ECLI:NL:HR:2024:864

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 23/00363

Datum 14 juni 2024

ARREST

In de zaak van

BIBITOR FONDS I B.V.,

gevestigd te Vught,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna: Bibitor,

advocaat: P.A. Fruytier,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna: [verweerder],

advocaat: M.J. van Basten Batenburg.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/01/353893 / HA ZA 20-14 van de rechtbank Oost-Brabant van 13 mei 2020 en 2 juni 2021;

b. de arresten in de zaak 200.295.834/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 september 2021 en 8 november 2022.

Bibitor heeft tegen het arrest van het hof van 8 november 2022 beroep in cassatie ingesteld.

[verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Bibitor mede door J.P. Jas.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van [verweerder] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder] is sinds 2008 eigenaar van twee percelen aan de [a-straat 1] (kadastraal bekend [sectie] [001]) en [a-straat 2] (kadastraal bekend [sectie] [002]) te [plaats]. Deze percelen grenzen aan de achterzijde aan het perceel aan de [b-straat 1-3] (kadastraal bekend [sectie] [003]) te [plaats], waarvan Bibitor sinds 2007 eigenaar is.

(ii) Over het perceel van Bibitor loopt, vanaf de straatzijde bezien, aan de linkerkant langs de erfgrens een steeg naar de achterzijde tot aan het perceel [a-straat 2]. De steeg loopt vervolgens naar rechts om de hoek door langs de achterste erfgrens van het perceel [a-straat 2] en vervolgens nog langs een klein deel van de achterste erfgrens van [a-straat 1].

(iii) De percelen van zowel [verweerder] als van Bibitor zijn in de afgelopen 150 jaar meerdere keren kadastraal hernummerd, gesplitst en samengevoegd, waarbij ook de straatnamen zijn gewijzigd. Het perceel dat thans de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] omvat, bestond vanaf (in ieder geval) 1832 tot 1885 uit de kadastrale percelen [004], [005] en [006]. Perceel [004] is in 1885 hernummerd tot perceel [sectie] [007]. De percelen [005] en [006] zijn in 1885 samengevoegd en hernummerd tot perceel [sectie] [008]. In 1984 zijn de percelen [sectie] [008] en [sectie] [007] samengevoegd tot perceel [sectie] [009]. In 1987 is dit perceel kadastraal gesplitst in de nummers [sectie] [001] ([a-straat 1]) en [sectie] [002] ([a-straat 2]). Een en ander is weergegeven in de kadastrale kaart 1984-1987, respectievelijk de kadastrale kaart vanaf 1987:

Uit deze kaarten blijkt dat perceel [sectie] [002] geheel deel uitmaakt van het vroegere perceel [sectie] [008] en perceel [sectie] [001] gedeeltelijk, te weten wat betreft het achterste deel.

(iv) De [b-straat] heette tot 1920 de [c-straat]. Het huidige perceel [b-straat 1-3] was sinds 1718 eigendom van de Gereformeerde Kerk. Op het perceel stonden drie huizen van de diaconie. Gezien vanuit de [b-straat 1-3] stond achter deze huizen een woning die werd aangeduid als huize [de woning]. Deze woning was gelegen binnen de grenzen van de huidige percelen [a-straat 1] en [a-straat 2].

(v) In het kader van een verkoop en levering van de woning [de woning] is in de leveringsakte van 1755 onder meer vermeld dat de woning wordt geleverd:

“(...) met alle voor en nadelige regten en servituijten als van outs en specialijk met het regt of vrijheid van passage en alle andere gebruik door en van het gangetje lopende langs de drie huisjes van de Diakonie en uitkomende aan de [c-straat] voors als wijlen juf-frouw de weduwe [betrokkene 2] als laatste huurderse van opgem huijsinge [de woning], van het selve gangetje altoos gehad en genoten heeft (...)”

(vi) Ter gelegenheid van een verkoop van [de woning] in 1787 is in de akte van levering vermeld dat de woning wordt geleverd met:

“(...) dit voordelig regt of vrijheid van Passage, en alle andere gebruijk door en van het gangske, lopende langs de voorsz.: Diaconie Huisjes en uijtkomende aan de [c-straat], als bij de Bewoonders en gebruijkers van het gemelden Huijs [de woning] van het selven Gangske hebben gehad en genooten (…)”

(vii) In het kader van een levering van de woning [de woning] op 31 december 1810 in het kader van een openbare verkoop is in de transportakte opgenomen dat de woning wordt geleverd:

“(...) met dit voordelig Regt, of vrijheid van passage, en alle ander gebruik door, en van het gangske, loopende langs de gemelde Diaconie huisjes en uijtkomende aan den agterstraat, zoo als vorige Eijgenaars en gebruikers van het gemelde huis, en Erve daar van altoos gejouisseert hebben. (...)”

