inspecteur tot geen andere conclusie had kunnen komen dan dat de aanslag onmiskenbaar onjuist was. Dit is dus een hoge drempel, beperkt tot evidente gevallen. 6.41 Ook in het bestuursrecht bestaan uitzonderingen op de formele rechtskracht die verband houden met evident onjuiste besluiten. Eén zo’n uitzondering ziet op de handhaving van vergunningvoorschriften (hetgeen ook onderwerp was van het Mobil Oil-arrest van de Hoge Raad). De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in een uitspraak van 30 januari 2019 overwogen: “[H]et nationale recht [sluit] niet uit dat een in rechte onaantastbaar geworden vergunningvoorschrift alsnog niet handhaafbaar blijkt te zijn wegens strijd met het recht. Daartoe is naar nationaal recht vereist dat evident is dat het vergunningvoorschrift niet gesteld had mogen worden. Dit zogenoemde evidentiecriterium houdt in dat er bij voorbaat, zonder dat daartoe nader onderzoek is vereist, dan wel slechts na summier onderzoek, geen twijfel over bestaat dat het desbetreffende vergunningvoorschrift niet gesteld had mogen worden.” Dit is een vaste lijn in de jurisprudentie, die in de kern al is terug te vinden in een uitspraak uit 1993. 6.42 Een andere uitzondering in het bestuursrecht betreft de inning van dwangsommen en het verhaal van de kosten van bestuursdwang. Dit ziet niet rechtstreeks op de handhaving van een eerder genomen besluit, maar heeft daar wel verwantschap mee. Op grond van art. 5:37 respectievelijk 5:25 Awb is voor deze inning en verhaal een afzonderlijk besluit nodig, dat volgt op het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom respectievelijk last onder bestuursdwang. De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog in haar beslissing van 27 februari 2019: “2.2. Mede gelet op de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, genomen in zaak nr. 201605406/2/A1, welke zaak niet tot een uitspraak heeft geleid omdat het hoger beroep in die zaak is ingetrokken, overweegt de Afdeling dat een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren kan brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is.” 6.43 Daarnaast bestaat nog een andere wijze waarop de formele rechtskracht van besluiten in het bestuursrecht kan worden gerelativeerd en dat is via art. 4:6 Awb. Dit artikel regelt de omstandigheden waaronder een bestuursorgaan een onherroepelijk besluit kan, dan wel moet heroverwegen. De grote kamer van de Centrale Raad van Beroep heeft op 19 juli 2023 over dit onderwerp een richtinggevende uitspraak gedaan na een conclusie van raadsheer advocaat-generaal Wattel. Deze uitspraak hield onder andere in: “4.1. (…) Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen, ook als de rechtzoekende aan de herhaalde aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het bestuursorgaan kan er ook voor kiezen om, als er volgens hem geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb de herhaalde aanvraag af te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere besluit.

7.1 Ik kom toe aan de beoordeling van de zaak. Gelet op het voorgaande dient daartoe eerst aan de hand van het afwegingskader te worden beoordeeld of de strafrechter bij de strafbaarstelling van art. 9 lid 5 WVW 1994 gehouden is zelfstandig onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de schorsingsbeslissing. Zo niet, dan dient te worden nagegaan of het hof voldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt. 7.2 Zowel in de tenlastelegging als in de delictsomschrijving is als bestanddeel opgenomen dat het rijbewijs “ingevolge artikel 131, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994” was geschorst. Dit zou op zichzelf kunnen worden uitgelegd als ‘een schorsing van het rijbewijs die in overeenstemming is met deze wettelijke bevoegdheid’, hetgeen de strafrechter voor een bewezenverklaring dan zou moeten vaststellen. 7.3 Ik wijs in dit verband op het hiervoor onder 6.11 aangehaalde arrest, inhoudende dat een veroordeling voor art. 9 lid 2 WVW 1994 niet mogelijk is als de bestuursrechter heeft vastgesteld dat het besluit tot ongeldigverklaring van het rijbewijs niet rechtmatig was. Verder is in HR 12 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6017, bij een soortgelijke bepaling een vorm van toetsing van een besluit door de strafrechter te vinden. Daar ging het om art. 162 lid 3 WVW 1994 dat strafbaar stelt het rijden door die personen aan wie “een rijverbod als bedoeld in het eerste lid” van dat artikel is opgelegd. De Hoge Raad oordeelde dat op grond van het tweede lid van dit artikel pas van een rijverbod sprake is als dit is vastgelegd in een beschikking. Omdat dit niet was gebeurd, volgde een vrijspraak. 7.4 Verder kan de schorsing van het rijbewijs ingrijpende gevolgen hebben voor de verdachte. Het werk of bijvoorbeeld zwaarwegende zorgtaken van de verdachte kunnen daardoor (tijdelijk) in het geding komen. Anderzijds is het bezit van een rijbewijs niet door een grondrecht beschermd en vloeit de regeling voor de schorsing en ongeldigverklaring van rijbewijzen niet rechtstreeks voort uit Unierecht. 7.5 Bij het hanteren van een breed vergunningbegrip (hiervoor 6.30) zou een rijbewijs daaronder kunnen worden gebracht. Zonder toestemming van de overheid is rijden immers niet toegestaan. Die toestemming volgt pas nadat de rijgeschiktheid en rijvaardigheid door de overheid is vastgesteld. Harteveld verwoordt dit als volgt: “Wat de regeling van de rijbevoegdheid betreft, heeft de wetgever uitsluitend voor bestuurders van motorrijtuigen een 'vergunning' verplicht gesteld: het rijbewijs (…)Voor het verkrijgen van deze vergunningen zijn bepaalde voorwaarden gesteld, zoals bij het rijbewijs een voldoende mate van rijvaardigheid en geschiktheid. Zo bezien ligt het voor de hand dat, als na het verkrijgen van een rijbewijs de bezitter blijk geeft niet meer aan deze voorwaarden te voldoen, het rijbewijs ongeldig kan worden verklaard: de rijvergunning wordt dan ingetrokken.” 7.6 Opvallend is wel dat art. 107 WVW 1994 niet de archetypische algemene verbodsbepaling met een uitzonderingsmogelijkheid bevat. Art. 107 lid 1 WVW 1994 stelt alleen dat aan de bestuurder van een motorrijtuig op de weg een rijbewijs dient te zijn afgegeven door de bevoegde autoriteit. Dit lijkt meer op een regulering van toegestaan gedrag, dus een ‘ja, mits’, dan op een ‘nee, tenzij’. Dit karakter wordt versterkt door het massale voorkomen van rijbewijzen. Een verschil met de standaard vergunningsituatie is verder dat tegen de weigering ervan geen bezwaar of beroep mogelijk is. 7.7 Doorslaggevend voor mij om aan te nemen dat de strafrechter wel is gehouden tot een onderzoek naar de rechtmatigheid van de schorsing, is de aard van het besluit tot schorsing. Op zich zou de analogie met de door Harteveld omschreven vergunningplicht kunnen worden doorgetrokken tot de schorsing: de rijbewijshouder voldoet niet meer (met voldoende zekerheid) aan de voorwaarden voor het rijbewijs, zodat het rijbewijs (de ‘vergunning’), tijdelijk wordt ingetrokken. Die vergelijking gaat echter mank in die zin dat de schorsing niet tot gevolg heeft dat wordt teruggevallen op de algemene bepaling van art. 107 WVW 1994 dat niet mag worden gereden zonder rijbewijs. In het geval een betrokkene zich niet aan een dergelijke schorsing houdt, valt die gedraging onder het bereik van het hier aan de orde zijnde art. 9 lid 5 WVW 1994. In een standaard vergunningsituatie is dat anders: wordt gehandeld overeenkomstig een ingetrokken vergunning, dan levert dat doorgaans handelen zonder vergunning op. 7.8 Het is juist dat in het Mobil Oil-arrest, anders dan in het arrest Vaarvergunning Polder Nieuwkoop en Noorden, ook niet werd vervolgd voor het zonder vergunning lozen in oppervlaktewateren (art. 1 lid 1 Wvo (oud)), maar voor het overtreden van vergunningvoorschriften (art. 1 lid 5 Wvo (oud)). Beide was echter strafbaar gesteld in hetzelfde art. 1 onder 2°, WED. De strafbaarstellingen van art. 107 en art. 9 lid 5 WVW 1994 verschillen daarentegen aanzienlijk. Op overtreding van art. 107 WVW 1994 staat een hechtenis van ten hoogste zes maanden (art. 177 lid 1 WVW 1994) en dit feit is geen misdrijf (art. 178 lid 2 WVW 1994). Overtreding van art. 9 lid 5 WVW 1994 is dat wel (art. 178 lid 1 WVW 1994) en er kan een gevangenisstraf worden opgelegd van ten hoogste een jaar (art. 176 lid 2 WVW 1994). De rechtvaardiging voor deze zwaardere strafbedreiging kan gevonden worden in de gerede twijfel over de rijvaardigheid en/of rijgeschiktheid van de verdachte, zodat de verkeersveiligheid niet meer in zijn algemeenheid, maar ook concreet in het geding is. Daarnaast zal een rol spelen dat beslissingen van het openbaar bestuur gerespecteerd moeten worden. 7.9 Hoewel de steller van het middel dus terecht wijst op de overeenkomsten tussen een rijbewijs en een vergunning, meen ik toch dat de formulering van de delictsomschrijving, de ernst van de gevolgen van het besluit tot schorsing, het eenzijdige optreden van de overheid, de weinig gelijkwaardige positie van de verdachte en de zwaardere strafbaarstelling van de overtreding maken dat de strafrechter is gehouden zelf de rechtmatigheid van besluit tot schorsing vast te stellen en op die wijze voldoende rechtsbescherming te bieden. Dit in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor een beperking van de gronden waarop de rechtmatigheid wordt beoordeeld, zie ik overigens geen reden. 7.10 Mocht echter anders worden geoordeeld, namelijk dat een zelfstandig onderzoek naar de rechtmatigheid níet aan de orde is, dan ben ik het eens met de steller van het middel dat de kennelijke uitzondering die het hof dan op dit uitgangspunt maakt, niet zonder meer begrijpelijk is. 7.11 Voor zover als grond voor het maken van een uitzondering in aanmerking zou komen dat het besluit tot schorsing onmiskenbaar onjuist is, volgt uit de overwegingen van het hof niet dat het deze maatstaf heeft aangelegd. Het hof spreekt immers vrij omdat het zelf niet kan vaststellen of is voldaan aan de voorwaarden voor schorsing van het rijbewijs. Het evidentiecriterium brengt naar mijn idee echter mee dat de nadruk komt te liggen op de vraag of het CBR onmiskenbaar niet tot het besluit heeft kunnen komen. 7.12 Primair concludeer ik echter dat het middel faalt. Afronding 8.1 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 8.2 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv.

