ECLI:NL:PHR:2024:42

E.B. Rank-Berenschot In de zaak Bibitor Fonds I B.V. eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoepadv.: mr. P.A. Fruytier tegen [verweerder] verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoepadv.: mr. M.J. van Basten Batenburg Partijen worden hierna verkort aangeduid als Bibitor respectievelijk [verweerder]. In of vóór 1755 is in Eindhoven het recht in het leven geroepen om gebruik te maken van een over andermans erf lopende steeg (hierna ook : het voordelig recht). Deze zaak draait er in cassatie vooral om of dit voordelig recht goederenrechtelijk van aard is en zo ja, ten gunste van welk heersend erf het bestaat. In het principale cassatieberoep wordt onder meer geklaagd over onjuiste toepassing van het oud-vaderlandse recht, over de wijze waarop het hof de partijbedoelingen heeft vastgesteld en over de gevolgen die het hof heeft verbonden aan de samenvoeging van een heersend erf met een aangrenzend perceel. In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep wordt geklaagd dat het hof de dwingende bewijskracht van in het geding gebrachte akten (art. 157 lid 2 Rv) heeft miskend.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [verweerder] is sinds 2008 eigenaar van twee percelen aan de [a-straat 1] (kadastraal [sectie] [001] ) en [a-straat 2] (kadastraal [sectie] [002] ) te [plaats] . Vanaf de straat gezien ligt het perceel [a-straat 1] links en het perceel [a-straat 2] rechts. Deze percelen grenzen aan de achterzijde aan het perceel aan de [b-straat 1-3] (kadastraal [sectie] [003] ) te [plaats] , waarvan Bibitor sinds 2007 eigenaar is. Over het perceel van Bibitor loopt er, vanaf de straatzijde bezien, aan de linkerkant langs de erfgrens een steeg naar de achterzijde tot aan het perceel [a-straat 2] . De steeg loopt vervolgens naar rechts om de hoek door langs de achterste erfgrens van het perceel [a-straat 2] en vervolgens nog langs een klein deel van de achterste erfgrens van [a-straat 1] . In figuur 1 (met bijschrijvingen en arceringen door de rechtbank) is de indeling van de percelen te zien. De ligging van de steeg op het perceel [b-straat 1-3] (hierna ook: de steeg) is met rood bij benadering ingetekend. (ii) De percelen van zowel [verweerder] als van Bibitor zijn in de afgelopen 150 jaar meerdere keren kadastraal hernummerd, gesplitst en samengevoegd, waarbij ook de straatnamen zijn gewijzigd. (iii) Het perceel dat thans de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] omvat, bestond vanaf (in ieder geval 1832) tot 1885 uit de kadastrale percelen [004] , [005] en [006] . Perceel [004] is in 1885 hernummerd tot [sectie] [007] . De percelen [005] en [006] zijn in 1885 samengevoegd en hernummerd tot [sectie] [008] . In 1984 zijn [sectie] [008] en [sectie] [007] samengevoegd tot [sectie] [009] om in 1987 kadastraal te worden gesplitst in de nummers [sectie] [001] ( [a-straat 1] ) en [sectie] [002] ( [a-straat 2] ). Verwezen wordt naar de figuren 2 en 3. (iv) De [b-straat] heette tot 1920 de [c-straat] en werd ook wel [d-straat] genoemd. Waar in deze conclusie wordt verwezen naar de [b-straat] , wordt mede bedoeld de [c-straat] dan wel [d-straat] . (v) Het perceel [b-straat 1-3] was sedert 1718 eigendom van de Gereformeerde Kerk. Op het perceel stonden drie huizen van de diaconie. Gezien vanuit de [b-straat 1-3] stond achter deze huizen een woning die werd aangeduid als huize [de woning] . Deze woning was gelegen binnen de grenzen van de huidige percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] . (vi) In het kader van een verkoop en levering van de woning [de woning] is in de leveringsakte van 1755 (memorie van grieven, prod. 31) onder meer vermeld dat de woning wordt geleverd: "(...) met alle voor en nadelige regten en servituijten als van outs en specialijk met het regt of vrijheid van passage en alle andere gebruik door en van het gangetje lopende langs de drie huisjes van de Diakonie en uitkomende aan de [c-straat] voors als wijlen juffrouw de weduwe [betrokkene 2] als laatste huurderse van opgem huijsinge [de woning] , van het selve gangetje altoos gehad en genoten heeft (...)” (vii) Ter gelegenheid van een verkoop van [de woning] in 1787 wordt in de akte van levering (memorie van grieven, prod. 32) vermeld dat de woning wordt geleverd met: “(...) dit voordelig regt of vrijheid van Passage, en alle andere gebruijk door en van het gangske, lopende langs de voorsz.: Diaconie Huijsjes en uijtkomende aan de [c-straat] , als bij de Bewoonders en gebruijkers van het gemelden Huijs [de woning] van hetselven Gangske hebben gehad en genooten (...)” (viii) In het kader van een levering van de woning [de woning] op 31 december 1810 in het kader van een openbare verkoop is in de transportakte opgenomen dat de woning wordt geleverd (memorie van antwoord, prod. 17): “(...) met dit voordelig Regt, of vrijheid van passage, en alle ander gebruik door, en van het gangske, lopende langs de gemelde Diaconie huisjes en uijtkomende aan den [straat] , zoo als vorige Eijgenaars en gebruikers van het gemelde huis, en Erve daar van altoos gejouisseert hebben. (...)” (ix) Bij akte van levering d.d. 14 maart 1969 zijn [sectie] [008] en [sectie] [007] op grond van een daartoe strekkende koopovereenkomst geleverd aan [betrokkene 1] (de oom van [verweerder] ). In de akte van levering (conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie, prod. 6) is onder meer vermeld: “Met betrekking tot voormeld perceel gemeente [plaats] [sectie] nummer [008] wordt ten deze verwezen naar een akte van een en dertig december achttienhonderd tien verleden voor de Schepenen der stad [plaats] , in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastraal perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang, lopend langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [b-straat] ; (...)” (x) Bij brief van 1 mei 1989 heeft de Dommelsche Bierbrouwerij, de toenmalige eigenaar van het perceel [b-straat 1-3] , aan [betrokkene 1] geschreven (inleidende dagvaarding, prod. 9): “(...) Betreft: erfdienstbaarheid gevestigd op het perceel aan de [b-straat 1-3] te [plaats] (...) Op het bovengenoemde perceel ligt een erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van het perceel aan de [a-straat 2] te [plaats] , het heersend erf waarvan u eigenaar bent, (...)” (xi) In verband met de levering van het perceel [b-straat 1-3] aan Bibitor is in de notariële leveringsakte van 19 december 2007 (inleidende dagvaarding, prod. 5) in artikel 8, waarin erfdienstbaarheden op het perceel worden beschreven, onder meer opgenomen dat wordt verwezen naar een akte van transport van 16 december 1930, waarin is vermeld: “(…) wordende ten aanzien van het kadastrale perceel [plaats] [sectie] nummer [008] (...) speciaal verwezen naar een akte den een en dertigste December achttienhonderd en tien verleden voor de Schepenen der Stad [plaats] , in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastrale perceel bestaande voordeelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van den gang loopende Iangs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [b-straat 1] en [b-straat 3] ) en uitkomende op de [b-straat] .” (xii) In de notariële akte van 23 juli 2008 (inleidende dagvaarding, prod. 1) waarmee perceel [a-straat 1] (C [001] ) aan [verweerder] is geleverd, is in artikel 7 onder meer vermeld: “(…) Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar voormelde titel van aankomst [ ], waarin woordelijk staat vermeld: "Met betrekking tot voormeld perceel gemeente [plaats] [sectie] nummer [008] wordt ten deze verwezen naar een akte op eenendertig december achttienhonderd tien verleden voor de Schepenen der stad [plaats] , in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastraal perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang, lopend langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [b-straat] ; (…)” (xiii) In de notariële akte van 6 augustus 2008 waarmee perceel [a-straat 2] ( [sectie] [002] ) aan [verweerder] is geleverd, is bovenstaande bepaling niet opgenomen. Op 27 mei 2019 heeft een medewerker van [het notariskantoor] te [plaats] , het notariskantoor dat de notariële akte heeft opgesteld, hierover per e-mail het volgende aan [verweerder] bericht (inleidende dagvaarding, prod.

In eerste aanleg 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 17 december 2019 heeft [verweerder] in conventie, voor zover in cassatie van belang, gevorderd om: - voor recht te verklaren dat ten behoeve van het voormalige kadastrale perceel [plaats] [sectie] [008] , thans percelen [001] en [002] als heersende erven en ten laste van het [sectie] [003] als dienend erf een erfdienstbaarheid van voetpad bestaat, namelijk het “voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van den gang lopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [b-straat 1] en [b-straat 3] ) en uitkomende op de [b-straat]”; - Bibitor te veroordelen om de genoemde erfdienstbaarheid van voetpad te respecteren en zodoende [verweerder] , al zijn aldaar gevestigde (onder)huurders, inclusief eventueel personeel en leveranciers van die (onder)huurders, alsmede bezoekers van (onder)huurders, de vrije doorgang te verschaffen en te blijven verschaffen, in beide richtingen dus zowel heen als terug, met afgifte van de benodigde sleutel(s) van de thans van buitenaf gesloten toegangsdeur uitkomende op de [b-straat] en eventuele andere afsluitbare deuren in de gang, alsmede Bibitor te veroordelen om haar (onder)huurders inclusief eventueel personeel en leveranciers te beletten om inbreuk te maken op de erfdienstbaarheid zoals het versperren van uitgangen van genoemde percelen van [verweerder] en de toegangsdeur uitkomende op de [b-straat] , e.e.a. op straffe van verbeurte van een dwangsom. 2.2 Aan deze vordering heeft [verweerder] , samengevat, ten grondslag gelegd dat er blijkens de akte van 23 juli 2008 (met verwijzing naar de akte van 1810) een erfdienstbaarheid van voetpad rust op het perceel van Bibitor ten behoeve van [verweerder] [sectie] [001] en [sectie] [002] . Omdat Bibitor de poort die toegang geeft tot de steeg vaak verspert en [verweerder] geen sleutel van de deur heeft, kan [verweerder] alleen door de gang naar buiten lopen, maar niet naar binnen. Dit is volgens hem in strijd met het in 1810 gevestigde recht van erfdienstbaarheid. Hij heeft hierover meermaals contact gezocht met Bibitor, maar partijen zijn niet tot een oplossing gekomen. 2.3 Bibitor heeft verweer gevoerd en voorts in reconventie, voor zover in cassatie van belang, gevorderd om: primair: - voor recht te verklaren dat het recht van erfdienstbaarheid ten aanzien van het kadastrale perceel [sectie] , nr. [001] , [plaats] en/of ten aanzien van het kadastrale perceel [sectie] , nr. [002] , [plaats] , is opgeheven, althans niet meer geldt als gevolg van verjaring, alsmede [verweerder] te gebieden zijn medewerking te verlenen aan de doorhaling van het recht van erfdienstbaarheid in de openbare registers, op straffe van een dwangsom; - [verweerder] te veroordelen de door hem aangebrachte (tweede) deur op eigen kosten te verwijderen, op straffe van een dwangsom; subsidiair: - het recht van erfdienstbaarheid te wijzigen in een recht van noodweg, aldus dat deze enkel en alleen in noodsituaties gebruikt mag worden alsmede slechts in één richting (van het heersende perceel richting de [b-straat] ) en/of het recht van erfdienstbaarheid te wijzigen in een recht van erfdienstbaarheid dat alleen ten gunste van het perceel [sectie] [002] gevestigd is, alsmede [verweerder] te gebieden zijn medewerking te verlenen aan deze wijziging(en) in de openbare registers, op straffe van een dwangsom; - [verweerder] te veroordelen om de tweede deur zodanig aan te passen dat deze niet meer naar buiten toe kan openen, althans geen hinder meer kan veroorzaken, op straffe van een dwangsom. 2.4 Bibitor heeft aan haar reconventionele vorderingen, samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [verweerder] is gevestigd, althans dat dit niet meer geldig is. Indien wordt geoordeeld dat een erfdienstbaarheid bestaat, is deze volgens Bibitor verzwaard, zodat wijziging, zoals gevorderd, gepast is. 2.5 [verweerder] heeft in reconventie verweer gevoerd. 2.6 Op 27 januari 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 2.7 In haar eindvonnis van 2 juni 2021 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [verweerder] toegewezen. In reconventie heeft zij [verweerder] veroordeeld om de tweede deur zodanig aan te passen dat deze niet meer naar buiten kan openen. De overige vorderingen in reconventie van Bibitor zijn afgewezen. 2.8 De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat bij akte van 31 december 1810 een erfdienstbaarheid is gevestigd. Deze akte was in eerste aanleg weliswaar niet in het geding gebracht, maar is geciteerd in de leveringsakten van 14 maart 1969 en 23 juli 2008. In hoger beroep 2.9 Bibitor is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen en heeft onder aanvoering van tien grieven geconcludeerd tot vernietiging, alsmede tot afwijzing van de vorderingen in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen in reconventie. 2.10 [verweerder] heeft verweer gevoerd. 2.11 Op 30 augustus 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 2.12 Bij het thans bestreden arrest van 8 november 2022 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft het hof het volgende aan zijn oordeel ten grondslag gelegd: - met betrekking tot het tijdstip van ontstaan van het recht en het karakter ervan: “3.6 Tussen partijen is niet in geschil dat in de akte van levering van 1755, waarbij huize [de woning] behoudens de drie woningen van de diaconie in eigendom werd overgedragen, wordt vermeld dat het perceel wordt geleverd “(...) met alle voor en nadelige regten en servituijten als van outs en specialijk met het regt of vrijheid van passage en alle andere gebruik door en van het gangetje lopende langs de drie huisjes van de Diakonie en uitkomende aan de [c-straat] voors als wijlen juffrouw de weduwe [betrokkene 2] als laatste huurderse van opgem huijsinge [de woning] , van het selve gangetje altoos gehad en genoten heeft (...)”. 3.7 In de leveringsakte van 1787, waarbij huize [de woning] opnieuw onder bijzondere titel werd overgedragen aan een koper, werd eveneens vermeld dat het perceel werd geleverd “met dit voordelig Regt, of vrijheid van Passage, en alle andere gebruijk door en van het Gangske, lopende langs de voorsz.: Diaconie Huisjes, en uijtkomende aan de [c-straat] , als bij de Bewoonders en gebruijkers van het gemelde Huijs [de woning] van hetselven Gansgke hebben gehad (...)”. 3.8 Tussen partijen is niet in geschil dat het recht dat in bovengenoemde aktes wordt genoemd (hierna ook te noemen: het recht), hetzelfde recht is dat voorkomt in een leveringsakte uit 1810, waarnaar wordt verwezen in de akte van 23 juli 2008, waarbij het perceel [a-straat 2] aan [verweerder] is geleverd. Daarmee staat vast dat het recht in ieder geval bestond in 1755 toen huize [de woning] door de toenmalige eigenaar aan de toenmalige koper werd overgedragen. Of het recht in 1755 reeds een bestaand recht was dan wel eerst bij die akte in het leven is geroepen, is voor de beoordeling van dit geschil niet van belang. 3.9 Volgens Bibitor is het recht dat aldus in de aktes wordt genoemd een persoonlijk recht en niet een zakelijk recht dat was gevestigd ten behoeve van het perceel waarop huize [de woning] stond en dat rustte op het perceel [b-straat 1-3] .