(viii) Bij akte van levering van 14 maart 1969 zijn de percelen [sectie] [008] en [sectie] [007] op grond van een daartoe strekkende koopovereenkomst geleverd aan een oom van [verweerder]. In de akte van levering is onder meer vermeld:

“Met betrekking tot voormeld perceel gemeente [plaats] sectie [sectie] nummer [008] wordt ten deze verwezen naar een akte van een en dertig december achttienhonderd tien verleden voor de Schepenen der stad [plaats], in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastraal perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang, lopend langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [b-straat]; (...)”

(ix) Bij brief van 1 mei 1989 heeft de Dommelsche Bierbrouwerij, de toenmalige eigenaar van het perceel [b-straat 1-3], aan de oom van [verweerder] geschreven:

“(...)

Betreft: erfdienstbaarheid gevestigd op het perceel aan de [b-straat 1-3] te [plaats]

(...)

Op het bovengenoemde perceel ligt een erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van het perceel aan de [a-straat 2] te [plaats], het heersend erf waarvan u eigenaar bent.

(...)”

(x) In verband met de levering van het perceel [b-straat 1-3] aan Bibitor is in de notariële leveringsakte van 19 december 2007 in de bepaling waarin erfdienstbaarheden op het perceel worden beschreven, onder meer opgenomen dat wordt verwezen naar een akte van transport van 16 december 1930, waarin is vermeld:

“(…) wordende ten aanzien van het kadastrale perceel [plaats] sectie [sectie] nummer [008] (...) speciaal verwezen naar een akte den een en dertigste December achttienhonderd en tien verleden voor de Schepenen der Stad [plaats], in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastrale perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van den gang loopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [b-straat 1-3]) en uitkomende op de [b-straat].”

(xi) In de notariële akte van 23 juli 2008 waarmee perceel [a-straat 1] ([sectie] [001]) aan [verweerder] is geleverd, is in artikel 7 onder meer vermeld:

“(…)

Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar voormelde titel van aankomst, waarin woordelijk staat vermeld:

“Met betrekking tot voormeld perceel gemeente [plaats] sektie [sectie] nummer [008] wordt ten deze verwezen naar een akte op eenendertig december achttienhonderd tien verleden voor de Schepenen der stad [plaats], in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastraal perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang, lopend langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [b-straat];

(…)”

(xii) In de notariële akte van 6 augustus 2008 waarmee perceel [a-straat 2] ([sectie] [002]) aan [verweerder] is geleverd, is bovenstaande bepaling niet opgenomen. Op 27 mei 2019 heeft een medewerker van het notariskantoor dat de notariële akte heeft opgesteld hierover aan [verweerder] bericht:

“(…) De erfdienstbaarheid is destijds gevestigd ten behoeve van het kadastrale perceel gemeente [plaats] sectie [sectie] nummer [008]. Dit perceel is later opgesplitst in de kadastrale percelen gemeente [plaats] sectie [sectie] nummer [001] en nummer [002] (…). De erfdienstbaarheid is dan ook gevestigd ten behoeve van zowel nummer [001] als nummer [002] en geldt dan ook ten behoeve van beide kadastrale percelen.

De hierboven geciteerde erfdienstbaarheid is derhalve ten onrechte niet opgenomen in de akte van levering waarbij jij het kadastrale perceel gemeente sectie [sectie] nummer [002] hebt verkregen. Dit betekent niet dat deze erfdienstbaarheid niet langer geldt, de erfdienstbaarheid geldt namelijk wel gewoon, ondanks dat hij niet in de akte van levering in 2008 is opgenomen.

(...)”

(xiii) Tot 1989 waren de percelen [a-straat 1] en [a-straat 2] niet tot aan de achtergrens met het perceel [b-straat 1-3] bebouwd. Op enig moment zijn de panden op de percelen van [verweerder] naar achteren toe uitgebouwd, waardoor de opstallen grenzen aan het perceel van Bibitor.