HvJ EU 29 april 1999, ECLI:EU:C:1999:212. HvJ EU 20 mei 2021, ECLI:EU:C:2021:398. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State meent dat het Hof van Justitie daar (in het kader van de handhaving van vergunningvoorschriften) geen duidelijke uitspraak over heeft gedaan, zie AbRS 12 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:11, rov. 11 en 12. Ortlep en Van Zanten 2021, p. 198, stellen dat de nationale rechter een dergelijke verplichting niet heeft. Zie verder R. Ortlep en M. van Zanten, ‘Samen is niet alleen: de verhouding tussen de beginselen van voorrang en nationale procedure autonomie’, SEW 2022/130, p. 395-402. Hartmann a.w., p.220, neemt wel aan dat bij een ongewenstverklaring de inbreuk op grondrechten niet veel zal verschillen van een met een bevel dat met art. 184 Sr wordt gehandhaafd. Eggen a.w., p. 790 vindt de grondrechtenbeperking evenmin een overtuigend argument, waartoe hij aanvoert dat de door de strafrechter niet zelfstandig beoordeelde vergunningvoorschriften ook grondrechtenbeperkingen kunnen inhouden. Eggen a.w., p.792 met een beroep op De Hullu; over autonomie ook M.J.J.P. Luchtman, ‘Wederrechtelijkheid in het bijzonder strafrecht’, in: F.G.H. Kristen e.a. (red.), Bijzonder strafrecht. Strafrechtelijke handhaving van sociaal-economisch en fiscaal recht in Nederland, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 452-455. Eggen a.w., p. 793-795. Sanders a.w., p. 124 en 125. Ortlep en Van Zanten 2021, p. 202. Mok en Tjittes, a.w. p. 386-389 en Sanders a.w. p. 109. Zie HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3167. Luchtman a.w., p. 464/465 en 477/478; Eggen a.w., p. 792 en 793 en Sillen a.w., p. 371; in hun opsomming van argumenten pro en contra het beginsel van formele rechtskracht wordt dit argument ook genoemd door Buruma en Daalder, a.w., p.322 en ook in hun conclusie, p. 333 en 334. Noot onder het Dijkverbod-arrest in NJ 2003/80. Schlössels e.a. a.w., nummers 505-508. Het stelsel van de strafbeschikking is overigens in dit verband op twee punten soepeler dan het bestuursrecht, waardoor het strafrecht meer rechtsbescherming biedt dan het bestuursrecht. Ten eerste gaat de verzetstermijn in beginsel pas lopen nadat de verdachte kennis heeft gekregen van de beschikking en niet al bij de verzending ervan (art. 257e lid 1 Sv, met daarin een uitzondering voor de aller lichtste beschikkingen). Ten tweede wordt een strafbeschikking niet onherroepelijk wanneer deze niet volledig ten uitvoer is gelegd (art 255a en 354a Sv), maar blijft het mogelijk de verdachte alsnog te dagvaarden, waarna de verdachte weer alle verweermogelijkheden heeft. Vgl. in een andere context het rechtssystematische argument van raadsheer advocaat-generaal Wattel in zijn conclusie van 6 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2623, randnummer 10.3. Zie over het evidentiecriterium ook Ortlep en Van Zanten 2021, p. 207. HR 8 juli 1993, NJ 1995/73 (Océ/Waterschap Zuiveringschap Zuid-Limburg). Zie ook de conclusie van raadsheer advocaat-generaal Wattel van 6 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2623, randnummers 12.8 en 12.9. AbRS 30 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:260, rov. 46.1. Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State van 22 april 1993, AB 1993/387. Zie ook Polak a.w., p. 40. AbRS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466. Zie ook Sanders a.w., p. 111 en 112, die daarnaast wijst op een soortgelijke beslissing in een subsidierelatie, en Ortlep en Van Zanten 2021, p. 205 en 206. CRvB 19 juli 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:1363.

Polak a.w., p. 12 en 15; Sanders a.w., waaronder p. 81, 115 en 116; Ortlep en Van Zanten 2021, p. 208-210. Pahladsingg en Druijf a.w., p. 83. HR 10 februari 1987, NJ 1987/848; HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7935; HR 20 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4962; HR 25 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3323 en HR 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5418. Zie noot 39 bij 6.11 hiervoor en 7.3 hierna. EHRM 6 oktober 1981, ECLI:CE:ECHR:1981:1006DEC000917780 en EHRM 4 maart 1986, ECLI:CE:ECHR:1986:0304DEC001177685. A.E. Harteveld, ‘Papieren en vergunningen’, in: A.E. Harteveld en H.G.M. Krabbe (red.), De Wegenverkeerswet 1994. Een strafrechtelijk commentaar, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 272. Zie bijvoorbeeld het hiervoor onder 5.4 genoemde Drankverlof-arrest. E.F. Stamhuis en. J Remmelink, ‘Overige delicten. De artikelen 7, 9, 10, 11, 12 en 181’, in: A.E. Harteveld en H.G.M. Krabbe (red.), De Wegenverkeerswet 1994. Een strafrechtelijk commentaar, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 209. Zo ook al Stamhuis en Remmelink a.w., p. 210.

12 februari 2020 werd daarom aan mijn cliënt op grond van artikel 131 WVW een onderzoek naar de rijgeschiktheid opgelegd en werd op grond van datzelfde artikel, bezien in samenhang met de artikelen 5 en 6 van de regeling de geldigheid van zijn rijbewijs geschorst. Cliënt heeft tegen beide besluiten geen bezwaar gemaakt. Een vermoeden van ongeschiktheid om een motorvoertuig te besturen als bedoeld in artikel 130 lid 1 WVW kan worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die zijn genoemd in de bij de regeling behorende bijlage. In het geval van mijn cliënt heeft het CBR zich op het standpunt gesteld dat het vermoeden bestaat dat cliënt wegens ernstig gestoord inzicht of gedrag niet langer over de geestelijke geschiktheid beschikt om een motorvoertuig te besturen. Dit vermoeden is echter de facto uitsluitend gebaseerd op een eenmalige vaststelling dat in het bloed van cliënt drugsgerelateerde waarden werden aangetroffen. Ik meen dat die enkele omstandigheid op zichzelf genomen niet het vermoeden kan rechtvaardigen dat cliënt wegens ernstig gestoord inzicht of gedrag niet langer over de geestelijke geschiktheid beschikt om een motorrijtuig te besturen en dat de geldigheid van het rijbewijs van cliënt vanwege die enkele omstandigheid dus niet geschorst had mogen worden. (…) dat volgens de bijlage bij de regeling, onder B, onderdeel III, alleen sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van rijden onder invloed van drogerende stoffen of een combinatie van drogerende stoffen indien naast - kort gezegd - waarden in het bloed die hoger zijn dan de vastgestelde grenswaarde óók sprake is van aanvullende gegevens betreffende het gedrag of de uiterlijke kenmerken van de betrokkene, diens rijgedrag, dan wel andere omstandigheden die tot dat vermoeden kunnen leiden.” 2.5 De enkelvoudig zitting hebbende raadsheer van het gerechtshof heeft vervolgens vastgesteld dat er geen stukken beschikbaar waren uit Duitsland en dat niet kon worden vastgesteld wat er destijds is gebeurd. Deze stukken achtte de het hof “wellicht wel gewenst voor op de onderhavige zaak kan worden beslist”. Vervolgens heeft de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar de meervoudige kamer van het hof. 2.6 Deze kamer heeft de zaak ter terechtzitting behandeld op 5 augustus 2020. Daar deelde de advocaat-generaal mede dat het ressortsparket de bedoelde stukken niet had ontvangen. De verdediging heeft haar eerder gevoerde verweer gehandhaafd. 2.7 Het gerechtshof is vervolgens gekomen tot de bestreden vrijspraak. De motivering van die vrijspraak luidt als volgt: “Vrijspraak (…) Uit het dossier blijkt dat de verdachte op 12 februari 2020 een besluit van het CBR heeft ontvangen waarin staat dat uit een in november 2019 door het CBR ontvangen melding van de RDW, via het Europese meldingssysteem Eucaris, de verdachte als bestuurder van een auto op 16 januari 2019 is aangehouden in Duitsland en dat uit het bloedonderzoek is gebleken dat de verdachte de stoffen THC (met een waarde van 41 ng/ml), MDMA (met een waarde van 540 ng/ml) en MDA (met een waarde van 46 ng/ml) in zijn bloed had. Op basis van voornoemde stukken twijfelde het CBR of het nog veilig is dat de verdachte zijn rijbewijs heeft en deelneemt aan het verkeer. Het CBR stelt dat zij duidelijke aanwijzingen hebben gekregen dat de verdachte geestelijk en/of lichamelijk niet goed functioneert of dat de verdachte ernstige psychiatrische problemen heeft. Volgens het CBR moet de verdachte om deze reden verplicht een medisch onderzoek ondergaan. Het CBR heeft hierop op grond van artikel 131 van de Wegenverkeerswet 1994 en artikel 5 en 6 van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011 het rijbewijs van de verdachte geschorst tot de uitslag van het medisch onderzoek. Op 3 juni 2020 is de verdachte door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] gecontroleerd vanwege het niet dragen van een autogordel in zijn motorrijtuig aan de Hogeweg te Venlo. Uit onderzoek van de verbalisanten bleek dat verdachte ondanks wetenschap van het besluit van het CBR tot schorsing van de geldigheid van zijn rijbewijs, toch is gaan rijden. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de grondslag van het in de tenlastelegging opgenomen besluit tot schorsing van het rijbewijs van de verdachte onrechtmatig is, waardoor de verdachte dient te worden vrijgesproken van het verwijt dat hij ondanks wetenschap van het besluit tot schorsing van de geldigheid van zijn rijbewijs toch is gaan rijden. Het hof is van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat aan het bestanddeel van artikel 131, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994 is voldaan. Doordat niet - zoals is verzocht ter gelegenheid van de zitting van 21 januari 2022 - de achterliggende stukken die tot de schorsing van het rijbewijs door het CBR hebben geleid zijn overgelegd, kan niet getoetst worden of de beslissing van het CBR op grond van artikel 131, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994 op terechte gronden is genomen en of zich inderdaad een omstandigheid zoals in artikel 130, derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 - waarnaar artikel 131, tweede lid, onder a van de Wegenverkeerswet 1994 verwijst - heeft voorgedaan. Nu dit niet door het hof getoetst kan worden ontbreekt naar het oordeel van het hof het wettig en overtuigend bewijs op dit punt.” 2.8 Ik begrijp dit aldus dat het hof is meegegaan in de stelling van de verdediging dat een bewezenverklaring pas mogelijk is als de strafrechter de rechtmatigheid van het besluit tot schorsing heeft vastgesteld. De vrijspraak is echter niet het gevolg van de vaststelling dat dit besluit onrechtmatig is, maar van het gebrek aan mogelijkheden om de rechtmatigheid te toetsen. Vragen over de formele rechtskracht in het strafrecht 3.1 Het strafrecht heeft een belangrijke eigen rol bij de handhaving van bestuursrechtelijke regels en voorschriften. Daarbij kan het ook gaan om de strafbaarstelling van de niet-nakoming van door het bestuur aan de verdachte opgelegde geboden of verboden waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Er bestaat dan een structurele overlap tussen bestuursrecht en strafrecht en dit vergt een afbakening van de domeinen van de bestuursrechter en de strafrechter. Dit roept onder andere de vraag op in hoeverre een dergelijke handeling voor rechtmatig wordt gehouden als de verdachte geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel heeft aangewend. En als de strafrechter wel zelfstandig de rechtmatigheid van de handeling onderzoekt, wat houdt deze toets dan in? 3.2 De steller van het cassatiemiddel leidt uit de rechtspraak van de Hoge Raad een antwoord op een deel van deze vragen af, die hij samenvat als het ‘leerstuk van de formele rechtskracht’. Kort gezegd komt zijn antwoord erop neer dat de strafrechter uitgaat van de rechtmatigheid van een besluit als daartegen geen (bezwaar is gemaakt en daarna) beroep is ingesteld. Dit zou alleen anders zijn als een bestanddeel van de delictsomschrijving (en daarmee dan: een onderdeel van de tenlastelegging) daartoe aanleiding geeft.. 3.3 De steller van het middel vindt Hartmann aan zijn zijde. Die neemt formele rechtskracht als hoofdregel aan, met als uitzondering het geval dat een bestanddeel in de delictsomschrijving tot uitdrukking komt dat inhoudt dat het betreffende besluit van het bestuursorgaan ‘krachtens of op grond van een wettelijke voorschrift’ is genomen. Hij verwijst daarbij naar rechtspraak van de Hoge Raad over art. 184 en 197 Sr. Bij zijn toetsing zal de strafrechter volgens Hartmann aansluiting moeten zoeken bij de wijze van toetsen door de bestuursrechter en zich terughoudend moeten opstellen.