4.3 Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat in de achttiende eeuw een zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. 4.4 Het valt uiteen in zestien genummerde subonderdelen (1.1 t/m 1.16). 4.5 Subonderdeel 1.1 bevat geen klacht, maar geeft een samenvatting van het bestreden oordeel van het hof en de gronden waarop dat berust (rov. 3.6-3.17). 4.6 De subonderdelen waarin de klachten zijn vervat, zullen in onderstaande volgorde worden besproken: - subonderdelen 1.12-1.14: beoordeling naar oud-vaderlands recht vereist; - subonderdelen 1.2-1.7: vaststelling partijbedoeling; - subonderdelen 1.8-1.11: is het voordelig recht persoonlijk of zakelijk?; - subonderdelen 1.15 en 1.16: overige motiveringsklachten. Subonderdelen 1.12-1.14: beoordeling naar oud-vaderlands recht vereist 4.7 Subonderdeel 1.12 klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of een persoonlijk dan wel zakelijk recht is gevestigd, moet worden beantwoord naar het (ter plaatse geldende) oud-vaderlandse recht. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het hof (i) niet (kenbaar) heeft getoetst of de bedoelingen van de partijen die het recht in het leven hebben geroepen (ook) naar oud-vaderlands recht gericht waren op het bezwaren van de zaak zelf met een zakelijk recht, althans (ii) onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de partijen die het recht in het leven hebben geroepen, tegen de achtergrond van de volgens het oud-vaderlands recht geldende vereisten, daadwerkelijk beoogden om de zaak zelf te bezwaren met een zakelijk recht. 4.8 Blijkens de schriftelijke toelichting hebben de klachten in subonderdeel 1.12 uitsluitend betrekking op het vereiste onderzoek naar de bedoelingen van de partijen die het recht in het leven hebben geroepen. Het hof heeft in rov. 3.11 weliswaar – terecht – onderkend dat aan de hand van het destijds (ter plaatse, in Staats-Brabant) geldende oud-vaderlandse recht moet worden onderzocht of de oorspronkelijke partijen beoogden om een persoonlijk dan wel een zakelijk recht in het leven te roepen, maar dat heeft het hof vervolgens niet gedaan: het hof heeft de bedoeling van de oorspronkelijke partijen willen vaststellen naar de huidige maatstaven, aldus de toelichting (s.t., nrs. 37-38). 4.9 Deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 3.10 onderzocht welke eisen in de 18e eeuw golden voor de vestiging van een erfdienstbaarheid en – na de bevinding dat een daartoe strekkende afspraak tussen partijen volstond – vastgesteld dat de toenmalige vormvereisten in ieder geval niet aan het aannemen van een zakelijk recht in de weg staan (rov. 3.10, slot). Daaraan heeft het hof in rov. 3.11 de gevolgtrekking verbonden (“daarom”) dat op grond van het destijds geldende recht voor de kwalificatie van het in de akte van 1755 genoemde voordelig recht als een persoonlijk of zakelijk recht (uitsluitend) bepalend is hetgeen partijen destijds bij het in het leven roepen van het recht hebben beoogd. Het hof heeft vervolgens aan de hand van de voorhanden bewijsmiddelen en feiten – waaronder diverse leveringsakten betreffende de betrokken erven en de latere feitelijke gang van zaken – gereconstrueerd wat de bedoeling van partijen destijds bij het in het leven roepen van het recht moet zijn geweest (rov. 3.12-3.16). Het subonderdeel geeft niet aan in welke zin het hof dat niet zou hebben gedaan aan de hand van het oud-vaderlandse recht – dat heeft het hof wel gedaan, waarover hierna onder 4.19) –, noch in welke zin het hof (ten onrechte) huidige maatstaven zou hebben toegepast. 4.10 De subonderdelen 1.13 en 1.14 keren zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.10) dat een erfdienstbaarheid naar oud-vaderlands recht kon worden gevestigd door middel van een daartoe strekkende afspraak tussen partijen, gevolgd door uitoefening van dat recht, zodat een gerechtelijke akte niet nodig was, althans het ontbreken daarvan niet tot nietigheid van de erfdienstbaarheid leidde. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat voor het vestigen van een erfdienstbaarheid naar (ter plaatse geldend) oud-vaderlands recht ten minste steeds op straffe van nietigheid vereist was: enige akte (subonderdeel 1.13), althans – overeenkomstig het vereiste voor overdracht van een onroerende zaak – opdracht voor het gerecht (subonderdeel 1.14). Daarbij heeft het hof ten onrechte verwezen naar de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de plakkaten van 1529 en 1545, omdat deze niet golden voor Eindhoven (subonderdeel 1.14). 4.11 Ter zake van deze klachten verwijs ik naar hetgeen ik hierboven heb opgemerkt over de interpretatie van het voor Staats-Brabant in 1684 uitgevaardigde plakkaat van de Staten-Generaal en het voorschrift van 1738. Net als in de voor Holland en Utrecht geldende plakkaten van 1529 respectievelijk 1545 het geval is, is in dit plakkaat voor erfdienstbaarheden niet een op straffe van nietigheid in acht te nemen vestigingsformaliteit voorgeschreven. Zijdens Bibitor is geen beroep gedaan op enige regel van oud-vaderlands gewoonterecht waaruit een dergelijk vestigingsvereiste zou voortvloeien. 4.12 In haar schriftelijke toelichting (nr. 39-42) beroept Bibitor zich op de autoriteit van verschillende auteurs. De aangehaalde bijdragen in de literatuur hebben echter geen betrekking op het recht in Staats-Brabant, met één uitzondering: volgens de aangehaalde plaats uit Fischers bewerking van De Blécourts Kort begrip van het oud-vaderlands recht was voor overdracht van onroerend goed in Staats-Brabant tot in de achttiende eeuw ceremoniële ‘stoklegging’ (effestucatio) nodig. Er is daarbij niet verwezen naar een rechtsbron. 4.13 Al met al is van geen rechtsbron gebleken die erop duidt dat in het achttiende-eeuwse Eindhoven een (gerechtelijke) akte voorwaarde was voor de vestiging van een erfdienstbaarheid. Het bestreden oordeel van het hof geeft dan ook – wat er zij van de juistheid van de verwijzingen naar de plakkaten van 1529 en 1545 en de rechtspraak van uw Raad ter zake – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 4.14 Ook de subonderdelen 1.13 en 1.14 falen. Subonderdelen 1.2-1.7: vaststelling partijbedoeling 4.15 De subonderdelen 1.2-1.7 keren zich, kort gezegd, tegen de wijze waarop het hof heeft vastgesteld dat de oorspronkelijke partijen hebben beoogd een zakelijk recht van erfdienstbaarheid in het leven te roepen. 4.16 Ik merk op dat dit oordeel in twee stappen tot stand is gekomen. Overeenkomstig het tweezijdig kwalitatieve karakter van de erfdienstbaarheid – als afhankelijk recht gekoppeld aan de eigendom van het heersend erf en als beperkt recht rustend op de eigendom van het dienend erf – heeft het hof eerst onderzocht of het voordelig recht geacht moest worden te zijn bedongen ten behoeve van de opvolgende eigenaren van [de woning] (het vermeende heersend erf) (rov. 3.12). Vervolgens heeft het hof onderzocht of de oorspronkelijke partijen beoogd hebben het recht zakelijke werking te geven c.q. de zaak zelf (het vermeende dienend erf) te belasten (rov. 3.15-3.16). Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat de beantwoording van die laatste vraag moet plaatsvinden op grond van de tekst van de akten waarin het recht werd gevestigd dan wel overgedragen, alsmede op grond van feiten en omstandigheden die zich na de vestiging van het recht hebben voorgedaan met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht (rov.