(xiv) Na de splitsing van perceel [sectie] [009] in de percelen [sectie] [001] en [sectie] [002] (in 1987) kon de steeg op het perceel [b-straat] enkel bereikt worden vanuit de achterdeur van het pand op perceel [sectie] [002] ([a-straat 2]), omdat er in de achterzijde van het pand op perceel [sectie] [001] ([a-straat 1]) geen deur zat. Rond 2018 heeft [verweerder] een tweede deur aangebracht.

(xv) [verweerder] is van plan zijn twee percelen weer samen te voegen. Sinds 2018 wordt de (samengevoegde) winkelruimte op de begane grond van beide percelen verhuurd aan een filiaal van Etos. Op de eerste en op de tweede verdieping, boven de Etos, wil [verweerder] twee appartementen realiseren, zodat hij deze appartementen kan verhuren. De appartementen zullen zich over de gehele breedte van de beide percelen uitstrekken. Omdat de voorzijde van de panden zo verbouwd is dat er nog maar één voordeur is (de voordeur van de winkel), wil [verweerder] de ingangen van de appartementen aan de achterzijde van het perceel plaatsen. De bewoners van de nieuwe appartementen zullen dan vanaf de [b-straat], via de steeg op het perceel van Bibitor, naar hun woning moeten gaan.

(xvi) Op de begane grond van het perceel [b-straat 1-3] is [het café] gevestigd, dat deze ruimte van Bibitor (onder)huurt. Aan de voorzijde van dit café ligt een terras, waardoor de steeg op dit terras uitkomt. [het café] maakt regelmatig gebruik van de steeg, omdat zij haar voorraden (deels) in de steeg opslaat. Vanaf medio 2020 zijn de toiletten van [het café] bereikbaar via de steeg. De steeg wordt afgesloten door een poort met deur.

2.2 In dit geding vordert [verweerder] een verklaring voor recht dat ten behoeve van het voormalige kadastrale perceel [plaats] [sectie] [008], thans percelen [001] en [002], als heersende erven en ten laste van het perceel [sectie] [003] als dienend erf een erfdienstbaarheid van voetpad bestaat, namelijk het “voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van den gang lopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [b-straat 1-3]) en uitkomende op de [b-straat]”, alsmede veroordeling van Bibitor om de genoemde erfdienstbaarheid te respecteren en daartoe, kort samengevat, de nodige maatregelen te treffen. Bibitor heeft in reconventie een aantal vorderingen ingesteld, die in cassatie niet meer aan de orde zijn.

2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] toegewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“3.11 Voor de beantwoording van de vraag of het in de akte genoemde recht een persoonlijk dan wel zakelijk recht was, is op grond van het destijds geldende recht daarom beslissend hetgeen partijen destijds bij het in het leven roepen van het recht hebben beoogd. Daaromtrent geldt het volgende.

3.12 In de akte van 1755, waarin de eigendom van de woning [de woning] onder bijzondere titel wordt overgedragen, wordt vermeld dat het perceel wordt overgedragen met het recht van passage (en alle andere gebruik) door de steeg naar de [b-straat]. Hetzelfde geldt voor de akte uit 1787 alsmede voor de akte uit 1810, bij welke aktes [de woning] achtereenvolgens opnieuw onder bijzondere titel is overgedragen. De vermelding van het recht had kennelijk de bedoeling dat ook de opvolgend eigenaren van het perceel waarop [de woning] was gelegen, gebruik konden maken van het recht om via de steeg te gaan naar de [b-straat] zoals dat in het verleden was toegekend aan de weduwe [betrokkene 2]. Als het recht destijds uitsluitend aan de weduwe [betrokkene 2] was toegekend en met haar overlijden teniet was gegaan, zoals door Bibitor is betoogd, dan lag het niet voor de hand het door haar destijds uitgeoefende recht in de leveringsaktes volgend op haar overlijden te vermelden. Daaruit volgt dat de stelling van Bibitor dat het recht alleen was toegekend aan de weduwe [betrokkene 2] en dus niet bedongen was ten behoeve van de opvolgende eigenaren respectievelijk gebruikers van [de woning], dient te worden verworpen.

(…)

3.14 Wilden partijen bij het vestigen van een recht bereiken dat dit zakelijke werking had, waardoor het ook zou gelden tegen rechtsopvolgers onder bijzondere titel van degene die zich had verbonden, dan moest duidelijk zijn dat door partijen beoogd was om de zaak zelf te belasten.

De beantwoording van de vraag of dat het geval was, moet plaatsvinden op grond van de tekst van de aktes waarin het recht werd gevestigd dan wel overgedragen, alsmede op grond van feiten en omstandigheden die zich na de vestiging van het recht hebben voorgedaan met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht.