Het voorgaande geldt ook als wordt verzocht om terug te komen van een besluit dat ambtshalve of naar aanleiding van een aanvraag van een derde is genomen. 4.2. Het Uwv heeft op het verzoek van appellant van 12 februari 2019 beslist met overeenkomstige toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat in dit geval de bestuursrechter aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden toetst of het bestuursorgaan zich terecht, zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn. Als het bestreden besluit die toets doorstaat, kan de bestuursrechter niettemin aan de hand van de beroepsgronden tot het oordeel komen dat het bestreden besluit evident onredelijk is.(…) 4.4.3. De Raad volgt de AG ook in zijn conclusie dat uit de aard van het voor de (overeenkomstige) toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb geldende criterium voortvloeit dat een oppervlakkige inhoudelijke beoordeling of een summier onderzoek voldoende moet zijn om tot onmiskenbare onjuistheid van het oorspronkelijke boetebesluit te concluderen en daarmee tot evidente onredelijkheid van het vasthouden aan het oorspronkelijke boetebesluit. Het is aan de verzoeker om dit aannemelijk te maken. In navolging van de conclusie van de AG geldt dat bij die beoordeling verschillende aspecten en criteria een rol kunnen spelen, zoals de uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan van de onjuistheid van de eerdere besluitvorming.” Met het criterium ‘onmiskenbaar onjuist’ lijkt de grote kamer aan te sluiten bij het hiervoor genoemde arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad over de weigering van de belastinginspecteur om ambtshalve een belastingaanslag te herzien. 6.44 Aan deze in het bestuursrecht toegelaten uitzonderingen ligt iets anders ten grondslag dan alleen de individuele rechtsbescherming. Het gaat om de rechtvaardigheid waaraan afbreuk wordt gedaan als aan een onrechtmatig besluit gevolgen worden verbonden. Deze materieel niet gerechtvaardigde gevolgen kunnen nadelig zijn voor de geadresseerde van het besluit of andere belanghebbenden, maar ook kan dan het rechtsgevoel van de maatschappij en het draagvlak voor de rechtsorde in het geding zijn. Deze in het bestuursrecht aanvaarde uitzonderingen, kort gezegd bij evident onjuiste besluiten, kunnen dan worden gezien als een in het belang van de rechtvaardigheid doorgevoerde correctie. Overigens liggen deze correcties in het verlengde van de individuele rechtsbescherming in die zin dat het de burger een middel verschaft om op te komen tegen evident onrechtvaardige uitkomsten. 6.45 Voor het ook in het strafrecht aanvaarden van een uitzondering voor evident onjuiste besluiten zie ik twee gronden. Ten eerste lijkt mij dat de rechtsbescherming, in de vorm van een uitzondering op de formele rechtskracht, in het strafrecht niet van een lager niveau zou moeten zijn dan in de andere rechtsgebieden. 6.46 Ten tweede zou deze uitzondering, als die niet zou worden aanvaard in de oorspronkelijke strafvervolging, in bepaalde gevallen via een herzieningsprocedure alsnog gevolgen kunnen hebben voor de strafzaak. Volgens de hiervoor aangehaalde uitspraak van de grote kamer van de Centrale Raad van Beroep kan een besluit van een bestuursorgaan om een onherroepelijk besluit niet in volle omvang te heroverwegen evident onredelijk zijn als uit een oppervlakkige inhoudelijke beoordeling of een summier onderzoek de conclusie volgt dat het onherroepelijke besluit onmiskenbaar onjuist is. Daarmee kan wijziging of intrekking van een onmiskenbaar onjuist besluit bij een bestuursorgaan worden afgedwongen. Een alsnog vervallen of onrechtmatig gebleken besluit kan leiden tot een herziening van een onherroepelijke veroordeling door de strafrechter. De Hoge Raad verwijst in HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527, zelf naar deze mogelijkheid. Dergelijke herzieningen zijn in de praktijk ook voorgekomen, ook bij andere soorten besluiten. Het zou een efficiënte rechtsbedeling ten goede komen de weg via art. 4:6 Awb en het bestuursorgaan (en eventueel de bestuursrechter) over te slaan. Het lijkt mij dat een onmiskenbare onjuistheid, hetgeen toch een hoge drempel is, ook door de strafrechter eenvoudig kan worden vastgesteld. Daarbij wijs ik erop dat de Hoge Raad zelf al in de rechtspraak over 197 Sr een soortgelijk evidentiecriterium hanteer, zie hiervoor 6.17.

AG ECLI:NL:HR:2010:BL2854, ECLI:NL:HR:2016:616. Een expliciete opdracht aan het openbaar ministerie om de stukken in het geding te brengen, ontbreekt. Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Band 1. Grondslagen, begrippen, normering, organisatie, wetgeving, uitvoering, handhaving (Staats- en bestuursrecht Wetenschap), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nummer 41; J.J.J. Sillen, ‘De strafrechter en de leer van de formele rechtskracht’, JB Select 2014/24, p. 367. A. Hartmann, ‘Raakvlakken tussen bestuursrecht en strafrecht: over gescheiden rechtssferen en onderlinge afhankelijkheden’, in: J. Altena e.a. (red.), In onderlinge samenhang. Liber Amicorum Tineke Cleiren, Den Haag: Boom Juridisch 2021, p. 218-220. B. Eggen, ‘De strafrechtelijke toetsing van bestuursrechtelijke beschikkingen’, Ars Aequi 2023, p. 788-799. Ik bewandel dus deels een andere route dan Y. Buruma en E.J. Daalder, ‘Formele rechtskracht in het strafrecht’, RM Themis 1994, p. 320-334. Zie verder Asser/Sieburgh 6-IV 2023/374-379 en M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, ‘Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid’, RM Themis 1995, p. 383-404. Verder J.E.M. Polak, ‘De toekomst van de formele rechtskracht. Een inleidende beschouwing’, in: De toekomst van de formele rechtskracht, Den Haag: Boom juridisch 2019 (VAR-reeks 162), p. 12-14. HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347 (Heesch/Van den Akker). HR 24 februari 1984, NJ 1984/669 (Sint Oedenrode/Driessen). Mok en Tjittes a.w., p. 383, 384 en 389. Mok en Tjittes a.w., p. 384. Zie ook T.N. Sanders, ‘Liever rechtszekerheid dan rechtvaardigheid? De formele rechtskracht bij ketenbesluitvorming in het bestuursrecht’, in: De toekomst van de formele rechtskracht, Den Haag: Boom juridisch 2019 (VAR-reeks 162), p. 85. Polak a.w., p. 14. Sanders ziet hier gelijkenis met het gezag van gewijsde, Sanders a.w., p. 86. Sanders a.w., p. 82-87. Mok en Tjittes a.w., p. 383 en 385, die echter niet rechtsgeldigheid en rechtmatigheid onderscheiden. Vgl. de conclusie van AG Knigge van 6 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:177, randnummer 4.10. Zie R. Ortlep en M. van Zanten, ‘De Purmerend-zaak: de leer van de formele rechtskracht in ketenbesluitvorming’, JB plus 2021/13, p. 203 en de daar vermelde rechtspraak (hierna: Ortlep en Van Zanten 2021) en Sanders a.w., p. 96 en 97. Sanders a.w., p. 101. Polak a.w., p. 16, in navolging van Snijders, en Mok en Tjittes, p. 383. Vgl. HR 31 mei 1991, NJ 1993/112, rov. 3.4 en Mok en Tjittes, p. 383 en 385. Polak, a.w., p. 32. Sanders a.w., p. 79. Zo ook Polak a.w., p. 37, en Ortlep en Van Zanten 2021 a.w., p. 205. Sanders a.w., p. 84. Polak a.w., p. 37-40. Voor zover ik kan nagaan heeft de strafkamer van de Hoge Raad ‘formele rechtskracht’ alleen expliciet genoemd bij het, toch wel duidelijk civiel getinte, verzet tegen een dwangbevel op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften, zie HR 6 juni 1995, NJ 1995/696. HR 23 november 1965, NJ 1966/331. HR 28 november 1967, NJ 1968/143. HR 11 januari 1994, Milieu en Recht 1994, 85 en NJB 1994, nr. 42, p. 109. HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126, NJ 2003/80. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573. HR 12 april 2010, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387. Opvallend is dat niet de overtreding van het voorschrift ten laste is gelegd en bewezen, maar het handelen zonder vergunning. Uit de literatuur leid ik af dat de strafbaarstelling in de betreffende keur zo zou kunnen zijn geformuleerd dat bij overtreding van de voorwaarden de overtreder wordt geacht zonder vergunning te hebben gehandeld. Het arrest zelf geeft hierover geen duidelijkheid omdat het alleen de verbodsbepaling aanhaalt, maar niet de strafbaarstelling. Zie G.J.C. Schilthuis, Waterschapsrecht, Alphen aan den Rijn: N. Samson 1960, p. 238 en 239, waarbij ook wordt verwezen naar HR 3 april 1951, NJ 1951/466 (foutief aangeduid als: NJ 1951/30). Ortlep en Van Zanten 2021, p. 205 en de daar vermelde rechtspraak. Enkele maanden voordat dit arrest werd gewezen, had de Hoge Raad het daadwerkelijke bestaan van een ongewenstverklaring ook van belang geacht voor het bewijs van het bestanddeel ‘terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’. Zie HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1455. Zie in gelijke zin HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617, rov. 3.2. Een illustratie daarvan is de onderhavige zaak. Als gevolg van het oordeel van het hof kan niet strafrechtelijk worden opgetreden tegen de verdachte als hij rijdt tijdens het voortduren van de schorsing van zijn rijbewijs. Maar rijden mag hij toch niet, want zijn rijbewijs is tijdelijk niet geldig. De verdediging heeft deze discrepantie onderkend waar zij op de terechtzitting van het hof van 5 augustus 2022 zegt van plan te zijn het CBR te verzoeken het besluit tot schorsing te herzien. Overigens kan de vraag worden gesteld of strafrechtelijke handhaving weer mogelijk wordt als de gevraagde gegevens alsnog beschikbaar komen. Eenzelfde redenering lijkt ten grondslag te liggen aan de beslissing tot herziening in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2432, waarin wordt verwezen naar de conclusie van AG Aben van 23 juni 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1624. Daar ging het echter niet om art. 2 lid 1 Lpw, maar het verglijkbare art. 4c lid 1 Lpw (oud), waarbij de bijzonderheid is dat in art. 4 lid 2 Lpw (oud) nader aan de hand van art. 11 Lpw wordt gedefinieerd wat de verplichting inhoudt. Het ging daar overigens om een herziening nadat op grond van een uitspraak van de bestuursrechter alsnog verlof was verleend. Daarvan is niet met terugwerkende kracht en van rechtswege sprake als de vrijspraak volgt voor het feit dat heeft geleid tot oplegging van een educatieve maatregel waaraan de verdachte niet heeft meegewerkt, waarna zijn rijbewijs ongeldig verklaard, aldus HR 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:230. Zie A. Pahladsingh en E. Druijf, ‘De problemen rond de strafbaarstelling van het inreisverbod (art. 197 Sr): een overzicht van tien roerige jaren sinds de implementatie in Nederland’, NTS 2022/22, p. 82. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6007. HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3325 en HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:935. HR 5 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3058. Vgl. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1146 voor het onderzoek, in het kader van de bewijsvraag, of een besluit juist is bekendgemaakt. Vgl. HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3309; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3332; HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8311; HR 10 december 2013; ECLI:NL:HR:2013:1742. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:386 en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617. HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617 (waarin bij het hof het verweer was gevoerd dat het besluit in strijd was met bepalingen van nationaal recht); HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:239 en HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527. Hierover ook Pahladsingh en Druijf a.w., p. 83. Zie ook de rechtspraak teruggaand tot 1895 genoemd in de conclusie van AG Leijten voorafgaand aan dit arrest, randnummer 21 en 22. Overigens toetst de bestuursrechter in zijn algemeenheid niet ambtshalve aan rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht, zie T.C. Borman, in: T&C Awb, art. 8:69 Awb (online, bijgewerkt 1 januari 2024), aant. 2a en 6, behalve bij de vreemdelingenbewaring, zo leid ik af uit AbRS 26 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2829 en AbRS 23 januari 2024, ECLI:NL:RVS:2024:169.

