ECLI:NL:PHR:2024:500

M.E. van Wees In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 14 juli 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens 1, 2 en 3 "verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd" en 4 en 5 “verduistering, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. Het hof heeft daarnaast een vordering van de benadeelde partij (gedeeltelijk) toegewezen en twee vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 2.1 Het eerste middel komt op tegen de afwijzing van een aanhoudingsverzoek en bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft doen blijken een afweging te hebben gemaakt van alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. 2.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2022 houdt voor zover van belang in: “Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. T. Scheffer, advocaat te Amsterdam, die mededeelt door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. De raadsman zegt voorts: Mijn cliënt is er niet en ik verwacht hem ook niet. Hij kon geen vrij krijgen van zijn werk. Dat bericht heeft mij laat bereikt. De e-mail van zijn werkgever zal ik doorsturen naar de griffier. (De e-mail wordt door de griffier geprint en in het dossier gevoegd). Mijn cliënt heeft het vonnis gezien en zou er vandaag zelf ook graag wat over willen zeggen. Primair vraag ik om aanhouding van de behandeling van de zaak. (…) De advocaat-generaal zegt: Er wordt gevraagd om aanhouding, maar dat verzoek moet wel onderbouwd worden. Uit de mededeling dat de verdachte moet werken, blijkt nog niet dat hij ter zitting aanwezig wil zijn. Er moet een afweging gemaakt worden tussen het belang van de verdachte en het belang van strafvordering. De feiten zijn van lange tijd geleden. Als u komt tot de conclusie dat de verdachte ontvankelijk is in het hoger beroep, dan vind ik dat de zaak vandaag moet worden afgedaan. Het hof trekt zich terug en de voorzitter deelt daarna als beslissing van het hof mede: Het hof wijst het aanhoudingsverzoek af. Op 25 april 2022 is de oproeping aan de verdachte in persoon betekend. Nu op het laatste moment komt er bericht van verhindering. Dit vormt echter onvoldoende aanleiding om de behandeling van de zaak aan te houden. We gaan vandaag behandelen, en u bent gemachtigd. Wat zijn de bezwaren tegen het vonnis?” 2.3 Het e-mailbericht dat door de raadsman op de terechtzitting van 30 juni 2022 aan het hof toegestuurd houdt voor zover van belang in: “Van: [betrokkene 1] | [e-mailadres] .nl (…) Onderwerp: intrekking vrij vragen Beste [verdachte] , Hierbij wil ik je mededelen dat het onmogelijk is om vandaag 30 juni vrij te geven. De zaak staat al onderbezet en je staat ingeroosterd vandaag. Dus graag zien we je op het werk verschijnen.” 2.4 In zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1896, heeft de Hoge Raad nog eens uiteengezet hoe de rechter zo’n aanhoudingsverzoek moet beoordelen. Dat beoordelingskader luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “2.3 Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan op de terechtzitting worden gedaan door de verdachte of zijn raadsman die daartoe door de verdachte op grond van artikel 279 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is gemachtigd. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de verdachte die op de terechtzitting niet is verschenen, kan daar een verzoek doen tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in artikel 279 lid 1 Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig de artikelen 329 en 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord. De verdachte of zijn raadsman moet concreet de omstandigheid aanvoeren die aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag ligt. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het verzoek om die reden afwijzen. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Als de rechter de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden – in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte – of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd – ware het juist – in de hierna weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds – dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan – afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Wanneer zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting.

Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of heeft doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek zodat de verdachte alsnog de gelegenheid krijgt aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering – dat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn omvat – ernstig in het gedrang zou komen, wanneer het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, bij afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering alleen op haar begrijpelijkheid worden getoetst. (Vgl. Hoge Raad 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934 en HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1172.)” 2.5 De raadsman van de verdachte heeft ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek een e-mailbericht overgelegd waaruit volgt dat de werkgever van de verdachte heeft medegedeeld dat het onmogelijk is om hem “vandaag 30 juni vrij te geven”. Het hof heeft het verzoek tot aanhouding afgewezen en daaraan ten grondslag gelegd dat de oproeping aan de verdachte in persoon is betekend, dat het bericht van verhindering op het laatste moment komt en dat dit “onvoldoende aanleiding” vormt om de behandeling van de zaak aan te houden. 2.6 In ’s hofs motivering ligt, zo meen ik, niet besloten dat het hof van oordeel is dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geworden. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat de verdachte in verband met zijn werk niet ter terechtzitting is verschenen. Dat brengt mee dat het hof gehouden was om de door de Hoge Raad geformuleerde belangenafweging te maken. Uit de motivering van het hof blijkt evenwel niet dat het hof een afweging heeft gemaakt tussen enerzijds het aanwezigheidsrecht van de verdachte en anderzijds het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. De overweging van het hof dat het (late) bericht van verhindering “onvoldoende aanleiding” vormt om de behandeling aan te houden volstaat daartoe niet. Nu ’s hofs motivering geen blijk geeft van een dergelijke belangenafweging, kunnen de door het hof genoemde gronden de afwijzing van het verzoek niet dragen. 2.7 Het middel slaagt. Het tweede middel 3.1 Het tweede middel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is geschonden aangezien de stukken van het geding niet binnen acht maanden nadat het cassatieberoep is ingesteld naar de griffie van de Hoge Raad zijn verzonden. 3.2 Namens de verdachte is op 27 juli 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 6 juni 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim twee maanden is overschreden. Nu het eerste middel slaagt, behoeft de overschrijding geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld. 3.3 Het tweede middel slaagt. Afronding 4.1 Beide middelen slagen. 4.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Het cassatieberoep is op 28 juli 2023 partieel ingetrokken in dier voege dat het beroep zich niet richt tegen de door het hof ten aanzien van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] genomen beslissingen. De zaak was op het moment van deze zitting al meer dan twee jaar bij het hof aanhangig. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof maak ik op dat de reden hiervoor was gelegen in de COVID-19 pandemie, verwarring over een vermeende intrekking van het hoger beroep en een fout van de administratie van het hof bij de planning van de zaak. Vgl. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:131, waarin dat wel het geval was. Vgl. in dat verband EHRM 27 juli, ECLI:CE:ECHR:2021:0727JUD007263117, rov. 51 waarin het EHRM een schending van het aanwezigheidsrecht van art. 6 EVRM aannam en daartoe onder meer overwoog “that the Court of Appeal did not set out in its judgment for what reason(s) the interests to which it had regard outweighed the applicant's interest in being able to exercise her right to attend the hearing of her appeal in person.”. In die zaak had het hof de in aanmerking te nemen belangen, anders dan in de onderhavige zaak, wel aangeduid (“to which it had regard”), maar deze belangen wogen volgens het EHRM niet op tegen het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Vgl. bijvoorbeeld HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:65.