3.15 Door Bibitor is onbetwist gesteld dat het perceel waarop de huizen van de diaconie stonden gevestigd en waarop het recht werd uitgeoefend in 1718 door de Gereformeerde kerk in eigendom is verkregen. Tot 1921, zo heeft Bibitor voorts onbetwist gesteld, is het perceel eigendom gebleven van de [plaats] diaconie der armen van de Nederlands Hervormde kerk. Het hof begrijpt de stellingen van Bibitor aldus dat er sinds de vermelding van het recht in de akte van 1755 voor het eerst in 1921 een opvolging onder bijzondere titel heeft plaatsgevonden met betrekking tot de eigendom van het (dienende) perceel [b-straat 1-3]. Partijen hebben niet gesteld of de diaconie bij de overdracht van het perceel [b-straat 1-3] al dan niet heeft vermeld dat op het perceel een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rust ten behoeve van het belendende perceel aan de [a-straat]. Ook uit de overgelegde producties is dit niet gebleken. In 1934/1935 is, zo is onbetwist door Bibitor gesteld, de oorspronkelijke bebouwing uit 1711 gesloopt, waarna het pand is gebouwd dat thans eigendom is van Bibitor. Vastgesteld kan worden dat het perceel [b-straat 1-3] bij het bouwen van het huidige pand in 1934/1935 door de toenmalige eigenaar opnieuw op een zodanige wijze is ingericht dat het recht nog steeds kon worden uitgeoefend; aan de achterzijde van het perceel en aan de linkerzijde is een strook onbebouwd gebleven waardoor de huidige steeg ontstond. Hiermee werd voldoende doorgang verleend aan de bewoners van het perceel aan de [a-straat] om, zoals wordt vermeld in de aktes uit de achttiende eeuw, vanaf de achterzijde van laatstbedoeld perceel naar de [b-straat] te kunnen gaan. Ook is, nadat de diaconie de eigendom van het perceel onder bijzondere titel had overgedragen, door de Dommelsche Bierbrouwerij als opvolgend eigenaar in haar brief van 1 mei 1989 erkend dat zij het recht moeten respecteren van bewoners van het perceel aan de [a-straat 2] om gebruik te maken van de steeg om naar de [b-straat] te gaan. Ook in de notariële akte d.d. 19 december 2007, waarmee het perceel Jan van Lieshoustraat 30-32 door InBev is geleverd aan Bibitor, wordt het recht vermeld. Daarbij wordt het recht telkens aangeduid als een erfdienstbaarheid, waarmee zowel in 1989 (ten tijde van de gelding van het OBW) als in 2007 (naar huidig recht) het zakelijke respectievelijk absolute recht wordt bedoeld om van een anders erf gebruik te mogen maken.

3.16 Naar het oordeel van het hof kan uit de feitelijke gang van zaken dan ook worden afgeleid dat de Diaconie, die eigenaresse was van de percelen op het moment dat het recht werd genoemd in de aktes van 1755 en 1787, het perceel in 1921 aan haar opvolger onder bijzondere titel heeft overgedragen onder vermelding van de last dat het de bewoners van het perceel [sectie] [008] ofwel [a-straat 2] is toegestaan om door de steeg naar de [b-straat] te gaan. Het hof leidt daaruit af dat partijen bij de vestiging van het recht in dan wel voor 1755 niet de bedoeling hadden dat de kerk dan wel de diaconie als eigenaar zich persoonlijk bond om de uitoefening van het recht te respecteren, maar dat zij de bedoeling had[den] om de zaak zelf te belasten met het recht. Dat betekent dat het recht dat destijds in het leven is geroepen, het zakelijk recht van erfdienstbaarheid was. De omstandigheid dat in de leveringsakte van 1969 (waarbij het perceel [sectie] [008] werd geleverd aan [de oom van [verweerder]] bij de vermelding van het recht is toegevoegd ‘voor zover nog niet uitgewerkt’ kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat ruim twee eeuwen eerder niet beoogd was om een zakelijk recht te vestigen en leidt dan ook niet tot een ander oordeel.