Verder neemt Hartmann aan dat de strafrechter, ook als de hoofdregel van toepassing is, nog wel enige ruimte heeft voor de beoordeling van het onderliggende besluit, maar welke ruimte dit is, kan hij uit de beperkte rechtspraak niet afleiden. 3.4 Eggen ziet in de rechtspraak een onderscheid tussen burger-belastende en burger-begunstigende besluiten. Bij de eerste groep dient de strafrechter de rechtmatigheid van het besluit ambtshalve te onderzoeken als geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang. Bij de tweede groep dient de strafrechter in beginsel uit te gaan van de rechtmatigheid van het besluit. Eggen acht dit geen duidelijk onderscheid omdat een besluit dat in de kern het ene is, wel kenmerken van het andere kan hebben, zoals een belastend voorschrift bij een begunstigende vergunning. Net als Hartmann ziet Eggen niet hoe de ruimte voor de strafrechter die besloten ligt in de door de Hoge Raad gebruikte woorden ‘in beginsel’, precies moet worden ingevuld. 3.5 In het navolgende kom ik tot de conclusie dat uit de rechtspraak niet eenvoudig algemene regels zijn af te leiden die in de onderhavige zaak kunnen worden toegepast. Mijn analyse is dat de bewoordingen van de aan de orde zijnde delictsomschrijving niet een voldoende verklaring kan zijn voor het onderscheid tussen de zaken waarin de Hoge Raad wel en waarin hij niet uitgaat van de rechtmatigheid van het besluit als geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel is gebruikt. Hetzelfde geldt voor het onderscheid tussen belastende en begunstigende besluiten. 3.6 Naar mijn mening moeten de hiervoor onder 3.1 gestelde vragen worden beantwoord door afweging van een aantal factoren, waaronder de betekenis van de aard en achtergrond van de strafbepaling, de zwaarte van de strafbedreiging en of het gaat om een misdrijf of overtreding, de betekenis van het besluit binnen de delictsomschrijving, de wijze waarop volgens de wet het besluit tot stand komt en de aard en omvang van de gevolgen van het besluit voor de verdachte. Daarbij moeten deze factoren worden beoordeeld tegen de achtergrond van de in het strafrecht vereiste hoge mate van rechtsbescherming. 3.7 Wanneer op basis van zo’n afweging de conclusie is dat de strafrechter niet zelf de rechtmatigheid van een besluit onderzoekt, dan is die regel niet absoluut. Naar mijn mening moet op die regel in ieder geval een uitzondering worden gemaakt als het besluit in het concrete geval evident onjuist is. 3.8 Om tot deze conclusies te komen zal ik, mede aan de hand enkele verwijzingen naar civiele en bestuursrecht, nader ingaan op de redenen voor het bestaan van het beginsel van formele rechtskracht. Daarna zet ik de relevante rechtspraak binnen het strafrecht op een rij. Ik ga vervolgens na wat de redenen kunnen zijn om in het ene geval wel en in het andere geval niet te eisen dat de strafrechter zelfstandig een oordeel velt over de rechtmatigheid van een besluit. Na deze wat langere aanloop ga ik in op de zaak die in cassatie aan de orde is. 3.9 Bij dit alles beperk ik me tot de bespreking van de rechtspraak waarin het verweer is dat het bestuurlijk handelen onrechtmatig is en ga ik niet in op de rechtspraak waarin de verdachte zich juist op de rechtmatigheid van een besluit beroept om strafbaarheid uit te sluiten. Verder laat ik buiten beschouwing in hoeverre de strafrechter gebonden is aan de feitelijke vaststellingen van het bestuur of de bestuursrechter. Evenmin ga ik in op de vraag in hoeverre de strafrechter bevoegd is zelfstandig uit te leggen wat de inhoud is van een besluit. Ontstaan en achtergrond van het beginsel van formele rechtskracht 4.1 De klassieke formulering van het beginsel van formele rechtskracht is afkomstig uit het civiele recht. In zijn arrest van 16 mei 1986 overwoog de Hoge Raad: “3.3.1 De onder 3.1.5 weergegeven opzet van 's Hofs gedachtengang vergt vervolgens beantwoording van de door de middel en II en III aan de orde gestelde vraag of het Hof het primaire betoog van de Gemeente - kort gezegd: dat de betaling berust op een beschikking met formele rechtskracht (hiervoor 3.1.4) - terecht heeft verworpen. 3.3.2 Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Voorop moet worden gesteld dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit geldt in beginsel óók dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, áls daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd.” 4.2 Het beginsel van formele rechtskracht wordt door de civiele kamer van de Hoge Raad aldus omschreven als een (niet absolute) plicht voor de (civiele) rechter om uit te gaan van de rechtmatigheid van een besluit indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan en daarvan geen gebruik is gemaakt. 4.3 Mok en Tjittes onderscheiden de hier geformuleerde ‘formele rechtskracht’ van een besluit, die ontstaat als geen rechtsmiddel is aangewend, van de ‘oneigenlijke formele rechtskracht’, die ontstaat als wel een rechtsmiddel is gebruikt en dit heeft geleid tot vernietiging van het besluit. In dat geval dient de civiele rechter ervan uit te gaan dat het besluit (van de aanvang af) niet rechtmatig was. Deze formele rechtskracht is “oneigenlijk” omdat die geen eigenschap is van het besluit, maar van de beslissing van de rechter. De rechtskracht is verder ‘formeel’ omdat de rechter juist niet zelf het besluit toetst. Ten slotte wordt ook formele rechtskracht aangenomen als wel een bestuursrechtelijk rechtsmiddel is aangewend, maar het door de rechter besluit in stand is gelaten. Polak noemt dit de ‘formele rechtskracht plus’. Over de oneigenlijke formele rechtskracht gaat het hier niet. De formele rechtskracht plus zal hierna slechts zijdelings aan de orde komen. 4.4 Voor een goed begrip van het beginsel van formele rechtskracht wijs ik verder op het onderscheid dat Sanders maakt tussen de ‘rechtsgeldigheidsleer’ en de ‘rechtmatigheidsfictie’ als twee afzonderlijke gevolgen van de formele rechtskracht. Met het eerste wordt geduid op de onaantastbaarheid van een besluit op het moment dat dit besluit niet meer door de bestuursrechter kan worden herroepen. Op dat moment is het dictum van het besluit geldend en heeft dit rechtsgevolg in het publieke recht. Bijvoorbeeld dat mag worden gebouwd overeenkomstig een omgevingsvergunning. De rechtmatigheidsfictie houdt in dat het nemen en handhaven van het besluit wordt geacht rechtmatig te zijn, zoals beschreven in het hiervoor aangehaalde arrest Heesch/Van den Akker. Gesteld zou dus - in andere woorden - ook kunnen worden dat de rechtsgeldigheid betrekking heeft op de formele zijde van het besluit en de rechtmatigheidsfictie op de materiële zijde. 4.5 Voor het aannemen van een beginsel van formele rechtskracht kunnen drie redenen worden gegeven: de rechtszekerheid, de taakverdeling tussen de bestuurs-, straf- en civiele rechter en de doelmatigheid van het systeem van rechtsbescherming. Ik ga hier achtereenvolgens kort nader op in. 4.6 Van de rechtszekerheid kunnen verschillende aspecten worden onderscheiden. In het bestuursrecht gelden korte termijnen voor bezwaar en beroep, zodat ook relatief snel zekerheid bestaat over de rechtsgeldigheid van het besluit.