4.26 Hieruit volgt dat de subonderdelen 1.3 en 1.5 falen. 4.27 Subonderdeel 1.6 keert zich tegen het oordeel van het hof dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang is of het voordelig recht in 1755 reeds een bestaand recht was dan wel eerst bij de akte uit 1755 in het leven is geroepen (rov. 3.8, laatste volzin). Geklaagd wordt dat dit oordeel miskent dat voor de kwalificatie van het voordelig recht beslissend is hetgeen partijen ten tijde van het in het leven roepen daarvan hebben beoogd. Bij toepassing van die maatstaf dient derhalve juist te worden onderzocht (i) welke partijen het recht in het leven hebben geroepen en (ii) op welk moment het recht door hen in het leven is geroepen. In dit licht, klaagt het subonderdeel, valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom desondanks niet van belang is of het voordelig recht in 1755 reeds een bestaand recht was. Dat kan wel van belang zijn, omdat het recht al eerder kan zijn gevestigd door andere partijen. In ieder geval is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het zich niet verhoudt tot rov. 3.11 en 3.14, waarin het hof de hierboven genoemde maatstaf wel met juistheid vooropstelt, aldus de klacht. 4.28 Volgens subonderdeel 1.7 is het oordeel van het hof in het licht van de hierboven genoemde maatstaf onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het hof zelf onderkent dat onduidelijk is (i) welke partijen het voordelig recht in het leven hebben geroepen en (ii) op welk moment het voordelig recht in het leven is geroepen (rov. 3.8), terwijl het hof tegelijkertijd oordeelt dat partijen bij de vestiging van het voordelig recht in dan wel voor 1755 niet de bedoeling hadden dat de Kerk als eigenaar zich persoonlijk bond om de uitoefening van het voordelig recht te respecteren, maar dat zij de bedoeling hadden om de zaak zelf te belasten met het recht (rov. 3.16). Zonder vaststelling van de partijen die het voordelig recht in het leven hebben geroepen en het moment waarop zij dat hebben gedaan, kan volgens het subonderdeel niet op begrijpelijke wijze, althans in ieder geval niet zonder nadere motivering, worden vastgesteld wat deze onbekende partijen op een onbekend moment zouden hebben beoogd. Het hof stelt die partijbedoeling vervolgens echter wel vast. 4.29 Blijkens de toelichting strekken de klachten van subonderdelen 1.6 en 1.7 tot betoog dat het hof had moeten vaststellen welke partijen op welk moment het voordelig recht hebben gecreëerd, zulks ter vaststelling van de relevante vestigingsakte op grond waarvan het de (objectief uit te leggen) bedoeling van partijen moest vaststellen. Nu, zoals hiervoor aan de orde kwam, het hof is uitgegaan van de totstandkoming van een recht van erfdienstbaarheid door een daartoe strekkende partijafspraak, gevolgd door de uitoefening van het recht (rov. 3.10), kunnen de klachten geen doel treffen. 4.30 Verder falen de klachten omdat zij eraan voorbijzien dat het hof toepassing geeft aan het oud-vaderlandse bewijsrecht, op grond waarvan bestaan van een recht aannemelijk kan worden gemaakt zónder dat wordt aangetoond hoe het recht zou zijn ontstaan (zie hiervoor alinea 4.19 i.v.m. 3.23). 4.31 Bovendien ligt in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de Kerk als ‘vestigende’ partij (in of voor 1755) is geïdentificeerd (zie hiervoor alinea 4.20). De klachten missen in zoverre feitelijke grondslag. 4.32 Het hof heeft in rov. 3.6-3.8 vastgesteld dat het recht dat genoemd wordt in de akte van levering van 23 juli 2008 (waarbij [verweerder] zijn gepretendeerde heersend erf verkreeg), hetzelfde recht is als genoemd wordt in de leveringsakten van 1810, 1787 en 1755, waaraan het de conclusie heeft verbonden dat het recht “in ieder geval” bestond in 1755. De bestreden toevoeging dat voor de beoordeling van dit geschil niet van belang is of het recht bij de (oudste overgelegde) akte van 1755 of reeds eerder in het leven is geroepen, moet kennelijk worden begrepen als vooruitwijzing naar het onderzoek in rov. 3.10 aangaande de op het relevante tijdstip geldende vestigingsvereisten. Nu dit ziet op het “in de 18e eeuw” geldende recht en in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de vestiging “in dan wel voor 1755” neerkomt op vestiging op enig moment tussen 1718 en 1755 (zie hiervoor alinea 4.20), is de overweging dat het precieze tijdstip van vestiging niet relevant is, niet onjuist of onbegrijpelijk. 4.33 De slotsom is dat ook de subonderdelen 1.6 en 1.7 tevergeefs zijn voorgesteld. Subonderdelen 1.8-1.11: persoonlijk of zakelijk recht? 4.34 Volgens subonderdeel 1.8 is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat het niet voor de hand ligt dat in de achttiende eeuw sprake was van een persoonlijk recht van weduwe [betrokkene 2] , omdat het voordelig recht in opvolgende akten is doorgelegd, alsmede de daaropvolgende oordeelsvorming in rov. 3.15 en 3.16. Het hof zou namelijk geen (kenbaar) gewicht hebben toegekend aan verschillende door Bibitor ingenomen essentiële stellingen ter onderbouwing van het betoog dat het voordelig recht wel degelijk (enkel) een persoonlijk recht betrof. In dit verband stelt Bibitor het volgende te hebben aangevoerd: (i) Het voordelig recht is in eerste instantie specifiek en uitsluitend toegekend aan weduwe [betrokkene 2] , die op dat moment huurster van het betrokken pand was. (ii) Een zakelijk recht rust op een perceel grond en kan niet aan een huurster persoonlijk worden toegekend. (iii) In de oorspronkelijke formulering van het recht zijn geen perceelnummers genoemd. (iv) Notarissen nemen in akten voorkomende rechten veelal zonder nader onderzoek in opvolgende akten over. 4.35 Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voornoemde feiten en omstandigheden niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of het voordelig recht een persoonlijk recht dan wel een zakelijk recht is, is dat oordeel volgens subonderdeel 1.9 onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien dragen vorenbedoelde door Bibitor ingenomen stellingen bij aan de conclusie dat het recht (enkel) persoonlijk van aard is en (in ieder geval) geen sprake is van een (zakelijk) recht van erfdienstbaarheid. Deze stellingen had het hof (kenbaar) in zijn oordeel moeten betrekken. Althans valt zonder nadere motivering in het licht van deze stellingen niet (in ieder geval mede in het licht van de klachten uit middelonderdelen 1.4-1.7) in te zien om welke reden het recht dat destijds in het leven is geroepen wél het zakelijk recht van erfdienstbaarheid was, aldus de klacht. Dat het recht aan een huurster werd toegekend en op geen enkele wijze aan het perceel zélf werd gekoppeld duidt er immers op dat sprake was van een persoonlijk recht. Het hof heeft niet kenbaar op dat betoog gerespondeerd, terwijl zijn oordeel zonder respons daarop niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, aldus subonderdeel 1.9. 4.36 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.37 In het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat, gelet op de vermelding van het recht van overpad in de achtereenvolgende leveringsakten van [de woning] , dat recht niet kwalificeert als een louter persoonlijk recht van (huurster) wijlen de weduwe [betrokkene 2] , ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de stellingen (i) en (ii) er niet aan in de weg staan dat op enig moment (tussen 1718 en 1755, zie hiervoor onder 4.20) door de toenmalige eigenaar van [de woning] jegens de Kerk een recht van overpad is bedongen ten behoeve van de opvolgende eigenaren van [de woning] . Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

4.71 Aangezien de subonderdelen 1.8-1.9 en 2.2-2.3 slagen, zal de conclusie in het principale cassatieberoep strekken tot vernietiging en verwijzing. 5. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep 5.1 Nu de onderdelen 1 en 2 van het principale cassatieberoep deels doel treffen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld. Het middel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen. 5.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.6-3.17 van het bestreden arrest, waarin het hof ingaat op het tijdstip van het ontstaan van het voordelig recht en op zijn karakter. 5.3 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de werking van art. 157 lid 2 Rv, in samenhang met art. 149 en 25 Rv. Daartoe wordt aangevoerd dat partijen diverse authentieke (notariële) akten hebben overgelegd waaraan op grond van de wet dwingende bewijskracht toekomt voor wat betreft de aanwezigheid en de inhoud van het recht waarover partijen strijden. Het hof had derhalve (ambtshalve) tot uitgangspunt moeten nemen dat, gelet op de authenticiteit van die akten, het door [verweerder] gestelde recht van erfdienstbaarheid (i) aanwezig moet worden geacht en (ii) in beginsel moet leiden tot vaststelling van het door [verweerder] beoogde rechtsgevolg, (iii) behoudens tegenbewijs door Bibitor. Door geen (doorslaggevende) bewijsrechtelijke werking toe te kennen aan de in het geding ingebrachte authentieke akten, zijn de overwegingen van het hof zonder nadere motivering bovendien onvoldoende inzichtelijk, aldus onderdeel 1. 5.4 Het onderdeel doet een beroep op dwingende bewijskracht van de in het geding gebrachte akten als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv. Volgens deze bepaling levert een authentieke of onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte. 5.5 De dwingende bewijskracht van art. 157 lid 2 Rv geldt dus (i) alleen tussen partijen bij de akte en hun rechtsopvolgers en (ii) alleen omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. 5.6 Het hof heeft niet vastgesteld dat een van de in het geding gebrachte akten is opgemaakt tussen Bibitor en [verweerder] en evenmin dat een van de in het geding gebrachte akten is opgemaakt tussen een rechtsvoorganger van Bibitor en een rechtsvoorganger van [verweerder] . [verweerder] heeft geen beroep gedaan op stellingen waaruit zou volgen dat een van de akten is opgemaakt tussen (een rechtsvoorganger van) Bibitor en (een rechtsvoorganger van) [verweerder] . Aan de in het geding gebrachte akten komt daarom tussen Bibitor en [verweerder] geen dwingende bewijskracht toe op de voet van art. 157 lid 2 Rv, zodat de daarop gebaseerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden. 5.7 Onderdeel 1 faalt. 5.8 Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking. 5.9 De conclusie in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep zal strekken tot verwerping.

De conclusie strekt: - in het principale cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing, - in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep: tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Ontleend aan Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3868 (hierna: het bestreden arrest), rov. 3.2. Noot A-G: Blijkens de akte (p. 2, ‘Voorafgaande verkrijging’) is dit een akte van levering van 23 januari 2008. Weergave in bestreden arrest, rov. 3.3.2. Blijkens de inleidende dagvaarding, nr. 2.1, heeft [verweerder] zich (ook) beroepen op de leveringsakte van Bibitor van 19 december 2007 (met verwijzing naar de akte van 1810). Verder merk ik hier alvast op dat [verweerder] in appel zijn aanvankelijke standpunt dat het recht is gevestigd in 1810, heeft laten varen. Volgens hem zou dit zijn gevestigd in of voor 1755 (mva, nrs. 9.1 en 18.1). Bibitor heeft voorts een incident tot niet-ontvankelijkverklaring en een vrijwaringsincident opgeworpen. Deze incidentele vorderingen zijn afgewezen bij vonnis van Rb. Oost-Brabant van 13 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2750 (niet gepubliceerd). Vgl. bestreden arrest, rov. 3.3.5. Bevolen bij tussenvonnis van 5 augustus 2020, zaak-/rolnr. C/01/353893 / HA ZA 20-14. Rb. Oost-Brabant 2 juni 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3425 (niet gepubliceerd). Aangehaald hiervoor onder 1.1-(viii). Eindvonnis, rov. 4.1. De appeldagvaarding bevatte tevens een incidentele vordering op grond van art. 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis. Het hof heeft deze incidentele vordering afgewezen bij tussenarrest van 14 september 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2852. Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3868, RN 2023/69 met wenk. Dit arrest is besproken door J.E. Jansen, ‘Een oeroud recht van overpad in de Eindhovense binnenstad?’ NTBR 2023/29. J.Ph. de Monté Ver Loren/J.E. Spruit, Hoofdlijnen uit de ontwikkeling der rechterlijke organisatie in de Noordelijke Nederlanden tot de Bataafse omwenteling, Deventer: Kluwer 1982, p. 188-189. Zie hierover (onder veel anderen) De Monté Ver Loren/Spruit, Hoofdlijnen 1982, i.h.b. p. 240-245; W.J. Zwalve, Beknopte geschiedenis van het Romeinse recht, Den Haag: BJu 2004, p. 1-16 (met verdere literatuurverwijzingen); J.H.A. Lokin, W.J. Zwalve & C.J.H. Jansen, Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 350-354. A.S. de Blécourt, Kort begrip van het oud-vaderlandsch burgerlijk recht, Groningen/Den Haag/Batavia: Wolters 1932, nr. 105 [78] en nr. 107 [78]; H.F.W.D. Fischer (bew.), A.S. de Blécourts Kort begrip van het oud-vaderlands burgerlijk recht, Groningen: Wolters 1967, nr. 105 en 107; A.J.M. Kunst, Historische ontwikkeling van het recht. Deel II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1968, p. 247. Zie ook de opmerking bij J.E. Jansen, ‘Een oeroud recht van overpad in de Eindhovense binnenstad?’, NTBR 2023/29, p. 282, l.k., dat het ius commune (dat is het Romeinse recht uit het Corpus Iuris Civilis) vormvrije vestiging kende. Jansen, NTBR 2023/29, p. 283, l.k., noemt het Rotterdamse stadsrecht en het Friese recht. F.C.J. Ketelaar, ‘Van pertinent register en ordentelijk protocol. Overdracht van onroerend goed in de tijd van de Republiek’, in: J.J.A. de Groot e.a., De levering van onroerend goed. Vijf opstellen over de overdracht van onroerend goed vanaf het Romeinse Recht tot het Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ars Notariatus nr. XXXII), Deventer: Kluwer 1985, p. 48, vermeldt dat de overdracht van onroerend goed in Friesland, Groningen en Drenthe in de tijd van de Republiek buiten het gerecht gebeurde, behoudens enige uitzonderingen. Zie F.F.X. Cerutti (uitgegeven door G.C.J.J. van den Bergh), Hoofdstukken uit de Nederlandse rechtsgeschiedenis, Nijmegen: Gerard Noodt Instituut 1972 , p. 193, over de late Middeleeuwen: ‘Veelal bestond gerechtelijke levering, nogal eens verplicht, vooral in de steden.’ Cerutti, Hoofdstukken 1972 , p. 195: ‘De receptie heeft de gerechtelijke overdracht niet aangetast. Daarvoor was ze te veel in het rechtsleven opgenomen.’ De Blécourt/Fischer, Kort begrip 1967, nr. 98 (p. 154): ‘De levering van onroerende zaken week sterk af van die volgens het Romeinse recht – dat zowel bij roerend als bij onroerend goed slechts overgifte, overdracht van het bezit (traditio) eiste – en verschilde naar plaats en tijd.’ Hierover gedetailleerd: S.J. Fockema Andreae, Het oud-Nederlandsch burgerlijk recht. Eerste deel, Haarlem: erven Bohn 1906, p. 189-200. De Blécourt, Kort begrip, 1932, nr. 97 [75] (i.h.b. p. 186). Anders dan in de hedendaagse terminologie was de grosse het origineel dat in het protocol werd overgeschreven. Zie ook De Blécourt/Fischer, Kort begrip 1967, nr. 99. Dit plakkaat is opgenomen in A.S. de Blécourt, Bewijsstukken behoorende bij het Kort begrip van het oud-vaderlandsch burgerlijk recht, Groningen/Batavia: Wolters 1937, p. 386-387. Dit plakkaat is opgenomen in De Blécourt, Bewijsstukken 1937, p. 352-353. HR 17 april 1914, ECLI:NL:HR:1914:163, W. 9697 m.nt. E.M. Meijers, NJ 1914/729 (Hollands plakkaat), ook besproken in L.A. Micheels, 'Vestiging van erfdienstbaarheden naar Oud-Hollandsch recht (arr. H.R. 17 april 1914, W. 9697)', W. 9704, p. 7-8; HR 10 december 1915, ECLI:NL:HR:1915:143, W. 9911, NJ 1916, p. 241 (Utrechts plakkaat). Eerder, in het befaamde arrest BlaauboerBerlips (HR 3 maart 1905, ECLI:NL:HR:1905:1, W 1905, 8191, was door uw Raad echter nog gewezen op het naar Oud-Hollands recht geldende stelsel van openbaarheid bij vestiging van zakelijke rechten. Ik verwijs kortheidshalve naar de bespreking van de literatuur bij Jansen, NTBR 2023/29, par. 3.2. Fockema Andreae, Oud-Nederlands Burgerlijk Recht I 1906, p. 199, vermeldt ten onrechte 1648. J. Scheltus, Groot placaet-boeck. Vierde deel, Den Haag: P. Scheltus 1705, p. 451-453, op p. 453 gevolgd door een ‘Resolutie, interpretatie van ’t Placaet van den 23. December 1684 tegens de desordres in de Secretaryen van den Lande van Over-Maze, in dato den derden Februarii 1685’. Staats-Brabant was een generaliteitsland en werd daarom bestuurd door de Staten-Generaal. F.C.J. Ketelaar, ‘Van pertinent register en ordentelijk protocol. Overdracht van onroerend goed in de tijd van de Republiek’, in: J.J.A. de Groot e.a., De levering van onroerend goed. Vijf opstellen over de overdracht van onroerend goed vanaf het Romeinse Recht tot het Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ars Notariatus nr. XXXII), Deventer: Kluwer 1985, p. 54. ‘Ordre op het passeeren van alle publique actens’ van 10 juni 1738, zie I. Scheltus, Groot Placaet-Boeck. Deel VI, Den Haag: Scheltus 1746, p. 523-524. HR 17 april 1914, ECLI:NL:HR:1914:163, W. 9697 m.nt. E.M. Meijers, NJ 1914/729 (Hollands plakkaat). A-G Ledeboer merkt in zijn conclusie vóór dit arrest op dat ‘belasten’ enkel voorkwam in de betekenis ‘bezwaren van onroerende goederen met renten, geldleeningen, schulden’ en dat ook de oud-vaderlandse auteurs onder ‘belasten’ niet het vestigen van erfdienstbaarheden verstonden. Anders de cassatieadvocaat van de eiser tot cassatie in de betreffende procedure: J. Wolterbeek Muller, ‘Actueele toepassing van het oud-Hollandsche recht. Vestiging van servituten’, in: Rechtshistorische opstellen aangeboden aan S.J. Fockema Andreae, Haarlem: Bohn 1914, p. 423, uitsluitend onder verwijzing naar het ook door A-G Ledeboer aangehaalde Middelnederlands Woordenboek van Verdam en Verwijs, s.v. ‘belasten’ – inmiddels online te raadplegen via https://gtb.ivdnt.org/search/. HR 17 april 1914, ECLI:NL:HR:1914:163, W. 9697 m.nt. E.M. Meijers, NJ 1914/729 (Hollands plakkaat). In het Hollands plakkaat van 1529 was geen sprake van transporten maar van vervreemdingen. Uw Raad legde beide begrippen op dezelfde wijze uit. HR 10 december 1915, ECLI:NL:HR:1915:143, W. 9911, NJ 1916, p.

Dit volgt volgens Bibitor uit de bewoordingen van de oudste bekende akte waarin het recht wordt vermeld en waarin het wordt aangeduid als een persoonlijk recht van de weduwe van [betrokkene 2] . Bij de beoordeling van het karakter van het recht moet volgens Bibitor ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat onder het destijds geldende recht het onderscheid tussen een zakelijk en persoonlijk recht minder groot was. Het persoonlijk recht is teniet gegaan omdat de toenmalig begunstigde partij is overleden en het persoonlijk recht niet is overgedragen. Voorts begrijpt het hof de verwijzingen door Bibitor naar de Placaeten van Karel V van 10 mei 1529 en van 23 juli 1545 aldus dat Bibitor van oordeel is dat bij de vestiging van het recht niet is voldaan aan de voorwaarden die destijds aan het vestigen van het zakelijk recht van erfdienstbaarheid werden gesteld, omdat de akte van vestiging van het recht destijds niet bij het gerecht is geregistreerd zoals in genoemde plakkaten werd vereist. Dat er sprake is van een persoonlijk recht, volgt tot slot ook uit de akte uit 1969. Hierin is opgenomen dat het perceel wordt overgedragen met het recht om over het naastgelegen perceel te gaan met de toevoeging 'voor zover nog niet uitgewerkt’, nog steeds aldus Bibitor. 3.10 Het hof volgt Bibitor niet in dit verweer, waartoe het volgende geldt. Zoals ook door Bibitor zelf is gesteld, was het op grond van het in de 18e eeuw geldend recht mogelijk om een erfdienstbaarheid te vestigen door een daartoe strekkende afspraak tussen partijen, gevolgd door de uitoefening van dat recht (zie onder meer Hugo de Groot, Inleidinge tot de Hollandsche rechts-geleerdheid, II,36,2, uitgave Universitaire Pers Leiden, 1952). Het opmaken van een gerechtelijke akte werd voor de vestiging van een erfdienstbaarheid, anders dan voor de overdracht van een onroerende zaak, niet noodzakelijk geacht (HR 17 april 1914, NJ 1914, pag. 729; ECLI:NL:HR:1914:163). Voor zover in het Placaet van Karel V van 10 mei 1529 dan wel in het Placaet van 23 juli 1545 was beoogd om in het destijds geldende recht voor de vestiging van een erfdienstbaarheid te bepalen dat deze bij gerechtelijke akte diende te geschieden, dan leidden deze wettelijke bepalingen er niet toe dat het ontbreken van een zodanige akte nietigheid van de erfdienstbaarheid ten gevolge had (HR 17 april 1914, NJ 1914, pag. 729; ECLI:NL:HR:1914:163). Het hof gaat er dan ook vanuit dat in onderhavige zaak was voldaan aan de vormvereisten voor de vestiging van een zakelijk recht. 3.11 Voor de beantwoording van de vraag of het in de akte genoemde recht een persoonlijk dan wel zakelijk recht was, is op grond van het destijds geldende recht daarom beslissend hetgeen partijen destijds bij het in het leven roepen van het recht hebben beoogd. Daaromtrent geldt het volgende. 3.12 In de akte van 1755, waarin de eigendom van de woning Bonte Mantel onder bijzondere titel wordt overgedragen, wordt vermeld dat het perceel wordt overgedragen met het recht van passage (en alle andere gebruik) door de steeg naar de [b-straat] . Hetzelfde geldt voor de akte uit 1787 alsmede voor de akte uit 1810, bij welke aktes [de woning] achtereenvolgens opnieuw onder bijzondere titel is overgedragen. De vermelding van het recht had kennelijk de bedoeling dat ook de opvolgend eigenaren van het perceel waarop [de woning] was gelegen, gebruik konden maken van het recht om via de steeg te gaan naar de [b-straat] zoals dat in het verleden was toegekend aan de weduwe [betrokkene 2] . Als het recht destijds uitsluitend aan de weduwe [betrokkene 2] was toegekend en met haar overlijden teniet was gegaan, zoals door Bibitor is betoogd, dan lag het niet voor de hand het door haar destijds uitgeoefende recht in de leveringsaktes volgend op haar overlijden te vermelden. Daaruit volgt dat de stelling van Bibitor dat het recht alleen was toegekend aan de weduwe [betrokkene 2] en dus niet bedongen was ten behoeve van de opvolgende eigenaren respectievelijk gebruikers van [de woning] , dient te worden verworpen. 3.13 De enkele omstandigheid dat het recht werd overgedragen op rechtsopvolgers onder bijzondere titel brengt echter niet zonder meer mee dat door partijen bedoeld was een zakelijk recht te vestigen. In het oud vaderlands recht gold als uitgangspunt dat de rechthebbende bij het vestigen van een persoonlijk recht ook geacht werd te hebben bedongen voor een rechtsverkrijgende onder bijzondere titel. Ook om die reden moet volgens Bibitor worden aangenomen dat het gevestigde recht slechts een persoonlijk recht was zonder zakelijke (naar huidige terminologie: goederenrechtelijke) werking. Hieromtrent geldt het volgende. 3.14 Wilden partijen bij het vestigen van een recht bereiken dat dit zakelijke werking had, waardoor het ook zou gelden tegen rechtsopvolgers onder bijzondere titel van degene die zich had verbonden, dan moest duidelijk zijn dat door partijen beoogd was om de zaak zelf te belasten. De beantwoording van de vraag of dat het geval was, moet plaatsvinden op grond van de tekst van de aktes waarin het recht werd gevestigd dan wel overgedragen, alsmede op grond van feiten en omstandigheden die zich na de vestiging van het recht hebben voorgedaan met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht. 3.15 Door Bibitor is onbetwist gesteld dat het perceel waarop de huizen van de diaconie stonden gevestigd en waarop het recht werd uitgeoefend in 1718 door de Gereformeerde kerk in eigendom is verkregen. Tot 1921, zo heeft Bibitor voorts onbetwist gesteld, is het perceel eigendom gebleven van de [plaats] diaconie der armen van de Nederlands Hervormde kerk. Het hof begrijpt de stellingen van Bibitor aldus dat er sinds de vermelding van het recht in de akte van 1755 voor het eerst in 1921 een opvolging onder bijzondere titel heeft plaatsgevonden met betrekking tot de eigendom van het (dienende) perceel [b-straat 1-3] . Partijen hebben niet gesteld of de diaconie bij de overdracht van het perceel [b-straat 1-3] al dan niet heeft vermeld dat op het perceel een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rust ten behoeve van het belendende perceel aan de [a-straat] . Ook uit de overgelegde producties is dit niet gebleken. In 1934/1935 is, zo is onbetwist door Bibitor gesteld, de oorspronkelijke bebouwing uit 1711 gesloopt, waarna het pand is gebouwd dat thans eigendom is van Bibitor. Vastgesteld kan worden dat het perceel [b-straat 1-3] bij het bouwen van het huidige pand in 1934/1935 door de toenmalige eigenaar opnieuw op een zodanige wijze is ingericht dat het recht nog steeds kon worden uitgeoefend; aan de achterzijde van het perceel en aan de linkerzijde is een strook onbebouwd gebleven waardoor de huidige steeg ontstond. Hiermee werd voldoende doorgang verleend aan de bewoners van het perceel aan de [a-straat] om, zoals wordt vermeld in de aktes uit de achttiende eeuw, vanaf de achterzijde van laatstbedoeld perceel naar de [b-straat] te kunnen gaan. Ook is, nadat de diaconie de eigendom van het perceel onder bijzondere titel had overgedragen, door de Dommelsche Bierbrouwerij als opvolgend eigenaar in haar brief van 1 mei 1989 erkend dat zij het recht moeten respecteren van bewoners van het perceel aan de [a-straat 2] om gebruik te maken van de steeg om naar de [b-straat] te gaan. Ook in de notariële akte d.d. 19 december 2007, waarmee het perceel [b-straat 1-3] door InBev is geleverd aan Bibitor, wordt het recht vermeld. Daarbij wordt het recht telkens aangeduid als een erfdienstbaarheid, waarmee zowel in 1989 (ten tijde van de gelding van het OBW) als in 2007 (naar huidig recht) het zakelijke respectievelijk absolute recht wordt bedoeld om van een anders erf gebruik te mogen maken.