(…)

3.36 Tussen partijen is voorts in geschil ten behoeve van welk perceel dan wel percelen de erfdienstbaarheid thans nog is gevestigd. Volgens [verweerder] hebben de achtereenvolgende kadastrale samenvoegingen en splitsingen van de percelen, gezien de wettelijke bepalingen die ten tijde van die samenvoegingen en splitsingen golden, ten gevolge gehad dat zowel perceel [sectie] [001] als [sectie] [002] heeft te gelden als heersend erf die dan ook allebei gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid. Volgens Bibitor hebben bedoelde samenvoegingen en splitsingen als gevolg gehad dat nog slechts perceel [sectie] [002] ([a-straat 2]) als heersend erf kan worden aangemerkt, zodat de eigenaren dan wel bewoners van perceel [sectie] [001] ([a-straat 1]) niet langer bevoegd zijn van de erfdienstbaarheid gebruik te maken. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

3.37 Partijen zijn het erover eens dat in de periode 1885 tot en met 1984 het perceel [sectie] [008] als heersend erf had te gelden. In 1984 zijn de percelen [sectie] [008] en [sectie] [007] samengevoegd tot perceel [sectie] [009]. Daarmee kon de erfdienstbaarheid worden uitgeoefend ten behoeve van het gehele perceel [sectie] [009] (zie ook HR 8 september 2017; ECLI:NL:HR:2017:2270). Op grond van het partijdebat staat tussen partijen vast dat zich in die periode twee afzonderlijke panden op het perceel bevonden, waarvan de (boven)woningen door afzonderlijke gezinnen werden bewoond. Door Bibitor is de door [verweerder] gemotiveerd onderbouwde stelling dat bewoners van beide panden via de steeg naar de [b-straat] gingen, onvoldoende betwist, zodat het hof dat als vaststaand aanneemt. In 1987 is het perceel [sectie] [009] gesplitst in de huidige percelen [sectie] [001] en [sectie] [002]. Op grond van artikel 737 OBW bleef de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. De percelen [sectie] [001] en [sectie] [002] lopen aan de achterzijde beiden door tot aan het perceel [b-straat 1-3]. De steeg waarover de erfdienstbaarheid mag worden uitgeoefend, loopt ook (gedeeltelijk) achter perceel [sectie] [001] langs. Daarmee kon op het moment van de splitsing de erfdienstbaarheid ook strekken ten voordele van perceel [sectie] [001], zodat de erfdienstbaarheid ook ten behoeve dat perceel is blijven bestaan. Dat bewoners van het perceel [sectie] [001] geen eigen toegang hadden gerealiseerd tot de steeg, doet aan dit oordeel niet af. Door Bibitor is de stelling van [verweerder] dat bewoners van (thans) perceel [sectie] [001] altijd via de uitgang op (thans) perceel [sectie] [002] gebruik hebben gemaakt van de steeg, onvoldoende betwist. Daarmee staat vast dat de erfdienstbaarheid op het moment van de splitsing ook kon strekken ten voordele van perceel [sectie] [001] en dat die erfdienstbaarheid ook daadwerkelijk werd uitgeoefend.”

3.1.1 De onderdelen 1.8 en 1.9 van het middel richten zich tegen de rov. 3.12 en 3.15-3.16, waarin het hof tot het oordeel komt dat het recht dat is beschreven in de hiervoor in 2.1 onder (v)-(viii) en (x)-(xi) vermelde aktes (hierna: het voordelig recht), naar de bedoeling van de partijen bij de vestiging van het recht, het zakelijk recht van erfdienstbaarheid was. De onderdelen voeren aan dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, onder meer in het licht van de stelling van Bibitor dat notarissen in akten voorkomende rechten veelal zonder nader onderzoek in opvolgende akten overnemen.

3.1.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft bij de vaststelling van de bedoelingen van de partijen bij de vestiging van het voordelig recht, betekenis kunnen hechten aan de inhoud van de latere aktes (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.23). In het oordeel van het hof dat mede op grond van de vermelding van het voordelig recht in die aktes moet worden aangenomen dat deze partijen hebben bedoeld de zaak zelf met het recht te belasten, ligt besloten dat het de stelling van Bibitor dat notarissen in akten voorkomende rechten veelal zonder nader onderzoek in opvolgende akten overnemen, indien juist, in dit verband van onvoldoende gewicht heeft geacht. Dat is ook zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk.

3.2.1 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.37 dat de samenvoeging (in 1984) van het tot dan toe als heersend erf geldende perceel [sectie] [008] met het naastgelegen perceel [sectie] [007] tot het nieuwe perceel [sectie] [009] tot gevolg heeft gehad dat de erfdienstbaarheid kon worden uitgeoefend ten behoeve van het gehele perceel [sectie] [009], en (gelezen in samenhang met onderdeel 3.2) tegen het daarop voortbouwende oordeel dat de erfdienstbaarheid na de splitsing (in 1987) van perceel [sectie] [009] in de percelen [sectie] [001] en [sectie] [002], ook ten behoeve van perceel [sectie] [001] is blijven bestaan en ten voordele daarvan kon strekken.