Daarmee verhoudt zich niet de mogelijkheid om, als geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel is aangewend, via een andere rechtsgang de rechtmatigheid van het besluit te betwisten. In theorie doet het aannemen van onrechtmatigheid in beginsel niet af aan de rechtsgeldigheid van dat besluit. Het besluit wordt immers door de civiele of strafrechter niet vernietigd. Het kan echter toch gevolgen hebben omdat een bestuursorgaan een onrechtmatig, eventueel schadeveroorzakend besluit niet zal willen handhaven. 4.7 Rechtszekerheid dient verder niet alleen het belang van de geadresseerde van het besluit en eventuele belanghebbenden. In zijn algemeenheid is ook de maatschappij in zijn geheel gediend met het beperken van de duur van (rechts)strijd (‘lites finiri oportet’), met het voorkomen van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken en dus met duidelijkheid over de inhoud van de rechtsorde. Dit betekent naar mijn mening echter niet dat de overheid steeds een eigen aanspraak kan maken op bescherming van haar rechtszekerheid. Beginselen als de rechtszekerheid zijn er juist om de overheid te binden en de burger te beschermen. 4.8 Het belang van het handhaven van de taakverdeling tussen de drie rechterlijke kolommen kent eveneens verschillende aspecten. Ten eerste is het de keuze van de wetgever om deze kolommen verschillend in te richten en te voorzien van eigen regels voor ontvankelijkheid, beoordeling en procesrecht. Daarmee hangt samen de specialiteitsgedachte: dus dat andere rechters geen uitspraken doen over vragen die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren. 4.9 In het verlengde hiervan merk ik op dat er ook een zekere ‘specialiteit’ volgt uit de inrichting van de civiel-, straf- en bestuursrechtelijke procedure. Zo is een bestuursorgaan waarvan een besluit wordt aangevochten partij in een bestuursrechtelijke procedure en is de samenstelling van het aan de bestuursrechter voorgelegde dossier gericht op een oordeel over de rechtmatigheid van het besluit, hetgeen in de regel behulpzaam zal zijn bij het nemen van een goed geïnformeerde beslissing door de rechter. In strafzaken is dit niet het geval en moet de benodigde informatie dus indirect in de procedure worden ingebracht. 4.10 Voor zich spreekt, ten slotte, dat niet kan worden ontkend dat bij verschillende rechters procederen over hetzelfde onderwerp weinig efficiënt is en dat het beginsel van formele rechtskracht dubbel procederen beperkt. Ook hiervoor geldt bovendien dat er voordelen verbonden zijn aan de situatie waarin het betrokken bestuursorgaan zelf partij is, zelf verantwoording aflegt en zelf van de uitkomst van een procedure in kennis wordt gesteld. 4.11 Tot besluit van deze paragraaf wijs ik er nog op dat het beginsel van formele rechtskracht ook een rol kan spelen binnen de bestuursrechtelijke kolom. Het gaat dan met name om situaties van zogeheten ‘ketenbesluitvorming’. Daaronder wordt verstaan een keten van opvolgende, zelfstandig appellabele besluiten binnen dezelfde rechtsverhouding waarbij de latere besluiten afhankelijk zijn van de eerdere besluiten, in die zin dat het opvolgende besluit niet kan bestaan zonder het voorafgaande besluit. In die gevallen moet bij de opvolgende besluiten in beginsel worden uitgegaan van de formele rechtskracht van het voorgaande besluit. 4.12 Ketenbesluitvorming vertoont overeenkomsten met het strafrecht (en met de problematiek in de onderhavige zaak) waar het gaat om besluiten tot handhaving van eerder genomen besluiten. Het beginsel van formele rechtskracht kan in gevallen van ketenbesluitvorming werken ten voordele van de geadresseerde van het besluit, bijvoorbeeld als deze handelt volgens een onherroepelijk aan hem verleende omgevingsvergunning voor bouwen en derden het bestuursorgaan vragen op te treden tegen dit handelen. De formele rechtskracht brengt dan mee dat niet kan worden gehandhaafd. In het spiegelbeeldige geval dat iemand iets heeft gebouwd terwijl de weigering van de omgevingsvergunning voor dit bouwen formele rechtskracht heeft gekregen, staat vast dat de geadresseerde van het besluit heeft gehandeld in strijd met het recht en dat dus handhavend kan worden opgetreden. Relevante rechtspraak van de strafrechter 5.1 Wat in de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad over dit onderwerp opvalt, is dat de Hoge Raad in zijn arresten geen beroep doet op een beginsel of leer van de ‘formele rechtskracht’ van besluiten. De Hoge Raad gaat daarentegen na of de strafrechter gehouden is zelfstandig onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van een besluit. In deze terminologie staat dus niet de eigenschap van een besluit centraal, maar de taak van de rechter. 5.2 Zowel de verdediging in hoger beroep als het OM in de onderhavige cassatieprocedure beroept zich op een aantal richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Ik bespreek deze arresten hieronder in chronologische volgorde om duidelijk te maken welke ontwikkeling deze rechtspraak heeft doorgemaakt. Kort gezegd komt die erop neer dat in eerste instantie in een aantal gevallen is beslist dat de strafrechter de rechtmatigheid van een besluit niet zelf hoeft vast te stellen als geen gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang. Dit zijn het arrest Vaarvergunning Polder Nieuwkoop en Noorden van 23 november 1965, het arrest Drankverlof-arrest van 28 november 1967 en het Mobil Oil-arrest van 11 januari 1994. Daarna is in een tweetal gevallen geoordeeld dat de strafrechter dat juist wel dient te doen. Ten eerste bij bevelen die worden gehandhaafd met art. 184 Sr, zoals in het Dijkverbod-arrest van 24 september 2002. Ten tweede bij verblijf in Nederland van ongewenst verklaarde vreemdelingen, strafbaar gesteld bij art. 197 Sr, zoals in de arresten van 13 juli 2010 (Ongewenstverklaring I) en 12 april 2016 (Ongewenstverklaring II). 5.3 In de zaak die leidde tot het arrest Vaarvergunning Polder Nieuwkoop en Noorden uit 1965 had het dagelijks bestuur van het waterschap aan de verdachte een vergunning verleend voor het aanwezig zijn in de wateren van de polder met een vaartuig “dat kan worden voortbewogen door mechanische kracht” met een “aanhangmotor 3 ½ PK.” De verdachte werd echter aangetroffen met een boot met een buitenboordmotor met een vermogen van 40 pk. Hier werd hij voor vervolgd, waarbij zowel de tenlastelegging als de bewezenverklaring inhield dat de verdachte met zijn boot aanwezig is geweest “zonder in het bezit te zijn van een daartoe strekkende vergunning”. De verdachte, kennelijk een jurist, voerde het verweer dat de voorwaarde “met aanhangmotor 3 ½ PK” nietig is. De rechtbank, die in hoogste feitelijke instantie oordeelde over deze overtreding, verwierp dit verweer omdat “de artt. 22 e.v. van de Waterstaatswet 1900 een aan redelijke eisen voldoende administratieve rechtsgang mogelijk maken en niet is gebleken dat van verd. redelijkerwijs niet gevergd zou mogen worden dat hij deze zou volgen.” De Hoge Raad kon zich hierin vinden: “dat de Rb. het verweer dat die vergunning was verleend onder een voorwaarde die nietig was, voor het overige ter zijde kon stellen, aangezien voorwaarden, in strijd met art. 18, eerste lid, Keurenwet aan een vergunning verbonden, niet van rechtswege nietig zijn, doch overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid van evengenoemd artikel kunnen worden vernietigd overeenkomstig de regels omtrent de vernietiging van besluiten van de besturen van waterschappen, veenschappen of veenpolders gesteld of te stellen, zodat de Rb. voor wat dit punt betreft kon volstaan met te overwegen, dat voor rekw. een aan redelijke eisen voldoende administratieve rechtsgang openstond;” Dat de vaarvergunning geacht wordt rechtmatig te zijn, staat hier niet met zoveel woorden. Het wordt verwoord als het probleem van de van rechtswege nietigheid van de voorwaarde.

Uit de literatuur leid ik echter af dat in het bestuursrecht de vraag naar de nietigheid van besluiten de voorloper was van de vraag naar de formele rechtskracht. 5.4 In het twee jaar later gewezen Drankverlof-arrest was bewezenverklaard dat de verdachte bier bij hoeveelheden van minder dan tien liter had verkocht zonder het ingevolge de destijds geldende Drankwet S. 1931 no. 476 vereiste verlof. Door de verdachte werd betoogd dat het vereiste verlof – naar ik begrijp aangeduid als ‘verlof A’ – ten onrechte was ingetrokken omdat aan de daarvoor in art. 44 lid 1 van de Drankwet gestelde voorwaarden niet zou zijn voldaan. Dit was door de kantonrechter opgevat als een beroep op afwezigheid van alle schuld. Door het hof werd het verweer verworpen op de grond dat “de strafrechter niet vermag te treden in een beoordeling of de intrekking van het verlof terecht is geschied, nu de Drankwet met betrekking tot deze intrekking een administratieve procedure kent.” De Hoge Raad liet het over die verwerping klagende middel falen omdat “de rechtsgang met betrekking tot de intrekking van een verlof (…) met zodanige waarborgen is omkleed dat voor een beoordeling door de gewone rechter van de vraag of met betrekking tot een verlof A een van de gevallen, voorzien in art. 44, eerste lid, zich heeft voorgedaan, geen plaats is.” 5.5 In 1994 volgde toen het Mobil Oil-arrest. In die zaak was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat zij in strijd met art. 5 sub d en e van de aan haar verleende vergunning van de minister van Verkeer en Waterstaat van 30 augustus 1989 afvalwater had geloosd dat een hoger gehalte van de in die voorschriften genoemde stoffen bevatte dan volgens de vergunning was toegelaten. De verdachte had in hoger beroep het verweer gevoerd dat de tenlastegelegde gedragingen niet strafbaar waren, omdat genoemde vergunningsvoorschriften in strijd waren met art. 5 sub a van diezelfde vergunning. Daarnaast had de verdachte op dezelfde gronden een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld. Het hof overwoog onder andere dat “voor de betwisting van vergunningsvoorwaarden een andere rechtsgang is aangewezen, weshalve zulks in de onderhavige strafrechtelijke procedure niet meer aan de orde is.” De Hoge Raad schreef: “5.4. 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer moet aldus worden begrepen dat het Hof heeft vooropgesteld dat in beginsel van de rechtmatigheid van de vergunning dient te worden uitgegaan, nu deze kennelijk niet is bestreden in de daartoe openstaande rechtsgang. (…) 5.5. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…) 6.2 (…) Tenslotte mist ook feitelijke grondslag het betoog dat door het Hof niet is ingegaan op het door de verdachte te dezen gevoerde verweer. Het hof heeft dit verweer behandeld in het kader van zijn beoordeling van de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie. Dit is niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen door de raadsman ter terechtzitting is aangevoerd. Het Hof heeft in dat kader immers geoordeeld dat de klacht van de verdachte in wezen neerkomt op een klacht tegen een bepaling in de haar verleende vergunning waaraan de verdachte volgens haar zeggen niet kan voldoen, welke klacht volgens het Hof in het onderhavige geding niet meer aan de orde kan komen ‘aangezien voor de betwisting van vergunningsvoorwaarden een ander rechtsgang is aangewezen’. In die overweging ligt het niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende en toereikend gemotiveerde oordeel besloten dat, nu de verdachte kennelijk niet is opgekomen tegen de totstandkoming en inhoud van die vergunning, het op de onmogelijkheid van de naleving der vergunningsvoorschriften gerichte betoog van de verdachte niet kan worden aanvaard.” De overweging dat “in beginsel van de rechtmatigheid van de vergunning dient te worden uitgegaan, nu deze kennelijk niet is bestreden in de daartoe openstaande rechtsgang” verwijst naar het beginsel van formele rechtskracht. Daarbij laat de formulering ruimte voor het maken van een uitzondering. Over de wijze waarop een dergelijke uitzondering is toegelaten laat de Hoge Raad zich echter niet uit. Ik wijs er verder op dat het verweer over de rechtmatigheid van het besluit hier niet, zoals in de onderhavige zaak wel het geval is, zag op de bewijsvraag, maar op de strafbaarheid van het feit en de strafbaarheid van de dader. 5.6 In het Dijkverbod-arrest uit 2002 werden de hiervoor beschreven zaken over vergunningen onderscheiden van een andere categorie van gevallen waarin de strafrechter rechtmatigheid van het besluit wél zelf diende vast te stellen. In deze zaak was bewezenverklaard dat de verdachte niet had voldaan aan een krachtens de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) gegeven verwijderingsbevel. Dit was ten laste gelegd als overtreding van art. 184 Sr. Het verweer van de verdachte kwam erop neer dat het betreffende APV-voorschrift onverbindend was en dat de verwijderingsbevelen onbevoegd waren gegeven. Het hof verwierp het verweer en overwoog daartoe dat tegen de verwijderingsbevelen een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang voor de verdachte had opengestaan, zodat het hof als strafrechter er in beginsel van uit moest gaan dat dit besluit zowel wat de wijze van tot stand komen als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de betreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De Hoge Raad oordeelde dat voor zover het middel erover klaagt dat het hof ten onrechte het beginsel van formele rechtskracht heeft ingeroepen, het doel treft en baseerde dit oordeel op de volgende overwegingen in zijn arrest: “3.4. De in tenlasteleggingen als de onderhavige voorkomende woorden "krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 184 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991, 423). 3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging terzake van art. 184 Sr dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr opgenomen misdrijf, terwijl daarop betrekking hebbende verweren bij een tenlastelegging als hier aan de orde is, zich weliswaar tegen de tenlastelegging richten en strekken tot vrijspraak, doch niet van louter feitelijke aard zijn maar een of meer rechtsvragen aan de orde stellen. Het voorgaande geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is.