3.14). 4.17 Zijn oordeel dat de oorspronkelijke partijen beoogd hebben een zakelijk recht van erfdienstbaarheid in het leven te roepen, heeft het hof – onder meer – gebaseerd op de (in subonderdeel 1.4 als zodanig vermelde) vaststellingen dat: (i) in de akten uit 1755, 1787 en 1810 (waarbij de woning [de woning] onder bijzondere titel is overgedragen) het voordelig recht wordt vermeld met de kennelijke bedoeling dat ook de opvolgende eigenaren van het perceel [de woning] daarvan gebruik konden maken (rov. 3.12); (ii) bij de bouw van het huidige gebouw op het perceel [b-straat] in 1934/1935 ruimte aan de zij- en achterkant is vrijgehouden, waarmee de huidige steeg ontstond en (iii) voldoende doorgang werd verleend aan de bewoners van het perceel [a-straat] om vanaf de achterzijde naar de [b-straat] te kunnen gaan (rov. 3.15); (iv) bij brief van 1 mei 1989 door de Dommelsche Bierbrouwerij, de toenmalige eigenaar van het perceel [b-straat] , is erkend dat zij het recht moet respecteren van de bewoners van het perceel [a-straat] om via de steeg naar de [b-straat] te gaan (rov. 3.15); (v) het recht wordt vermeld in de notariële akte van 19 december 2007 waarbij het perceel [b-straat] door InBev aan Bibitor is geleverd, en daarbij als een ‘erfdienstbaarheid’ wordt aangeduid (rov. 3.15). 4.18 Volgens subonderdeel 1.2 miskent het hof met zijn oordeel, met name in rov. 3.14, dat de bedoeling van partijen om een zakelijk dan wel een persoonlijk recht te vestigen niet (mede) kan worden vastgesteld aan de hand van de tekst van latere akten waarin het recht door de rechtsopvolgers van de oorspronkelijk vestigende partijen werd overgedragen of aan de hand van feiten en omstandigheden die zich na de vestiging van het recht hebben voorgedaan. Daartoe wordt aangevoerd dat dergelijke omstandigheden geen relevant licht kunnen werpen op de bedoeling van de oorspronkelijk vestigende partijen, ook niet naar het (ter plaatse geldende) oud-vaderlandse recht. Subonderdeel 1.4 klaagt dat zonder nadere toelichting in ieder geval niet valt in te zien waarom de vaststellingen (i) t/m (v) van het hof (zie hiervoor onder 4.17) op zichzelf dan wel in onderlinge samenhang bezien kunnen leiden tot of bijdragen aan het oordeel dat de oorspronkelijke partijen bij de totstandkoming van het recht in dan wel voor 1755 de bedoeling hadden om de zaak zelf te belasten met het recht. Deze vaststellingen werpen immers geen licht op de bedoelingen van de partijen die het recht in het leven hebben geroepen, nu de vastgestelde feiten en omstandigheden alle dateren van na het in het leven roepen van het recht respectievelijk het handelingen betreft die zijn verricht door hun rechtsopvolgers of zich eerst voordeden nadat sprake was geweest van rechtsopvolging. 4.19 Bij de beoordeling van deze klachten is van belang dat het hof, gelet op zijn rov. 3.10, ervan uitgaat (althans rekening houdt met de mogelijkheid) dat het voordelig recht is totstandgekomen door een enkele daartoe strekkende afspraak tussen partijen. Zijn bestreden oordeel in rov. 3.14, 2e volzin, moet dan ook kennelijk aldus worden begrepen dat de vraag of partijen beoogd hebben het recht zakelijke werking te geven, in dit geval – waarin van een akte van vestiging (mogelijk) überhaupt geen sprake is geweest althans deze niet is overgelegd – noodzakelijkerwijs moet worden beantwoord aan de hand van de wél beschikbare gegevens, te weten de tekst van de overgelegde leveringsakten, alsmede feiten met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht. Daarmee geeft het hof de facto toepassing aan het oud-vaderlandse (bewijs)recht, op grond waarvan het bestaan van een zakelijk recht ook kan worden aangenomen op grond van posterieure feiten zoals de vermelding van een recht in een latere (en tussen andere partijen opgemaakte) transportakte. Ik verwijs naar alinea 3.23 hiervoor. Het hof heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 4.20 Het oordeel is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft eerst uit de feitelijke gang van zaken ná 1921 (de vaststellingen (II) t/m (v)) afgeleid (a) dat de Gereformeerde Kerk (eigenaar van het perceel [b-straat] sedert 1718) bij de overdracht van dat perceel in 1921 (de eerste overdracht sinds de vermelding van het recht in de akte van 1755) heeft vermeld dat daarop een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rust (rov. 3.16, 1e volzin). Deze gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. Uit dit gegeven – het doorgeven van de last – heeft het hof vervolgens dan weer afgeleid (b) dat “partijen bij de vestiging van het recht in dan wel voor 1755 niet de bedoeling hadden dat de kerk (...) zich persoonlijk bond om de uitoefening van het recht te respecteren, maar dat zij de bedoeling hadden om de zaak zelf te belasten” (rov. 3.16, 2e volzin). Ook deze gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. In de overwegingen van het hof ligt immers besloten dat het de Kerk (die de last in 1921 doorgaf) zélf is die een van de bij de vestiging betrokken partijen is geweest (“in dan wel voor 1755”), hetgeen aansluit bij de eigen stelling van Bibitor dat de Kerk sinds 1718 eigenaresse was van zowel de drie diaconiehuisjes (thans het perceel [b-straat] ) als huize [de woning] (thans het perceel [a-straat]) en dat [de woning] vervolgens is verkocht. Dat zou kunnen duiden op een overdracht van [de woning] met gelijktijdige vestiging van een erfdienstbaarheid van overpad ten gunste van [de woning] (het huidige perceel [a-straat] ) en ten laste van het aan de Kerk verblijvende perceel met de diaconiehuisjes (het huidige perceel [b-straat] ), dit alles ergens tussen 1718 en 1755. 4.21 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.2 en 1.4 geen doel treffen. 4.22 Subonderdeel 1.3 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat het bij beantwoording van de vraag of een (zakelijk) recht van erfdienstbaarheid is gevestigd aankomt op de in de betreffende akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In het kader van deze maatstaf komt geen betekenis toe aan de tekst van latere akten waarbij het recht wordt overgedragen, noch aan posterieure feiten met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht. Volgens subonderdeel 1.5 is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aangezien het hof de in subonderdeel 1.3 bedoelde objectieve maatstaf in rov. 3.19 ten aanzien van de beoordeling van de inhoud van het voordelig recht wél met juistheid voorop stelt. Door deze objectieve maatstaf evenwel niet tot uitgangspunt te nemen ten aanzien van de daaraan voorafgaande vraag naar de kwalificatie van het voordelig recht, is het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig. 4.23 Volgens vaste rechtspraak geldt genoemde maatstaf voor de uitleg van notariële akten die strekken tot levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed. Ook door Bibitor is onderkend (s.t., nr. 7) dat de door haar bepleite uitlegmaatstaf nauw verband houdt met het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. 4.24 Aangezien niet is komen vast te staan dat erfdienstbaarheden in [plaats] in de achttiende eeuw als registergoederen moeten worden aangemerkt (zie hierboven onder 4.13) en een vergelijkbaar stelsel van publiciteit niet bestond, komt de door het subonderdeel voorgestane uitlegregel mijns inziens niet voor toepassing in aanmerking. In concreto is het hof ervan uitgegaan dat de erfdienstbaarheid is gevestigd bij enkele afspraak (rov.

Het hof gaat er immers vanuit dat ten behoeve van de opvolgende eigenaren op enig moment eenzelfde recht is bedongen als eertijds de weduwe [betrokkene 2] als huurster voor zichzelf had bedongen (een recht “zoals dat in het verleden was toegekend aan de weduwe [betrokkene 2] ”) – mogelijk van de Kerk als verhuurder. Ik verwijs naar de hiervoor onder 4.20 geschetste scenario’s. In zoverre falen de klachten. 4.38 De door subonderdeel 1.8 onder (iii) aangehaalde stelling dat in de formulering van het recht geen perceelnummers zijn genoemd is weliswaar niet uitdrukkelijk besproken, maar dit kan niet tot cassatie leiden aangezien perceelnummers in de achttiende eeuw te [plaats] niet in gebruik waren en de stelling daarom niet afdoet aan het bestreden oordeel. Ook op dit punt falen de klachten. 4.39 Naar mijn mening had het hof aan de stelling onder (iv) echter niet zonder meer voorbij mogen gaan, ook al wordt in het oud-vaderlandse recht in het kader van het bestaan van zakelijke rechten in beginsel bewijskracht toegekend aan de vermelding van dergelijke rechten in (veel) latere akten van levering van de betrokken erven (zie hiervoor onder 3.23). In zoverre slagen de klachten. 4.40 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de subonderdelen 1.8 en 1.9 gedeeltelijk slagen. 4.41 Volgens subonderdeel 1.10 heeft het hof miskend dat indien twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of een recht een persoonlijk recht dan wel een zakelijk recht is, een recht als uitgangspunt (enkel) persoonlijk van aard is. Een zodanig recht is volgens het subonderdeel, gelijk een beding dat de overdraagbaarheid van een vordering uitsluit, mede naar zijn aard bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen. De kenbaarheid voor derden mag in dit verband niet in het geding komen. Het subonderdeel bepleit het uitgangspunt dat een recht verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen notariële akte van vestiging blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd. 4.42 Het middel bepleit overeenkomstige toepassing van de bijzondere uitlegregel uit het arrest Coface/Intergamma. Ik stel voorop dat uw Raad bij de beoordeling van de in die procedure voorliggende casus niet het oog heeft gehad op de beantwoording van de vraag of naar oud-vaderlands recht zakelijke rechten zijn gevestigd of niet. Volgens Schelhaas en Valk formuleren bijzondere uitlegregels (zoals de regel van Coface/Intergamma) voor een zo concreet mogelijk omschreven geval hoe een bepaald type beding of rechtshandeling in de regel moet worden uitgelegd. In die opvatting ligt niet voor de hand dat de uitlegregel uit Coface/Intergamma op gevallen als het onderhavige van overeenkomstige toepassing is. 4.43 Ook inhoudelijk komt de voorgestane uitlegregel mij met het oog op oude zakelijke rechten in het algemeen en oude erfdienstbaarheden in het bijzonder onhoudbaar voor. In het oud-vaderlandse recht konden erfdienstbaarheden immers ook stilzwijgend ontstaan, bijvoorbeeld door bestemming. Daarvoor laat de uitlegregel die het middel bepleit geen ruimte. Deze uitlegregel zou de eerbiedigende werking doorkruisen die uitgaat van art. 1 e.v. Wet houdende bepalingen wegens den overgang van de vroegere tot de nieuwe wetgeving 1829 en art. 69 en 150 Overgangswet NBW en verdient daarom geen toepassing. 4.44 Voor zover het subonderdeel betoogt dat uitsluitend uit een naar objectieve maatstaven uit te leggen notariële vestigingsakte kan blijken dat goederenrechtelijke werking is beoogd, is het een herhaling van subonderdeel 1.3 en faalt het om dezelfde redenen. 4.45 Het subonderdeel 1.10 faalt. 4.46 Subonderdeel 1.11 voert aan dat het oordeel van het hof in het licht van de in het vorige subonderdeel genoemde maatstaf onvoldoende is gemotiveerd. Aangezien de maatstaf uit subonderdeel 1.10 niet kan worden aanvaard, faalt subonderdeel 1.11 in het voetspoor van het vorige. Subonderdeel 1.15-1.16: overige motiveringsklachten 4.47 De subonderdelen 1.15 en 1.16 bevatten motiveringsklachten gericht tegen het oordeel in rov. 3.16 (1e volzin) dat uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat de diaconie haar perceel in 1921 heeft overgedragen onder vermelding van de last dat het de bewoners van (een gedeelte van) het perceel van thans [verweerder] is toegestaan om door de steeg naar de [b-straat] te gaan. 4.48 Volgens subonderdeel 1.15 is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling in rov. 3.15 dat partijen niet hebben gesteld of de diaconie bij de overdracht van het perceel [b-straat] al dan niet heeft vermeld dat op het perceel een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rust ten behoeve van het belendende perceel aan de [a-straat] , terwijl dit ook niet blijkt uit de overgelegde producties. Volgens het subonderdeel kan het hof niet enerzijds vaststellen dat uit de stellingen en producties niet blijkt dat ten tijde van de overdracht van het perceel aan de [b-straat] een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rustte, maar anderzijds ter vaststelling van diezelfde erfdienstbaarheid oordelen dat de diaconie het perceel [b-straat] heeft overgedragen onder vermelding van de last dat het de bewoners van (een gedeelte van) het perceel [a-straat] is toegestaan om door de steeg naar de [b-straat] te gaan. Die twee vaststellingen sluiten elkaar uit, aldus het subonderdeel. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat weliswaar niet is gesteld dat de diaconie het perceel [b-straat] met erfdienstbaarheid heeft overgedragen, maar zich dat op basis van de feitelijke gang van zaken wel laat vaststellen, is het hof volgens het subonderdeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 4.49 Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet vastgesteld dat uit de stellingen en producties niet blijkt dat ten tijde van de overdracht in 1921 een zakelijk recht op het perceel aan de [b-straat] rustte, maar slechts dat niet is gesteld of gebleken of de diaconie bij de overdracht heeft vermeld dat op het perceel een erfdienstbaarheid rustte. De klacht faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag. 4.50 De klacht faalt ook anderszins. Het hof heeft enerzijds vastgesteld dat partijen niet hebben gesteld en uit de producties niet is gebleken of de diaconie bij de overdracht in 1921 al dan niet een last heeft doorgegeven. Vervolgens heeft het hof – zoals het subonderdeel aan het slot terecht tot uitgangspunt neemt – vastgesteld dat uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat dat wel het geval is geweest. Deze vaststellingen zijn niet onverenigbaar. 4.51 Niet is toegelicht waarom het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt (s.t., nr. 44), volgt uit de eerste vaststelling van het hof niet dat partijen het erover eens zijn dat van een melding niet blijkt. Het heeft slechts vastgesteld dat geen van partijen daarover iets heeft gesteld. 4.52 Subonderdeel 1.16 bestrijdt hetzelfde oordeel en klaagt dat onbegrijpelijk is hoe dit oordeel kan worden gedragen door een vijftal vaststellingen in rov. 3.12 en 3.15-3.16 zoals deze, zo merk ik op, in subonderdeel 1.4 onder (i) t/m (v) zijn vermeld (zie hiervoor onder 4.17). Zonder nadere toelichting valt volgens het subonderdeel niet in te zien hoe het één uit het ander volgt, te meer nu de door het hof benoemde feiten en omstandigheden ver vóór of jaren na de overdracht in 1921 en in relatie tot rechtsopvolgers van de diaconie hebben plaatsgevonden. 4.53 Het hof heeft de onder (i) vermelde vaststelling in rov. 3.12 niet aan het bestreden oordeel in rov.