De onderdelen 2.2 en 2.3 klagen dat de samenvoeging van het heersende erf met een naastgelegen perceel in beginsel niet kan leiden tot uitbreiding van het heersende erf tot het naastgelegen perceel. Evenmin leidt een dergelijke samenvoeging ertoe dat de ten bate van het oorspronkelijke heersende erf gevestigde erfdienstbaarheid na samenvoeging ook ten bate van het daarmee samengevoegde deel kan worden uitgeoefend. De oude perceelnummers blijven doorslaggevend, aldus de onderdelen.

3.2.2 De onderdelen nemen terecht tot uitgangspunt dat, ook volgens het in 1984 geldende recht, de samenvoeging van het heersende erf met een naastgelegen erf niet ertoe kan leiden dat ook dat naastgelegen erf heersend erf wordt. Het recht van erfdienstbaarheid wordt immers ten behoeve van een bepaald erf gevestigd (art. 721 (oud) BW; vgl. art. 5:70 lid 1 BW). Dat heeft enerzijds tot gevolg dat splitsing van het heersende erf in beginsel niet ertoe leidt dat het heersende erf wordt verkleind (art. 737 lid 1 (oud) BW; vgl. art. 5:76 lid 1 BW); anderzijds kan het heersende erf evenmin worden vergroot doordat het wordt samengevoegd met een naastgelegen erf. Uit het door het hof genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 september 2017 volgt niet iets anders. Dat arrest ziet op een geval waarin de erfdienstbaarheid mede werd uitgeoefend ten voordele van een perceel dat grensde aan het heersende erf, zonder dat bedoeld perceel zelf onderdeel uitmaakte van het heersende erf.

3.2.3 Naar het hof heeft vastgesteld, had in de periode 1885 tot en met 1984 het perceel [sectie] [008] als heersend erf te gelden. De samenvoeging van perceel [sectie] [008] en perceel [sectie] [007] tot perceel [sectie] [009] heeft, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, niet ertoe geleid dat ook het voormalige perceel [sectie] [007] heersend erf werd. De erfdienstbaarheid rustte na de samenvoeging op perceel [sectie] [009] voor zover dat voordien perceel [sectie] [008] was. Indien het oordeel van het hof dat deze samenvoeging tot gevolg heeft gehad dat de erfdienstbaarheid kon worden uitgeoefend ten behoeve van het gehele perceel [sectie] [009], aldus moet worden verstaan dat het gehele perceel [sectie] [009] heersend erf werd, is dat oordeel dus onjuist.

3.2.4 Indien het hof mocht hebben bedoeld dat de erfdienstbaarheid door de samenvoeging van de percelen [sectie] [008] en [sectie] [007] mede kon worden uitgeoefend ten voordele van perceel [sectie] [009] voor zover dat voorheen perceel [sectie] [007] was, hoewel uitsluitend het gedeelte van perceel [sectie] [009] dat voorheen perceel [sectie] [008] was heersend erf bleef, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersende erf niet het tegendeel voortvloeit, omvat een erfdienstbaarheid in beginsel niet het recht om het dienende erf, via het heersende erf, te gebruiken ten behoeve van een aangrenzend erf. Omstandigheden die een uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen heeft het hof niet vastgesteld.

3.2.5 Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor in 3.2.1 vermelde klachten gegrond zijn. Zij kunnen echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daarmee de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat ten behoeve van het voormalige kadastrale perceel [plaats] [sectie] nummer [008], thans percelen [sectie] [001] en [002], als heersende erven, en ten laste van het perceel [sectie] [003] als dienend erf, een erfdienstbaarheid van voetpad bestaat, namelijk het “voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang lopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [b-straat 1-3]) en uitkomende op de [b-straat]”. Deze verklaring voor recht ziet slechts op het voormalige perceel [sectie] [008] en daarmee, wat betreft perceel [sectie] [001], op het gedeelte van dat perceel dat voorheen perceel [sectie] [008] was (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)).

3.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.4 Het principale beroep faalt. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

De Hoge Raad:

- verwerpt het principale beroep;

- veroordeelt Bibitor in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 355,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Bibitor deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.E. du Perron, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 14 juni 2024.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3868.

HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270.

Vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4160 en HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, rov. 3.3.2-3.3.5.