Daarom kan niet worden aanvaard dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Daarbij verdient nog opmerking dat gevallen als de onderhavige, waarin het niet gaat om strafbaarstelling van handelen zonder vergunning of van handelen in strijd met aan een verleende vergunning verbonden voorschriften, daardoor worden gekenmerkt dat als misdrijf met straf wordt bedreigd het opzettelijk niet voldoen aan in verband met de openbare orde en veiligheid gegeven bevelen die de in art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM gewaarborgde "liberty of movement" beperken. 3.6. In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het desbetreffende bevel onherroepelijk door de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het desbetreffende bevel door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het wettelijk voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken.” 5.7 De Hoge Raad contrasteert in deze uitspraak (aan het slot van rov. 3.5) het handelen waar het in die zaak om ging, dus overtreding van art. 184 Sr, met “strafbaarstelling van handelen zonder vergunning of van handelen in strijd met aan een verleende vergunning verbonden voorschriften”. Daarmee doelt hij, kort gezegd, op de hiervoor genoemde jurisprudentie waarin juist wel een vorm van formele rechtskracht werd aangenomen. Daarnaast valt op dat de Hoge Raad onderstreept dat art. 184 Sr een misdrijf is en dat een grondrecht in het geding is. Ook hierin schuilt een verschil met de hiervoor besproken arresten Vaarvergunning Polder Nieuwkoop en Noorden het Drankverlof-arrest. Duidelijk is dus dat de Hoge Raad voor wat betreft de vraag of de strafrechter zelfstandig de rechtmatigheid van een besluit dient te onderzoeken, een onderscheid ziet tussen dergelijke, veelal in bijzondere wetgeving neergelegde delicten en art. 184 Sr. Minder duidelijk is voor welke delicten de Hoge Raad nog meer geen ruimte ziet voor het aanvaarden van formele rechtskracht. 5.8 Sinds 2010 is in elk geval duidelijk dat dit voor overtreding van art. 197 Sr ook geldt. In het arrest Ongewenstverklaring I werd de verdachte vervolgd voor overtreding van dit artikel omdat hij, kort gezegd, in Nederland verbleef terwijl hij ongewenst was verklaard. De verdediging voerde het verweer dat het besluit waarmee de verdachte ongewenst was verklaard in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Onder verwijzing naar het Dijkverbod-arrest had de verdediging (subsidiair) vrijspraak bepleit. Het gerechtshof verwierp dit verweer, waartoe het overwoog dat “een bestuursrechtelijke beslissing (…) in beginsel steeds formele rechtskracht [heeft], doch deze door bepaalde bijzondere omstandigheden [kan] worden doorkruist” en dat het “de omstreden ongewenstverklaring niet dermate onbegrijpelijk [acht], dat de formele rechtskracht van die verklaring in dit geval zou behoren te worden doorkruist.” Dit was de Hoge Raad te kort door de bocht: “3.4.2. In de tenlastelegging is het bestanddeel "op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling verklaard" nader gespecificeerd als "op grond van artikel 67 van de vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling verklaard". Deze in de tenlastelegging voorkomende woorden, die daarin kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 197 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht. 3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift. In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken in een situatie als de onderhavige het volgende. Is de desbetreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht. (…) 3.7.1. Wat er zij van de juistheid van hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de formele rechtskracht van de beschikking van de Staatssecretaris van Justitie, het Hof heeft in de kern tot uitdrukking gebracht dat de Staatssecretaris (…) in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de verdachte een gevaar vormde, en gelet op diens strafblad nog steeds vormt voor de openbare orde en de openbare rust, zodat hij op de voet van art. 21, eerste lid onder c, Vreemdelingenwet ongewenst kon worden verklaard.” De Hoge Raad deed de kwestie vervolgens af door te overwegen dat dit oordeel van het hof, dat een zelfstandig oordeel inhoudt over de rechtmatigheid van de beschikking tot ongewenstverklaring, niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 5.9 In het arrest Ongewenstverklaring II uit 2016, waarin was bewezenverklaard dat de verdachte als vreemdeling in Amsterdam had verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem ‘een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000’ (art. 197 Sr), vulde de Hoge Raad die lijn aan voor het geval dat de bestuursrechtelijke rechtsgang wel is gebruikt: “3.2. In een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. (Vgl.

HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573.)” Zelfstandig onderzoek van de rechtmatigheid in het strafrecht 6.1 Hiervoor (onder 4) heb ik uiteengezet dat de leer van de formele rechtskracht rust op drie gronden: de rechtszekerheid, de taakverdeling tussen rechters en de doelmatigheid van de rechtsbescherming. In zijn rechtspraak erkent de Hoge Raad, zie bijvoorbeeld het Dijkverbod-arrest en het arrest Ongewenstverklaring I, het belang van de “behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en (…) het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken”. Andere aspecten van de rechtszekerheid dan dit laatste punt, worden niet geëxpliciteerd. Die zijn echter wel degelijk in het geding. Een door de strafrechter niet rechtmatig geacht besluit kan immers niet meer met het strafrecht worden gehandhaafd en dat zal grote afbreuk kunnen doen aan het effect van het besluit. 6.2 Ondanks dat de Hoge Raad dus (deels) de redenen voor het beginsel van formele rechtskracht onderschrijft, oordeelt hij dat er gevallen zijn waarin de strafrechter de rechtmatigheid van het betrokken besluit desalniettemin zelfstandig moet onderzoeken. Anders dan de steller van het cassatiemiddel meen ik niet dat over de vraag wanneer een dergelijk geval zich voordoet in de rechtspraak algemene regels besloten liggen die eenvoudig op andere gevallen kunnen worden toegepast. 6.3 Om te beginnen kan ik uit de rechtspraak niet afleiden dat één van de twee posities (zelfstandig onderzoek of niet) de hoofdregel is waarop de andere een uitzondering vormt. Weliswaar is de ontwikkeling van de rechtspraak ooit begonnen met zaken waarin de strafrechter dit onderzoek niet hoefde te doen, maar de Hoge Raad heeft nooit een hoofdregel en een uitzondering daarop geformuleerd en uit de mate van voorkomen van de beide typen gevallen kan ik dat ook niet afleiden. 6.4 Hieronder zal ik nalopen welke gronden voor wel of niet zelfstandig onderzoek van de rechtmatigheid van een besluit in de rechtspraak en de literatuur zijn gegeven en in hoeverre daaruit algemene regels zouden zijn af te leiden. Daarbij besteed ik achtereenvolgens aandacht aan de betekenis van de delictsomschrijving en de tenlastelegging, de inbreuk op grondrechten, het onderscheid tussen misdrijf en overtreding, overige gronden (met aandacht voor de rechtspraak in het civiele en bestuursrecht) en aan de bijzondere positie voor vergunningen. Tussendoor zal ik ingaan op hetgeen uit de rechtspraak is af te leiden over de reikwijdte van de toetsing door de strafrechter, omdat ik ook daarin niet zonder meer een algemene regel kan ontwaren. De betekenis van de delictsomschrijving en de tenlastelegging 6.5 Het Dijkverbod-arrest noemt als eerste reden voor een zelfstandig onderzoek door de strafrechter dat voor een veroordeling is “vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is”. Dit wordt afgeleid uit aspecten van wetgevingstechniek in combinatie met de door de strafrechter te beantwoorden eerste vraag van art. 350 Sv, namelijk dat het bestanddeel bewezen moet worden dat sprake is van een “krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel”. Ik merk op dat rechtmatigheid op zichzelf zou kunnen komen “vast te staan” door een rechtmatigheidsfictie die het gevolg is van het nalaten een bestuursrechtelijk rechtsmiddel aan te wenden. Hier lijkt echter iets anders te worden bedoeld, namelijk dat de rechtmatigheid door een rechter wordt vastgesteld. Dit kan ook een bestuursrechter zijn, gelet op het vervolg van het Dijkverbod-arrest waarin de Hoge Raad uiteenzet wanneer de strafrechter in beginsel het oordeel van de bestuursrechter volgt. 6.6 Het is verder juist dat het Dijkverbod-arrest de plicht van de strafrechter om zelfstandig de rechtmatigheid van een besluit te beoordelen koppelt aan de in de tenlastelegging opgenomen woorden "krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 184 Sr. Deze woorden dienen dan aldus te worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid. Eenzelfde soort redenering gebruikte de Hoge Raad in het arrest Ongewenstverklaring I bij de woorden “op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling verklaard”. 6.7 Deze redenering verklaart echter niet waarom steeds geen zelfstandig onderzoek is vereist bij vergunningen. Ook in vergunningszaken komen we namelijk een aantal keer de formulering tegen dat is gehandeld in afwijking van een “krachtens” de wet gegeven vergunning. Ik wijs om te beginnen op HR 6 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9885, waarin het hof had vrijgesproken van een zowel in de misdrijf- als overtredingsvariant tenlastegelegde overtreding van een voorschrift omdat de betreffende vergunning na die overtreding door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State was vernietigd. In cassatie hield dit oordeel stand waarbij de Hoge Raad overwoog dat het hof “de in tenlastelegging voorkomende term “een krachtens de Wet milieubeheer afgegeven vergunning” kennelijk [had] verstaan als: “een krachtens de Wet milieubeheer uit hoofde van een rechtsgeldige beschikking afgegeven vergunning””. 6.8 In HR 17 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7935, deed zich de situatie voor dat de verdachte werd vervolgd voor overtreding van een vergunningvoorschrift dat pas na de overtreding door de Afdeling bestuursrechtspraak werd vernietigd. De vrijspraak die volgde bleef in cassatie wederom in stand, waarbij de Hoge Raad overwoog: “In de tenlastelegging is telkens sprake van overtreding van voorschriften verbonden aan een krachtens de Wet milieubeheer verleende vergunning, waarmee onmiskenbaar is bedoeld een rechtsgeldige vergunning.” Hier valt op dat de Hoge Raad deze uitleg van de tenlastelegging niet (meer) expliciet inleest in het oordeel van het hof. De tenlastelegging was in beide zaken gestoeld op art. 18.18 Wet milieubeheer dat afzonderlijk strafbaar stelde “[e]en gedraging in strijd met een voorschrift dat is verbonden aan een krachtens deze wet verleende vergunning of ontheffing” (cursivering toegevoegd, MvW). 6.9 Ook in andere gevallen wordt de rechtmatigheid van het besluit wel degelijk relevant geacht voor bewezenverklaring, zelfs wanneer het besluit zelf geen deel uitmaakt van de delictsomschrijving, terwijl in die gevallen niet zonder meer een zelfstandig onderzoek is vereist van de strafrechter naar de rechtmatigheid van dit besluit. 6.10 Dat was het geval in een arrest over de Leerplichtwet (Lpw). Deze wet stelt in art. 26 lid 1 Lpw strafbaar het niet voldoen aan het gebod van art. 2 lid 1 Lpw, te weten de verplichting ervoor te zorgen dat een “jongere als leerling van een school is ingeschreven en deze school na inschrijving geregeld bezoekt”. Art. 11 aanhef en onder g en art. 14 Lpw geven vervolgens het hoofd van de school en de leerplichtambtenaar de bevoegdheid verlof (vrijstelling) te verlenen van deze plicht vanwege “andere gewichtige omstandigheden”. In HR 6 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9812, werd na een rechtsgeldige weigering van verlof door de leerplichtambtenaar, bij de strafrechter alsnog een beroep gedaan op omstandigheden die een verlof zouden rechtvaardigen. Dit werd door de Hoge Raad echter afgedaan met de enkele vaststelling dat het verlof was geweigerd. Dit besluit werd dus zonder meer voor rechtmatig gehouden. De Hoge Raad overwoog: “Voorzover het aldus aangevoerde een beroep inhoudt op de in art. 11, aanhef en onder g, Leerplichtwet 1969 voorziene vrijstelling in geval van “andere gewichtige omstandigheden”, houdt het een ontkenning in van de in de tenlastelegging vermelde verplichting”. 6.11 Verder wijs ik op rechtspraak over art. 9 lid 2 WVW 1994.