241 (Utrechts plakkaat). Hierbij sluit aan dat de notie van beperkte rechten op andermans goed niet scherp van eigendom werd onderscheiden, De Blécourt/Fischer, Kort begrip 1967, nr. 67 (p. 93): ‘Bij het woord “eigendom” dacht men in de 17e en 18e eeuw ten onzent volstrekt niet alleen aan vollen eigendom of aan eigendom, gedrukt door het zakelijk recht van een ander; men sprak ook van eigendom (quasi-dominium) bij een beperkt zakelijk recht.’ Th.F. de Jong, De structuur van het goederenrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 19-20, in navolging van W.J. Zwalve, Het Proteïsch Paradigma (oratie Leiden), Groningen: Wolters Noordhoff 1994, p. 5. De Groot, Inleidinge tot de Hollandsche rechtsgeleertheyt, 2,1,14 noemde inderdaad het recht van overpad als voorbeeld van een onlichamelijke zaak: ‘Onlichamelick dat zulcx niet en is, als ’t recht om over dat land te gaen, want hoewel ’t land lichamelick is, zoo en is nochtans dat recht niet lichamelick.’ Kunst 1968, p. 148. De Groot, Inleidinge tot de Hollandsche rechts-geleerdheid (met aanteekeningen van S.J. Fockema Andreae en L.J. van Apeldoorn), Deel I, Arnhem: Gouda Quint 1939, nr. 2,36,2 (p. 94). Zie echter de aantekeningen van Fockema Andreae en Van Apeldoorn in deel II, p. 200-205. Kunst 1968, p. 149; De Blécourt/Fischer 1967, nr. 68 (p. 93). Kunst 1968, p. 149. In dezelfde zin De Blécourt/Fischer 1967, nr. 68 (p. 93-94). Zo bijvoorbeeld J. Wolterbeek Muller, ‘Actueele toepassing van het oud-Hollandsche recht. Vestiging van servituten’, in: Rechtshistorische opstellen aangeboden aan S.J. Fockema Andreae, Haarlem: Bohn 1914, p. 422 en de aldaar aangehaalde auteurs. Ik verwijs voor het overige wederom naar de weergave van de kritiek bij Jansen, NTBR 2023/29, par. 3.2 en de oudere literatuur besproken in de aantekeningen van Fockema Andreae en Van Apeldoorn op H. de Groot, Inleidinge tot de Hollandsche rechts-geleerdheid (met aanteekeningen van S.J. Fockema Andreae en L.J. van Apeldoorn). Deel II, Arnhem: Gouda Quint 1939, 2,36,2 (p. 201-204). Wolterbeek Muller, a.w., p. 424-425, beriep zich nadrukkelijk op ‘het groote Germaansche beginsel van openbaarheid van den grondeigendom en van de op den grond rustende zakelijke rechten.’ Aan het door Wolterbeek Muller ingeroepen ‘beginsel’ deed wel afbreuk dat erfdienstbaarheden ook konden ontstaan door verjaring en (stilzwijgende) bestemming: De Blécourt, Kort begrip 1932, nr. 107 [78]; De Blécourt/Fischer, Kort begrip 1967, p. 171-172. V.J.M. van Hoof, ‘Het voortbestaan van erfdienstbaarheden bij vermenging’, WPNR 2020/7265, p. 10-11, noemt dit vestiging, maar laat in het midden of daarvoor een akte was vereist. Vgl. G.C.J.J. van den Bergh, Publiciteit als belang (oratie Utrecht), Deventer: Kluwer 1978, p. 7, kritisch over ‘de voorstelling dat reeds het Germaanse recht gebouwd was op de zuivere beginselen van specialiteit en publiciteit en dat ons oud-vaderlandse recht die beginselen behoudens een paar betreurenswaardige, door het Romeinse recht veroorzaakte uitzonderingen heeft weten te handhaven’. Zie over de notie van het ‘Germaanse’ eigendomsbegrip ook G.C.J.J. van den Bergh, Eigendom. Grepen uit de geschiedenis van een omstreden begrip (Rechtshistorische cahiers 1), Deventer: Kluwer 1988, p. 28-29 en 31. De interesse voor het ‘Germaanse’ recht komt aan de orde in C.J.H. Jansen, De wetenschappelijke beoefening van het burgerlijke recht in de lange 19e eeuw (O&R dl. 87), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 149, 162-164, 279-281, 285-288 en 324-325, die (op p. 324) opmerkt dat ‘zoiets als Germaans recht’ nooit heeft bestaan. Hof Amsterdam 20 oktober 1913, kenbaar uit NJ 1916, p. 245, dat overwoog dat ‘de strekking van dit voorschrift niet toelaat analogische toepassing daarvan op den vorm, bij vervreemding van goederen in acht te nemen’. De Hoge Raad overwoog dat het hof hiermee ‘op juiste wijze’ het betoog van de appellant had weerlegd en onthield zich van verdere beschouwingen dienaangaande: HR 10 december 1915, NJ 1916, p. 243. Geen van de in de s.t. zijdens Bibitor in voetnoot 45 genoemde auteurs heeft zich, voor zover ik weet, over het Brabantse recht uitgelaten. Ook bij Jansen, NTBR 2023/29, p. 283-284, zijn er geen genoemd. In zijn noot onder het arrest van 1914, W. 9697, noemde Meijers bronnen met betrekking tot Holland, Utrecht en Gelderland. Uitzondering is F.F.X. Cerutti, ‘De schepenbank in de Brabantse stad en de overdracht en bezwaring van onroerende goederen’, Varia Historica Brabantica III (1969), p. 47-87. Deze bijdrage behandelt echter uitsluitend het voor deze procedure niet relevante Middeleeuwse recht. Jansen, NTBR 2023/29, p. 283. Jansen besteedt geen aandacht aan het plakkaat van 1684 of de order van 1738. Zie o.m. art. 1 Wet van 16 mei 1829, houdende bepalingen wegens den overgang van de vroegere tot de nieuwe wetgeving, Stb. 1829, 29; art. 69, aanhef en onder a, Overgangswet NBW. Zie over het oude bewijsrecht uitgebreid: J.C. de Meyere, Oude nog bestaande zakelijke rechten, Amsterdam: Paris 1937, p. 41-53, i.h.b. sub b en d, met vermelding van rechtspraak. Zie ook HR 3 mei 1912, W. 9358 (vermelding erfdienstbaarheid in latere transportakten), alsmede de voorafgaande conclusie van A-G Ort, p. 2. HR 13 april 1938, ECLI:NL:HR:1938:225, NJ 1938/1006, alsmede de noot van E.M. Meijers, nr. 1. Wet van 16 mei 1829, houdende bepalingen wegens den overgang van de vroegere tot de nieuwe wetgeving van 1829, Stb. 1829, 29. Zie over het oude bewijsrecht voorts: J.H. Beekhuis, noot onder HR 17 december 1965, ECLI:NL:HR:1965:AD7870, NJ 1967/40, nr. 2; F.C.J. Ketelaar, Oude zakelijke rechten vroeger, nu en in de toekomst (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1978, p. 136; Jansen, NTBR 2023/29, par. 5, met vermelding van rechtspraak. Zie over de mogelijkheid van een kwalitatief recht naar oud-vaderlands recht het bestreden arrest, rov. 3.13. Zie s.t. zijdens Bibitor, onder II.1.3 (nrs. 35-42). Verwezen wordt naar De Blécourt/Fischer, Kort begrip 1967, p. 155-157. De Blécourt/Fischer, Kort begrip 1967, p. 155. Op p. 157 volgt de opmerking: ‘In al de gewesten, buiten de behandelde, moest levering plaatshebben ten overstaan van het gerecht.’ Dit suggereert dat in Brabant, een van de behandelde gewesten, geen gerechtelijke levering nodig was. Zie s.t. zijdens Bibitor, onder II.1.1 (nrs. 5-22). Zie o.m. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/170; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/611. Zie rov. 3.15 i.v.m. rov. 3.2-(e). Zie rov. 3.15. Zie rov. 3.20-(e). Mvg, nrs. 10-11. Het subonderdeel verwijst naar HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, NJ 2004/251. Ontleend aan HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511, NJ 2016/325 (M/G), rov. 4.2.2. Zie ook Jac. Hijma, ‘De uitleg van notariële vestigings- en leveringsakten’, ORP 2018/38, p. 28-29; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2019/194; H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Priv. nr. 20), Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 4.3.1 en onlangs A.M.M. Hendrikx, Methoden van contractsuitleg. Een model voor de uitleg van een overeenkomst (R&P CA26), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 207 i.v.m. p. 50. Het middel vermeldt abusievelijk: rov. 3.15. S.t. zijdens Bibitor, nr. 21 i.v.m. 9. Zie s.t. zijdens Bibitor, onder II.1.2 (nrs. 23-34). Het middel verwijst naar Bibitors pleitnota in hoger beroep d.d. 30 augustus 2022, nr. 5; mvg, nr. 25. Het middel verwijst naar Bibitors pleitnota in hoger beroep, nr. 7. Het middel verwijst naar Bibitors pleitnota in hoger beroep, nr. 8. Het middel verwijst naar mvg, nr. 31 en de appeldagvaarding, nr. 18.