Deze bepaling verbiedt het rijden terwijl het rijbewijs “ongeldig is verklaard”. De delictsomschrijving vermeldt niet dat die ongeldigverklaring krachtens of op grond van een wettelijk voorschrift moet zijn gedaan. In HR 14 februari 1995, NJ 1995/407, oordeelde de Hoge Raad O(over de voorganger van art. 9 lid 2 WVW 1994) niettemin dat “[i]ndien (…) een ongeldigverklaring (…) naar aanleiding van een administratiefrechtelijke procedure alsnog is ingetrokken of herzien (…) zulks in beginsel mee[brengt] dat achteraf moet worden geoordeeld dat die ongeldigverklaring nimmer heeft gegolden”. Dit wordt bevestigd in HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1146, rov. 2.4.2: “[w]el kan een geslaagd bezwaar of beroep meebrengen dat achteraf bezien de ongeldigverklaring nooit heeft gegolden.” Over de vraag in hoeverre de rechtmatigheid van het besluit door de strafrechter zelfstandig moet worden onderzocht, laat deze rechtspraak zich niet uit. Intermezzo: de reikwijdte van de toetsing door de strafrechter 6.12 Mijn twijfel of de hiervoor besproken arresten Dijkverbod en Ongewenstverklaring I een algemene regel inhouden over het zelfstandige onderzoek van de strafrechter naar de rechtmatigheid van het besluit, wordt versterkt door de vergelijking van de reikwijdte van dat onderzoek bij enerzijds art. 184 Sr en anderzijds art. 197 Sr. 6.13 Bij die vergelijking stel ik voorop dat de rechtmatigheid van een besluit in beginsel op vele punten kan worden getoetst, zoals:(i) of het besluit is genomen door een daartoe (via attributie, delegatie of mandaat) bevoegd orgaan;(ii) of de met het besluit beoogde rechtsgevolgen zijn voorzien in de wet, dus bijvoorbeeld of de wet de oplegging van een gebiedsverbod voor een bepaalde duur wel mogelijk maakt; (iii) of is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor de uitoefening van de bevoegdheid door het betreffende orgaan, waaronder de feitelijke grondslag; (iv) of de wettelijke regeling waarop de bevoegdheid berust verbindend is; (v) of het besluit is overeenstemming is met hogere regelgeving, zoals bijvoorbeeld de grondrechten; (vi) of het besluit wat inhoud en wijze van tot stand komen betreft ook voor het overige in overeenstemming is met de algemene wettelijke regels en rechtsbeginselen. 6.14 Het Dijkverbod-arrest stelt dat het bestanddeel “krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel” aldus moet “worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid”. Dit zou zo kunnen worden uitgelegd dat alleen de onder (i) tot en met (iv) bedoelde punten zijn bedoeld. Verderop in deze overweging wordt echter meer in zijn algemeenheid gesteld dat de rechter dient te onderzoeken “of het bevel rechtmatig is gegeven”. Bovendien is vereist dat komt “vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is”. Dergelijke overwegingen suggereren dat ook een toets in de sfeer van het onder (v) en (vi) genoemde moet plaatsvinden. 6.15 Dit staat in contrast tot de formulering in het arrest Ongewenstverklaring I. Daar gaat het om het bestanddeel “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling verklaard” (dat in de tenlastelegging nader moet worden gespecificeerd). Deze bewoordingen “dienen aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht”. Dan lijkt het alleen te gaan om het hiervoor onder (v) bedoelde punt en dan alleen nog één bepaalde categorie hogere regelgeving. In de rest van de overweging worden de toetsingsgronden niet uitgebreid. Daar komt nog eens bij dat de rechter de rechtmatigheid dient te onderzoeken “in voorkomende gevallen” en dus niet in alle gevallen. Deze beperking is niet opgenomen in het Dijkverbod-arresten zou de betekenis kunnen hebben nog eens te benadrukken dat een zelfstandig onderzoek naar de rechtmatigheid alleen aan de orde is als rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht in het geding zijn. 6.16 Ik heb in latere arresten van de Hoge Raad over deze twee categorieën van zaken niet gevonden dat de toetsing omvangrijker of beperkter is dan de hiervoor geciteerde passages suggereren. In het kader van 184 Sr is verweer gevoerd over de verbindendheid van de toepasselijke verordening, de proportionaliteit, subsidiariteit en détournement de pouvoir en over het vervuld zijn van de toepassingsvoorwaarden. Verder heeft de Hoge Raad beoordeeld of het betreffende besluit op juiste wijze bekend is gemaakt en in werking is getreden. In een aantal zaken waarin niet duidelijk is of tegen het bevel zelf een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond, was een even breed palet aan toetsingsgronden aan de orde. 6.17 In de arresten over 197 Sr gaat het steeds alleen maar over strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Daarbij is de bijzonderheid dat in bepaalde gevallen een zwaarder criterium geldt voor het aannemen van de onrechtmatigheid van een inreisverbod. Volgens het arrest Ongewenstverklaring II uit 2016 is dat het geval in de situatie dat de bestuursrechtelijke rechtsgang wél is doorlopen. Dat zal op zich geen verbazing wekken omdat dan immers al een rechter het besluit heeft beoordeeld. In die gevallen kan slechts onder bijzondere omstandigheden de strafrechter zelfstandig onderzoeken of het inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Van bijzondere omstandigheden is sprake als het besluit “evident’ daarmee in strijd is. In HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat dit zwaardere criterium in bepaalde gevallen ook geldt als géén gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang: “3.8. Opmerking verdient dat ook wanneer de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang of wanneer een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter in die rechtsgang niet kan worden afgewacht, in de strafzaak het in 3.2 bedoelde toetsingskader [voor een inreisverbod van meer dan vijf jaar] slechts aan het aannemen van de rechtmatigheid van het inreisverbod in weg staat als de strafrechter vaststelt dat in het voorliggende geval evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Indien, nadat een veroordeling ter zake van het onderhavige delict onherroepelijk is geworden, het desbetreffende inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter wordt vernietigd, is het niet uitgesloten dat de verdachte met vrucht een beroep kan doen op herziening in de zin van art. 457, eerste lid, Sv.” 6.18 Dit geeft de indruk dat de Hoge Raad bij de toetsing van inreisverboden van meer dan vijf jaar wél het beginsel van formele rechtskracht aanvaardt. Hij laat het oordeel immers over aan de bestuursrechtelijke kolom en grijpt alleen in bij evidente gevallen. Daarbij wacht hij bovendien een eventuele bestuursrechtelijke procedure niet af, maar verwijst hij de verdachte naar de herziening als deze procedure gunstig voor hem uitpakt. 6.19 Deze verschillen in de mate waarin de strafrechter zelfstandig onderzoek moet doen naar bestuursrechtelijk handelen zouden gerelateerd kunnen zijn aan het doel en aard van de bepalingen die hier aan de orde zijn. 6.20 Uit de rechtspraak over art. 184 Sr volgt bijvoorbeeld dat de noodzaak tot toetsing van het bevel al van oudsher werd aangenomen. Het Dijkverbod-arrest zelf verwijst naar HR 11 december 1990, NJ 1991/423. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat het hof de in art.