3.16 Naar het oordeel van het hof kan uit de feitelijke gang van zaken dan ook worden afgeleid dat de Diaconie, die eigenaresse was van de percelen op het moment dat het recht werd genoemd in de aktes van 1755 en 1787, het perceel in 1921 aan haar opvolger onder bijzondere titel heeft overgedragen onder vermelding van de last dat het de bewoners van het [sectie] [008] ofwel [a-straat 2] is toegestaan om door de steeg naar de [b-straat] te gaan. Het hof leidt daaruit af dat partijen bij de vestiging van het recht in dan wel voor 1755 niet de bedoeling hadden dat de kerk dan wel de diaconie als eigenaar zich persoonlijk bond om de uitoefening van het recht te respecteren, maar dat zij de bedoeling had[den] om de zaak zelf te belasten met het recht. Dat betekent dat het recht dat destijds in het leven is geroepen, het zakelijk recht van erfdienstbaarheid was. De omstandigheid dat in de leveringsakte van 1969 (waarbij het [sectie] [008] werd geleverd aan [betrokkene 1] ) bij de vermelding van het recht is toegevoegd ‘voor zover nog niet uitgewerkt’ kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat ruim twee eeuwen eerder niet beoogd was om een zakelijk recht te vestigen en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. 3.17 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven III en V falen.” - bij de beoordeling van de inhoud van het recht: “3.19 Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van het door partijen destijds gevestigde recht van erfdienstbaarheid, komt het aan op de partijbedoeling die tot uitdrukking is gebracht in de leveringsakte uit 1755 waarin het recht voor het eerst wordt genoemd. Die partijbedoeling moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen omschrijving van de inhoud van de erfdienstbaarheid, die naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte moet worden uitgelegd (HR 22 juni 2010; ECLI:NL:HR:2010:BM8931). 3.20 Naar het oordeel van het hof is in de akte met de bewoordingen dat het recht kan worden uitgeoefend ‘door en van het gangetje lopende langs de drie huisjes van de Diakonie en uitkomende aan de [c-straat 1] , bedoeld om het traject aan te duiden via welke de erfdienstbaarheid over het perceel van de diaconie kon worden uitgeoefend. (…)” - met betrekking tot de gevolgen van splitsing en vermenging van de percelen: “3.36 Tussen partijen is voorts in geschil ten behoeve van welk perceel dan wel percelen de erfdienstbaarheid thans nog is gevestigd. Volgens [verweerder] hebben de achtereenvolgende kadastrale samenvoegingen en splitsingen van de percelen, gezien de wettelijke bepalingen die ten tijde van die samenvoegingen en splitsingen golden, ten gevolge gehad dat zowel [sectie] [001] als [sectie] [002] heeft te gelden als heersend erf die dan ook allebei gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid. Volgens Bibitor hebben bedoelde samenvoegingen en splitsingen als gevolg gehad dat nog slechts [sectie] [002] ( [a-straat 2] ) als heersend erf kan worden aangemerkt, zodat de eigenaren dan wel bewoners van [sectie] [001] ( [a-straat 1] ) niet langer bevoegd zijn van de erfdienstbaarheid gebruik te maken. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. 3.37 Partijen zijn het erover eens dat in de periode 1885 tot en met 1984 het [sectie] [008] als heersend erf had te gelden. In 1984 zijn [sectie] [008] en [sectie] [007] samengevoegd tot [sectie] [009] . Daarmee kon de erfdienstbaarheid worden uitgeoefend ten behoeve van het gehele [sectie] [009] (zie ook HR 8 september 2017; ECLI:NL:HR:2017:2270). Op grond van het partijdebat staat tussen partijen vast dat zich in die periode twee afzonderlijke panden op het perceel bevonden, waarvan de (boven)woningen door afzonderlijke gezinnen werden bewoond. Door Bibitor is de door [verweerder] gemotiveerd onderbouwde stelling dat bewoners van beide panden via de steeg naar de [b-straat] gingen, onvoldoende betwist, zodat het hof dat als vaststaand aanneemt. In 1987 is het [sectie] [009] gesplitst in de huidige [sectie] [001] en C [002] . Op grond van artikel 737 OBW bleef de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. [sectie] [001] en C [002] lopen aan de achterzijde beiden door tot aan het perceel [b-straat 1-3] . De steeg waarover de erfdienstbaarheid mag worden uitgeoefend, loopt ook (gedeeltelijk) achter [sectie] [001] langs. Daarmee kon op het moment van de splitsing de erfdienstbaarheid ook strekken ten voordele van [sectie] [001] , zodat de erfdienstbaarheid ook ten behoeve dat perceel is blijven bestaan. Dat bewoners van het [sectie] [001] geen eigen toegang hadden gerealiseerd tot de steeg, doet aan dit oordeel niet af. Door Bibitor is de stelling van [verweerder] dat bewoners van (thans) [sectie] [001] altijd via de uitgang op (thans) [sectie] [002] gebruik hebben gemaakt van de steeg, onvoldoende betwist. Daarmee staat vast dat de erfdienstbaarheid op het moment van de splitsing ook kon strekken ten voordele van [sectie] [001] en dat die erfdienstbaarheid ook daadwerkelijk werd uitgeoefend. 3.38 De grieven II en VII falen gezien het voorgaande eveneens.” In cassatie 2.13 Bibitor heeft bij procesinleiding van 1 februari 2023 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 8 november 2022. [verweerder] heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot verwerping en heeft op zijn beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bibitor heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Bibitor heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd. 3. Inleiding: erfdienstbaarheden uit de tijd van de Republiek der Verenigde Nederlanden 3.1 Het principale cassatieberoep heeft betrekking op de totstandkoming van erfdienstbaarheden in de periode voorafgaand aan de codificaties van de negentiende eeuw. 3.2 In de achttiende eeuw was rechtseenheid op het grondgebied van het huidige Nederland ver te zoeken: iedere streek of plaats had eigen gewoonterecht. Naast de gewoonten bestond een veelheid aan ordonnanties en plakkaten (afkomstig van de Staten-Generaal) en keuren of regelingen met andere benamingen (afkomstig van lagere overheden). Als subsidiair recht gold het ‘gemene’ Romeinse recht, dat mede daardoor op het rechtsleven grote invloed uitoefende. 3.3 Met betrekking tot erfdienstbaarheden is op het grondgebied van het huidige Nederland het gemene Romeinse recht toegepast. Dit verbond geen bijzondere vormvoorschriften aan de vestiging van een recht van erfdienstbaarheid. In de literatuur wordt aangenomen dat dergelijke vormvrije vestiging in enkele Nederlandse streken mogelijk is geweest. 3.4 In het onroerendezakenrecht in het algemeen gold ten tijde van de Republiek der Verenigde Nederlanden – en al daarvóór – in veel streken en plaatsen echter een stelsel dat van het Romeinse recht afweek, gegeven de bijzondere vormvoorschriften voor eigendomsoverdracht van onroerende zaken. Veelal was gerechtelijke levering voorgeschreven. Vanaf de zestiende eeuw gold op veel plaatsen met betrekking tot akten betreffende onroerende goederen het voorschrift van protocollatie, hetgeen wil zeggen dat voor het lokale gerecht een akte werd opgemaakt, die vervolgens in het protocol van dat gerecht werd overgeschreven. 3.5 Dergelijke gerechtelijke levering van onroerend goed werd voor Holland en Utrecht voorgeschreven in de van Karel V afkomstige plakkaten van 1529 en 1545 (door het hof besproken in rov. 3.10 van het bestreden arrest). De vestiging van rechten van erfdienstbaarheid wordt in deze plakkaten niet uitdrukkelijk genoemd.

3.16 ten grondslag gelegd. Voor het overige is zijn feitelijke oordeel dat uit de feitelijke gang van zaken na 1921 valt af te leiden dat de Kerk in 1921 de last heeft doorgegeven, in het licht van het oud-vaderlandse (bewijs)recht niet onbegrijpelijk. 4.54 Dit betekent dat de subonderdelen 1.15 en 1.16 falen. 4.55 De slotsom tot dusver is dat de subonderdelen 1.8 en 1.9 gedeeltelijk slagen, terwijl de overige subonderdelen van onderdeel 1 falen. Onderdeel 2: invloed samenvoeging percelen op omvang heersend erf 4.56 Onderdeel 2 bestrijdt, naar uit de schriftelijke toelichting blijkt, (uitsluitend) het oordeel van het hof in rov. 3.37 (1e t/m 3e volzin) dat de samenvoeging (in 1984) van het tot dan toe als heersend erf geldende [sectie] [008] met het naastgelegen [sectie] [007] tot het nieuwe [sectie] [009] tot gevolg heeft dat de erfdienstbaarheid kon worden uitgeoefend ten behoeve van het gehele [sectie] [009] (zie s.t., nr. 47). Er worden uitdrukkelijk geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof over de gevolgen van de splitsing van [sectie] [009] (in 1987) in de huidige [sectie] [001] en [sectie] [002] (schriftelijke repliek, nr. 5). 4.57 Het onderdeel valt uiteen in vier genummerde subonderdelen (2.1 t/m 2.4). 4.58 Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht, maar geeft onder (i) t/m (iii) een samenvatting van de gronden waarop het bestreden oordeel zou berusten. 4.59 Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat de samenvoeging van het heersend erf met een naastgelegen perceel (in beginsel) niet kan leiden tot uitbreiding van het heersend erf tot het naastgelegen perceel. In ieder geval leidt een dergelijke samenvoeging er volgens het subonderdeel niet toe dat de ten bate van het aanvankelijke heersend erf gevestigde erfdienstbaarheid na samenvoeging ook ten bate van het daarmee samengevoegde deel kan worden uitgeoefend. De tegenovergestelde rechtsopvatting is onjuist en volgt niet uit de wet of de (door het hof genoemde) rechtspraak. Kortom, het heersend erf is steeds beperkt gebleven tot de grond die door het oorspronkelijke [sectie] [008] werd bestreken, aldus het subonderdeel. 4.60 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval een onjuiste (omgekeerde) toepassing vormt van de op de onderhavige situatie niet-toepasselijke wettelijke regeling omtrent de splitsing van het heersend erf (art. 737 lid 1 BW (oud), thans art. 5:76 lid 1 BW). Deze regeling komt erop neer dat de erfdienstbaarheid bij splitsing van het heersend erf blijft bestaan ten behoeve van ieder gedeelte van het oorspronkelijke heersend erf ten voordele waarvan zij kan strekken. Zodoende kan het heersend erf (hoogstens) kleiner worden. Hieruit volgt niet – omgekeerd – dat het heersend erf ook groter kan worden indien de erfdienstbaarheid (mede) ten voordele van een naastgelegen perceel kan strekken. De oude perceelnummers blijven doorslaggevend. Uitbreiding van het heersend erf verhoudt zich ook niet met het op dat moment geldende verbod tot verzwaring van een erfdienstbaarheid (art. 738 lid 2 BW (oud)), hetgeen het hof volgens het subonderdeel heeft miskend. 4.61 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij passen eerst enkele terminologische kanttekeningen bij het bestreden oordeel van het hof. 4.62 Dit spreekt van ‘samenvoeging’ van het als heersend erf aan te merken [sectie] [008] met het naastgelegen [sectie] [007] tot [sectie] [009] , als gevolg waarvan de erfdienstbaarheid volgens het hof kon worden ‘uitgeoefend’ ten behoeve van het gehele [sectie] [009] , waarbij het hof verwijst naar het arrest van uw Raad van 8 september 2017. 4.63 De term ‘uitoefenen’ in combinatie met de verwijzing naar genoemd arrest zou de indruk kunnen wekken dat het hof heeft geoordeeld dat de steeg mede mocht worden gebruikt ter ontsluiting, via het heersend erf ( [sectie] [008] ), van een achter het heersend erf gelegen perceel ( [sectie] [007] ), niet zijnde een heersend erf. Gelet op de inzet van de procedure – een verklaring voor recht dat ten behoeve van het voormalige kadastrale [sectie] [008] , thans [sectie] [001] en [sectie] [002] als heersende erven een erfdienstbaarheid bestaat – en het in rov. 3.36 door het hof vastgestelde geschil tussen partijen – welk(e) perceel/percelen heeft/hebben te gelden als heersend erf? – moet het bestreden oordeel van het hof echter aldus worden begrepen dat de samenvoeging van [sectie] [008] en [sectie] [007] tot het nieuwe [sectie] [009] ertoe heeft geleid dat het nieuwe [sectie] [009] geheel als heersend erf was aan te merken. Daarbij moet de (kadastrale) ‘samenvoeging’ van [sectie] [008] en [sectie] [007] tot het nieuwe [sectie] [009] kennelijk worden begrepen als de administratieve aanpassing van de perceelsaanduiding aan het civielrechtelijk in één hand zijn geraakt van de betrokken erven. 4.64 Er bestond in 1984, onder vigeur van het BW (oud), geen wettelijke regeling betreffende de gevolgen van het in één hand raken van een heersend erf en een aanpalend erf. Voor het omgekeerde geval, waarin een heersend erf wordt gesplitst in die zin dat een geometrisch aangeduid gedeelte van het erf wordt overgedragen aan een derde, was de gangbare opvatting dat in beginsel, ondanks de feitelijke verdeling van het heersend erf, de erfdienstbaarheid niet wordt verdeeld: elke rechthebbende mocht van de erfdienstbaarheid gebruik maken alsof deze te zijnen behoeve zou zijn gevestigd. Dit beginsel van ‘ondeelbaarheid’ van de erfdienstbaarheid was te vinden in art. 737 BW (oud). Het ondeelbaarheidsbeginsel wordt in het huidige recht tot uitdrukking gebracht in art. 5:76 BW. Het brengt onder meer mee dat verkaveling van het heersend erf de erfdienstbaarheid in beginsel ongewijzigd doet voortbestaan: de erfdienstbaarheid komt te gelden ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken (art. 5:76 lid 1 BW). Veelal wordt aangenomen dat indien als gevolg van de verkaveling van het heersend erf meerdere heersende erven zijn ontstaan, sprake is van één erfdienstbaarheid die in gemeenschap aan de eigenaren van de heersende erven toebehoort. 4.65 Bij het ontbreken van een wettelijke regeling (zowel in het oude als het huidige BW) zullen de gevolgen van het in één hand raken van de eigendom van het heersend erf en een aanpalend erf moeten worden bepaald aan de hand van de beginselen van het goederenrechtelijk systeem van erfdienstbaarheden. Daarbij staat, als gezegd, voorop dat het recht van erfdienstbaarheid strekt ten behoeve van een bepaald erf (art. 721 BW (oud), vgl. art. 5:70 lid 1 BW), dat bij de vestiging dan ook als zodanig dient te worden geïndividualiseerd c.q. geïdentificeerd (al dan niet met behulp van kadastrale aanduidingen). Daarmee verdraagt zich naar mijn mening niet dat de eigenaar van het heersend zich op het standpunt zou kunnen stellen dat een later door hem verworven aangrenzend erf ook heersend erf is geworden. Ook in de feitenrechtspraak wordt ervan uitgegaan dat in een situatie van samenvoeging van erven als hier aan de orde, het heersende erf onverminderd het grondstuk blijft ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid oorspronkelijk is gevestigd. 4.66 Anders dan het hof suggereert, kan iets anders niet worden afgeleid uit het arrest van uw Raad van 8 september 2017. Deze uitspraak maakt deel uit van een reeks van uitspraken betreffende de vraag of een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf het recht omvat om de weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom (of gebruik) heeft.