184 Sr voorkomende woorden ‘krachtens wettelijk voorschrift’ aldus had verstaan dat van een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid en dat het daarmee geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 6.21 Aan het aannemen van de (beperkte) plicht voor de strafrechter om zelfstandig onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van een ongewenstverklaring/inreisverbod zou ten grondslag kunnen liggen dat op deze wijze het Unierecht wordt gehandhaafd. In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest Ongewenstverklaring I schrijft AG Knigge: “29. Het uitgangspunt van de klacht, namelijk dat art. 197 Sr een rechtsgeldige beschikking tot ongewenstverklaring veronderstelt, komt mij juist voor. Ook wil ik onderschrijven dat er in gevallen waarin de beschikking (evident) in strijd met het EG-recht tot stand is gekomen, reden kan zijn om een uitzondering te maken op het beginsel van de formele rechtskracht. De beperkte ruimte die de Hoge Raad heeft gelaten voor dergelijke uitzonderingen dient mijns inziens mede te worden aangewend om te voorkomen dat de vervolging en bestraffing in strijd komt met EG-recht.” Daarbij kan overigens aan de hand van de arresten Ciola en Purmerend van het Hof van Justitie van de Europese Unie discussie worden gevoerd in hoeverre de nationale rechter, buiten evidente gevallen van strijd met Unierecht, ook verplicht is een eventuele regel van formele rechtskracht te doorbreken. Grondrechten 6.22 Als tweede reden voor een zelfstandig onderzoek door de bestuursrechter noemt het Dijkverbod-arrest dat het hier gaat om een geval dat als kenmerk heeft “dat als misdrijf met straf wordt bedreigd het opzettelijk niet voldoen aan in verband met de openbare orde en veiligheid gegeven bevelen die de in art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM gewaarborgde "liberty of movement" beperken”. Dit lijkt mij echter om twee redenen geen grond die de eis van een zelfstandig onderzoek door de strafrechter zelfstandig kan dragen. Ten eerste wordt deze grond aanvullend aan de hiervoor besproken wetstechnische grond opgevoerd, met de woorden “[d]aarbij verdient nog opmerking”. Ten tweede wordt deze grond niet genoemd in het arrest Ongewenstverklaring I. De Hoge Raad zet niet uiteen dat in die zaak enig grondrecht in het geding zou zijn. Rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht zijn weliswaar van een hogere orde dan nationaal recht, maar zijn niet per definitie grondrechten. Wellicht hebben ze in de gevallen die in het arrest worden bedoeld wel een zelfde soort werking. Als een strijd met regels van Unierecht wordt geconstateerd, is dat immers in het voordeel van de verdachte. Een grondrecht wordt daarmee echter niet zonder meer beschermd. Misdrijf of overtreding 6.23 Dat het, zoals zojuist genoemd, gaat om een misdrijf en geen overtreding, kan naar mijn mening ook niet op zichzelf verklaren dat een zelfstandig onderzoek door de strafrechter is aangewezen. In de rechtspraak over art. 197 Sr wordt dit element niet benoemd. Bovendien ging het in het Mobil Oil-arrest ook om een misdrijf, namelijk de opzettelijke overtreding van een economisch delict bedoeld in art. 1, onder 2°, WED (art. 2 lid 1 WED). Dit neemt echter niet weg dat bij hierin wel tot uitdrukking komt dat naarmate de toe te passen strafbepaling zwaarder is, eerder een zelfstandig onderzoek van de strafechter is aangewezen. Andere redenen voor zelfstandig onderzoek door de strafrechter 6.24 In de literatuur worden verschillende verklaringen gegeven voor de eis van een zelfstandig onderzoek door de strafrechter. Genoemd wordt de autonomie van het materiële strafrecht, dat niet is gebonden aan theorieën en begrippen uit andere rechtsgebieden. Ook als een dergelijke autonomie wordt aangenomen, lijkt mij dit echter eerder een beschrijving van een fenomeen dat het gevolg is van andere omstandigheden. Het verklaart bovendien niet waarom in sommige gevallen de strafrechter wel terugtreedt ten gunste van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming. 6.25 Hetzelfde geldt voor de, ook in de bestuursrechtelijke literatuur zelf genoemde, reden dat de bestuursrechtelijke rechtsbescherming beperkingen kent. Voor deze rechtsbescherming is initiatief van de verdachte zelf nodig die op de juiste wijze en binnen een relatief korte termijn een rechtsmiddel moet aanwenden, waarbij een beroep op de bestuursrechter vaak pas mogelijk is nadat een bezwaarprocedure is doorlopen. Bij het instellen van beroep is bovendien in beginsel een griffierecht verschuldigd, hetgeen de toegang tot de bestuursrechter beperkt. Eggen houdt voor dat de goede werking van dit systeem een rationeel denkende en handelingsvaardige burger vereist, waarvan echter niet altijd sprake is. Sanders spreekt erover dat het bestuursrecht met zijn besluitmodel en vernietigingsberoep niet aansluit op de belevingswereld van de burger en simpelweg te complex is geworden. Ortlep en Van Zanten wijzen erop dat het vernietigingsberoep bij de bestuursrechter vele onvolkomenheden kan hebben waardoor de uitkomst ervan niet de materieelrechtelijke werkelijkheid is. Ik merk op dat dit laatste dan weer reden zou zijn om als strafrechter ook dan zelfstandig onderzoek te doen naar de rechtmatigheid als de bestuursrechter het besluit wel heeft beoordeeld. Dat is echter niet de strekking van de rechtspraak. Wel is voorstelbaar dat de genoemde kenmerken van het bestuursrecht ertoe bijdragen dat niet zonder meer wordt uitgegaan van formele rechtskracht als geen rechtsmiddel is ingesteld, om zo voldoende rechtsbescherming voor de verdachte zeker te stellen. 6.26 Hoewel de individuele rechtsbescherming in het civiele recht geen reden is voor een meer algemene uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht, houden verschillende bijzondere uitzonderingen wel verband met dit aspect. Zo geldt een uitzondering op de formele rechtskracht als van de betrokken burger niet kon worden gevergd dat deze de bestuursrechtelijke procedure volgde omdat hij niet wist en ook niet behoefde te weten dat dat hij dit kon. Verder heeft de Hoge Raad een uitzondering aanvaard op de ‘formele rechtspracht plus’ (de bestuursrechter heeft het besluit beoordeeld en in stand gelaten) als moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. 6.27 De noodzaak voor een hoge mate van rechtsbescherming in het strafrecht is gelegen in de bijzondere aard van dit rechtsgebied dat, anders dan het civiele recht, is gericht op opzettelijke leedtoevoeging. De gevolgen van die leedtoevoeging voor de verdachte en de inbreuk op diens rechten vereisen enerzijds dat een sanctie slechts wordt opgelegd als de door de verdachte overtreden norm geheel rechtmatig is (legaliteitsbeginsel) en anderzijds dat de strafrechter zelf de volledige verantwoordelijkheid kan nemen voor de oplegging van deze sanctie. Buruma heeft dit laatste zo verwoord “dat de strafrechter niet van het laatste woord over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een verdachte mag worden afgehouden”. 6.28 Het gaat dan dus om de effectieve bescherming van de burger tegen de macht van de overheid. Aan het strafrecht is eigen, als het gaat om de leedtoevoeging, dat daarin alleen een relatie tussen de burger en de overheid aan de orde is.

Dat maakt dat het aan het beginsel van formele rechtskracht ten grondslag liggende argument van de rechtszekerheid minder gewicht in de schaal legt omdat dit beginsel vooral ten gunste van de burger werkt en niet dient ter bescherming van de overheid. Uitzondering voor vergunningen 6.29 Als deze analyse juist is, dan roept die wel de vraag op waarom deze rechtsbescherming niet zou toekomen aan de verdachte die handelt zonder vergunning of die vergunningvoorschriften overtreedt. In het Dijkverbod-arrest worden deze gevallen onderscheiden van de gevallen waarin een met art. 184 Sr te handhaven bevel is gegeven dat inbreuk maakt op de bewegingsvrijheid van de verdachte. In de arresten Drankverlof, Vaarvergunning Polder Nieuwkop en Noorden en Mobil Oil is ook daadwerkelijk geoordeeld dat de strafrechter geen zelfstandig onderzoek doet naar de rechtmatigheid van het betrokken besluit. 6.30 Wat onder een vergunning dient te worden verstaan, is niet nader omschreven. Over het algemeen wordt een vergunning gedefinieerd als een besluit dat een uitzondering toestaat op een wettelijk verbod. De uitzondering op een wettelijk gebod heet dan een vrijstelling. Volgens Schlössels e.a. is het mogelijk ‘vergunning’ ook in ruime zin op te vatten als overheidstoestemming om iets te doen wat anders verboden is. Daaronder zouden bijvoorbeeld ook certificeringen, opname in een register, diploma’s met civiel effect en bepaalde benoemingsvereisten kunnen worden begrepen. 6.31 Bezien vanuit de redenen voor het aannemen van formele rechtskracht en de uitzonderingen daarop, zie ik op het punt van de taakverdeling tussen de bestuurs- en strafrechter geen grote verschillen tussen enerzijds vergunningen en anderzijds de in de rechtspraak aanvaarde gevallen waarin de strafrechter wel zelfstandig onderzoek doet. Bij bepaalde vergunningen zouden eerder technische aspecten een rol kunnen spelen waar de bestuursrechter vaker mee te maken heeft (de specialisatiegedachte), maar bij de inreisverboden dient de strafrechter zich ook te buigen over kwesties van vreemdelingenrecht waarin de bestuursrechter is gespecialiseerd. De toetsing van de bevelen in het kader van art. 184 Sr lijkt zich bovendien uit te kunnen strekken tot alle aspecten van het bestuursrecht. 6.32 Als het gaat om de rechtszekerheid, is in zijn algemeenheid bij een vergunning de kans groter dat de belangen van derden zijn betrokken bij het besluit waarvan de rechtmatigheid in het strafproces ter discussie staat. Het besluit kan de belangen van deze derden dienen, terwijl zij aannemen dat dit besluit rechtsgeldig en rechtmatigheid is omdat daar geen rechtsmiddelen tegen zijn aangewend. Het oordeel van de strafrechter doet dan feitelijk afbreuk aan deze belangen en maakt dus inbreuk op hun rechtszekerheid. Echter zijn bij vergunningen lang niet altijd de belangen van derden betrokken, zoals wordt geïllustreerd door de gevallen die aan de orde waren in de arresten Drankverlof en Vaarvergunning Polder Nieuwkoop en Noorden. Tegelijkertijd is het goed mogelijk dat er personen zijn die belang hebben bij de verwijdering van een overlast gevend persoon zoals in het Dijkverbod-arrest (daargelaten of zij in het kader van een bestuursrechtelijke procedure als belanghebbende zouden kunnen worden aangemerkt). 6.33 Ten slotte kan de vraag worden gesteld in hoeverre bij vergunning(voorschrift)en de rechtsbescherming een zelfstandig onderzoek naar de rechtmatigheid van de vergunning vereist. Waarom zou bij vergunningen het inroepen van de rechter wel aan het initiatief van de verdachte kunnen worden overgelaten? De reden zou kunnen zijn dat vergunningen over het algemeen op aanvraag worden verstrekt, terwijl de verstrekking van een vergunning over het algemeen (mede) ten voordeel strekt van de individuele belangen van de aanvrager. Dit brengt een verhouding tussen burger en bestuur mee die meer trekken van gelijkwaardigheid heeft dan bij een eenzijdig door het bestuur aan de burger opgelegd bevel of inreisverbod. Het eventueel instellen van bezwaar en/of beroep ligt meer in het verlengde van het doen van een aanvraag en het behartigen van de eigen belangen en dit zou daarom met meer vertrouwen aan de geadresseerde van het besluit kunnen worden overgelaten. 6.34 In de literatuur wordt de noodzaak tot aanvullende rechtsbescherming ook wel verbonden aan de vraag of het te toetsen besluit een belastende of begunstigende beschikking is. Ik betwijfel echter of dit een werkbaar onderscheid is, voor zover dit wordt bepaald aan de hand van de concrete gevolgen van een besluit. Om te beginnen spreekt de Hoge Raad niet van belastende of begunstigende besluiten, maar alleen van vergunningen. Een vergunning is bovendien op zichzelf een begunstigend besluit omdat het toestaat af te wijken van een wettelijk verbod. De daaraan verbonden voorschriften zullen echter over het algemeen plichten opleggen aan de vergunninghouder. Ik wijs er verder op dat de intrekking van een vergunning in concreto belastend is, terwijl in het Drankverlof-arrest een zelfstandig onderzoek naar de rechtmatigheid van die intrekking werd afgewezen. Naar mijn mening moet dan ook meer algemeen worden gekeken of het gaat om een besluit dat betrekking heeft op de afwijking van een wettelijke verbod. Als daarvan sprake is, dan is een zelfstandig onderzoek naar de rechtmatigheid van dat besluit door de strafrechter in beginsel niet aan de orde. Overigens ga ik ervan uit dat hetgeen voor vergunningen geldt, ook van toepassing is op ontheffingen.