Het Kadaster is opgericht in 1832. Het middel verwijst naar HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522 (eisers/VvE De Prinsenwerf). Het middel verwijst naar HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 (Coface/lntergamma); HR 1 juli 2022, NJ 2022/291 (Rabobank/Ten Berge q.q.), in verbinding met HR 13 juni 2003, NJ 2004/251. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 (Coface/lntergamma), rov. 3.4.2: “Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.” H.N. Schelhaas & L.W. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Priv. nr. 20), Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 1.2.10. Zie s.t. zijdens Bibitor, II.1.4 (nrs. 43-46). Zie s.t. zijdens Bibitor, onder II.2 (nrs. 47-64). Het middel verwijst naar Hof Den Haag 25 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2093; Hof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5533. HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345. [sectie] [008] (ontstaan uit de percelen [005] en [006] ) is een L-vormig perceel, dat grenst aan het dienend erf (thans [sectie] [003] ) en dat [sectie] [007] (het eerdere perceel [004] ) als het ware omsluit. [sectie] [007] ( [004] ) grenst niet aan het dienend erf. Zie de voormalige percelen [004] en [005] / [006] als afgebeeld op de kadastrale kaart van 1875 (prod. 7 bij inl. dagvaarding) i.v.m. bestreden arrest, rov. 3.2-(c). Bestreden arrest, rov. 3.2-(b) en (c) en rov. 3.36. H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties. Koop, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 32; De Hoog, T&C Vermogensrecht, bijlage Kadasterwet, art. 73, aant. 1. Zie o.m. J.Th. Smalbraak, Burenrecht en erfdienstbaarheden, Deventer: Kluwer 1980, p. 129; O.K. Brahn m.m.v. G.R. de Groot, A.H.T. Heisterkamp & G.E. van Maanen, Pitlo’s Het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Deel 2. Het zakenrecht met verwijzing naar het NBW, Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 302; Asser/Beekhuis, Davids, Mijnssen & Van Velten 3-II 1990/216. Vgl. HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0946, NJ 1993/404. Art. 737 lid 1 BW (oud) luidde: ‘Indien het heerschende erf mogt worden verdeeld, blijft de erfdienstbaarheid voor ieder gedeelte verschuldigd zonder dat evenwel de toestand van het dienstbaar erf moge verzwaard worden.’ T.E. Booms, ‘Gevolgen van kwantitatieve splitsing van goederen voor beperkte rechten’, NTBR 2015/44, par. 3; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/178a; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (AN nr. 120), Deventer: Wolters Kluwer 2018/14.3.3; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/627; Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW nr. B27) 2021/45.2. Vgl. W.M. Kleijn, annotatie bij HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4160, NJ 1982/38, nr. 2. Vgl. ook A-G Haak in zijn conclusie vóór het arrest, nr. 2. Zie Hof Den Haag 25 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2093, rov. 6.2. Zie ook Hof Den Haag 8 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:601, rov. 1.3 (tevens te kennen uit HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345, rov. 3.2.3). Vgl. impliciet Hof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5533, rov. 2.24. HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345 (School Vest), rov. 3.3.2. Zie ook HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4160, NJ 1982/38 m.nt. W.M. Kleijn, en HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1039, NJ 2020/249, rov. 3.2.2. HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345 (School Vest), rov. 3.2.3 en 3.3.3. Zie G. de Groot, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 157 Rv, aant. 3.4 onder verwijzing naar HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3701, NJ 2004/75 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3100, NJ 2012/260 m.nt. L.C.A. Verstappen. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2023/259.

In het Utrechtse plakkaat van 1545 ontbrak de in het Hollandse plakkaat uit 1529 nog wél opgenomen clausule ‘dat alle verkoopingen, belastingen, vervreemdingen ende hypotheecqueringe, anders ghedaen, ghehouden ende geacht sullen worden als nul, egeen ende van onwaerden.’ 3.6 In een tweetal arresten uit 1914 en 1915 heeft uw Raad deze plakkaten uitgelegd en vastgesteld dat de erin voorgeschreven formaliteiten niet, althans niet op straffe van nietigheid, golden voor het vestigen van rechten van erfdienstbaarheid. Deze arresten (in het bijzonder het eerste, over het plakkaat van 1529) zijn in de literatuur kritisch onthaald. Nadien heeft uw Raad bij mijn weten geen uitspraken meer gedaan over oude erfdienstbaarheden. 3.7 Voor het toenmalige Staats-Brabant hebben de Staten-Generaal op 23 december 1684 een plakkaat uitgevaardigd, waarvan de strekking overeenkwam met de hierboven genoemde plakkaten van Karel V. Ook hierin was niet uitdrukkelijk benoemd of het plakkaat tevens gold voor de vestiging van erfdienstbaarheden. Het plakkaat schreef voor: “dat van nu voortaen, ingangh nemende met den beginne van den jare sestien hondert vijf en tachtig, alle Transporten van onroerende Goederen, Belastingen, Hypothecatien, Schepen-kennissen, Schepen-beloften, Schepen-schuldt-brieven, Testamenten, Codicillen, Maegh-gescheyden, Uytkoopen, Procuratien, en alle verdere Schabinale Actens, bij twe[e] Schepenen, benevens den Griffier of Secretaris, sullen moeten werden onderteeckent (…).” Daarnaast schreef het plakkaat voor dat deze zogenoemde ‘schepenakten’ werden ingeschreven in protocollen, waarop een register moest worden gemaakt op voornaam van de comparanten. 3.8 In 1738 schreven de Staten-Generaal in een tot (onder meer) Brabant gerichte ‘Waarschouwinge’ nog eens deugdelijke protocollatie voor van ‘huuwelijksche voorwaarden, testamenten, codicillen, maaggescheiden, actens van uitkoop, procuratien, transporten van goederen, belastingen, hypothecatien, scheepen kennissen, scheepen geloften, scheepen schuldbrieven, quitantien, en voorts alle verdere scabinaale actens, van wat soort of natuur deselve ook souden moogen weesen, egeene uitgesondert,’ waarbij achterwege blijven van protocollatie – volgens Ketelaar: voor het eerst – zou leiden tot nietigheid (‘alles op poene van nulliteit’). 3.9 Als in de geciteerde opsommingen ook de vestiging van erfdienstbaarheden is begrepen, zou deze vestiging moeten vallen onder de noemer ‘transporten van goederen’ of onder de noemer ‘belastingen’. 3.10 Over de vraag of onder ‘belastingen’ in de zin van het Hollandse plakkaat van 1529 ook bezwaring met een erfdienstbaarheid is begrepen, overwoog uw Raad in het eerdergenoemde arrest uit 1914 dat “het woord “belasten” vrijwel zonder eenige uitzondering niet in verband met erfdienstbaarheden werd gebruikt, althans in Holland niet, terwijl b.v. in de 17de eeuw Simon van Leeuwen in een model eener akte van overdracht den rechtstoestand van het perceel aldus aangeeft: “Vrij, zonder eenige belastingen, wijders met zoodanige conditiën, servituyten” enz.” Het komt mij voor dat bij de interpretatie van het voor Staats-Brabant uitgevaardigde plakkaat uit 1684 hetzelfde kan worden aangenomen. 3.11 Lastiger – want meer omstreden – is of onder ‘transport van onroerende goederen’ ook de vestiging van erfdienstbaarheden is begrepen. Bij zijn (ontkennende) beantwoording van deze vraag in het kader van het Utrechtse plakkaat uit 1545 overwoog uw Raad in het eerdergenoemde arrest uit 1915 (deels herhalend wat hij al in 1914 had overwogen): “dat, al kan worden toegegeven, dat naar Romeinsch recht de servituten tot de res immobiles worden gerekend, en dat door de schrijvers hier te lande uit de 17e en 18e eeuw, die den eigendom en andere rechten aan onroerend goed, hunne vestiging en overdracht behandelen, uitsluitend op die omstandigheid voor de algemeene toepasselijkheid van de voorschriften omtrent de gerechtelijke tusschenkomst daarbij beroep wordt gedaan, het evenzeer waar is, dat het bewuste placaat verband houdt met rechtsgewoonten, die hier te lande van oudsher bestonden en niet onmogelijk wortelden in Oud-Germaansche begrippen, volgens welke de rechtshandelingen, onroerend goed betreffende, in het openbaar en voor den Rechter, als vertegenwoordiger van het overheidsgezag moesten plaats hebben, maar juist die rechtsverhoudingen, welke in het Romeinsch rechtelijk begrip van servituten vielen, zich zelden als zoodanig voordeden; O., dat het daarom niet aangaat, zonder meer een placaat, dagteekenende van het midden der 16e eeuw, van uit een veel vroeger standpunt te bezien en het tevens uit te leggen met toepassing van rechtsbegrippen, die in lateren tijd hier te lande gangbaar geworden waren, en bij de schrijvers van omstreeks een eeuw na dien over het algemeen gehuldigd werden[.]” 3.12 Nu de formulering van het plakkaat uit 1684 en de voorschriften uit 1738 aansluit bij die van de door uw Raad eerder uitgelegde plakkaten uit 1529 en 1545, ligt het in de rede om ook met betrekking tot het plakkaat uit 1684 en de voorschriften uit 1738 de door uw Raad in zijn arresten van 1914 en 1915 gegeven interpretatie te volgen. 3.13 In de zojuist geciteerde overwegingen wordt door uw Raad gerefereerd aan bij ‘de schrijvers’ in de zeventiende eeuw levende opvattingen. In de zeventiende eeuw werd een recht van erfdienstbaarheid in de literatuur gezien als een ‘onlichamelijke zaak’. In de ontwikkeling van dit rechtsbegrip wordt een grote rol toegekend aan Hugo de Groot. De Groot onderscheidde binnen de categorie onlichamelijke zaken echter niet tussen ‘tilbaer’ en ‘ontilbaer’ (roerend en onroerend) en hij ging er ook niet vanuit dat aan de vestiging van een erfdienstbaarheid nadere vormvoorschriften waren verbonden. 3.14 In afwijking van de latere indeling van De Groot werd echter al sinds de middeleeuwen vaak wél onderscheiden tussen roerende en onroerende onlichamelijke zaken. Rechten van pand en vruchtgebruik waren onroerend als ze op onroerende goederen rustten, roerend als het moederrecht roerend was. Allerlei variaties waren echter mogelijk, schrijft Kunst: “In beginsel kan men stellen, dat een recht dat als economisch of juridisch belangrijk gold de meeste kans had om als onroerend te worden gekwalificeerd. Typerend is b.v., dat huur voor langere tijd als onroerend, voor korte tijd als roerend werd beschouwd. Op sommige plaatsen was het eigendomsrecht op een houten huis roerend, op een stenen onroerend.” 3.15 Het is daarom denkbaar dat een recht van erfdienstbaarheid als een onroerende onlichamelijke zaak moest worden aangemerkt. Dit zou – volgens sommigen – betekenen dat de vestiging van een erfdienstbaarheid moest worden gezien als een overdracht (‘transport’) van een (onlichamelijk) onroerend goed, zodat de daarvoor geldende vereisten in acht waren te nemen. Daartoe werd dan gewezen op de aan keizer Justinianus toegeschreven constitutie C. 4,51,7, waarin met zoveel woorden is bepaald dat een wettelijk, testamentair of contractueel vervreemdingsverbod mede een verbod inhoudt op het vestigen van beperkte rechten. 3.16 Daarmee is de kern van de kritiek op de arresten van uw Raad weergegeven. Verder beriep men zich in de literatuur op het Germaanse beginsel van openbaarheid van grondeigendom. Dergelijke betogen geven de geest van de vroege twintigste eeuw weer, en moeten met enige scepsis worden bekeken. 3.17 Tegen het beroep op het Romeinse recht in de weergegeven kritiek is ingebracht dat een Romeinsrechtelijke bepaling over de vraag wanneer een vervreemding of bezwaring onrechtmatig is, niet veel betekent voor de voor een bezwaring geldende vormvoorschriften. 3.18 Mij zijn geen oud-vaderlandse schrijvers bekend die zich hebben uitgelaten over het te Brabant geldende recht.