ECLI:NL:PHR:2024:384

G.R.B. van Peursem In de zaak Anne Frank Fonds tegen 1. Anne Frank Stichting 2. Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen 3. Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten Partijen worden hierna verkort aangeduid als het Fonds respectievelijk de Stichting, de KNAW en de Vereniging. Verweersters gezamenlijk worden aangeduid als de Stichting c.s. In dit kort geding heeft het Fonds, voor zover in cassatie nog van belang, op grond van zijn auteursrecht een bevel gevorderd om de publicatie van de manuscripten van het dagboek van Anne Frank op de website van de Vereniging te staken, althans de website zodanig in te richten dat deze ook met een VPN, een proxy-dienst of een andere manier om geoblokkade ongedaan te maken, in Nederland voor het publiek niet toegankelijk is. De centrale auteursrechtelijke vraag is of de Stichting c.s. met publicatie op de website een mededeling aan het publiek doen in Nederland in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn (Arl). De voorzieningenrechter oordeelde dat daarvan geen sprake is. Het hof oordeelde hetzelfde omdat de website, in belangrijke mate vanwege gebruik van state of the art geoblokkeringsmaatregelen waarmee toegang tot de website in Nederland is geblokkeerd, niet is gericht op Nederland. Het Fonds bestrijdt dat geen mededeling aan het publiek in Nederland wordt gedaan (onderdeel 5) en de in appel opgelegde proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv (onderdelen 1 t/m 4). Onderdeel 6 bepleit prejudiciële verwijzing als onderdeel 5 niet wordt gehonoreerd. De klachten over art. 1019h Rv zie ik niet opgaan. De vraag of op deze wijze ondanks geoblocking voor Nederland een mededeling aan het publiek in Nederland wordt gedaan als bedoeld in art. 3 lid 1 Arl, scharniert rond de kwestie of de website op deze manier (toch ook) op Nederland is gericht. Dat is in mijn optiek geen acte clair of acte éclairé. Nu het een kort geding betreft, is prejudiciële verwijzing op zichzelf niet aangewezen. De betreffende vraag is al eens gesteld door de Oostenrijkse bodemrechter, waarop vervolgens al was geconcludeerd door A-G Szpunar, voordat die prejudiciële verwijzing tot een einde kwam zonder dat dat tot een uitspraak van het Hof van Justitie had geleid. De Belgische appelrechter heeft in een parallelle bodemzaak inmiddels geschorst in afwachting of de Hoge Raad in het onderhavige kort geding prejudiciële vragen gaat stellen of niet. Dat kan twee kanten op vallen: voorshands oordelen in kort geding over deze kwestie (langs de lijnen van de conclusie van Szpunar bijvoorbeeld: geen mededeling aan het publiek in Nederland vanwege state of the art geoblocking, zoals ook voorzieningenrechter en hof hier hebben geoordeeld), of daarentegen omdat de praktijk hierop zit te wachten en één van de partijen het ook bepleit in deze zaak gebruik maken van de bevoegdheid om ook in dit kort geding alvast de betreffende vragen te stellen. Ik concludeer vanwege het ‘grensoverschrijdend belang’ tot het laatste, mij realiserend dat de Hoge Raad betrekkelijk recent een aantal keer in IE-zaken (waarin immers normaalgesproken vanwege het TRIPs-verdrag altijd een bodemprocedure volgt op een kort geding) met als reden dat het een kort geding betrof juist géén vragen heeft gesteld aan het Luxemburgse Hof.

1.1 Het Fonds is in 1963 opgericht door Otto Frank, de vader van Anne Frank. Het Fonds is een non-profitorganisatie met als doelstelling een sociale en culturele rol te spelen, in de geest van Anne Frank. In 1980 is Otto Frank overleden. Bij testament heeft hij het Fonds tot zijn enige erfgenaam benoemd. Hierdoor is het Fonds rechthebbende geworden op alle aan Otto Frank toekomende auteursrechten op de werken van Anne Frank. 1.2 De fysieke werken van Anne Frank – onder meer manuscripten van de dagboeken – zijn door Otto Frank nagelaten aan het toenmalige Rijksinstituut voor Oorlogsdocumentatie (later genaamd het NIOD), thans onderdeel van de KNAW. De KNAW is een overkoepelend orgaan. Onder de KNAW valt onder meer het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (het Huygens ING). 1.3 De Stichting is in 1957 opgericht. De Stichting heeft als doelstelling onder meer het in stand houden van het pand aan de Prinsengracht 263 te Amsterdam (het Anne Frank Huis), alsmede het uitdragen van de idealen, aan de wereld nagelaten in het dagboek van Anne Frank. Het NIOD heeft de fysieke dagboeken van Anne Frank in bruikleen gegeven aan de Stichting. 1.4 De Vereniging is een vereniging zonder winstoogmerk, opgericht op 29 juli 2021 door onder meer een medewerkster van de Stichting en de toenmalige directeur van het Huygens ING. De statuten zijn gedeponeerd op 14 september 2021. Artikel 3 van de statuten luidt: De Vereniging heeft als belangeloos doel het onderzoeken en ontsluiten van historische teksten in alle mogelijke vormen en dragers, al dan niet digitaal. In artikel 7 is bepaald dat leden alleen kunnen worden voorgedragen door de Stichting en het Huygens ING. In artikel 16 is bepaald dat bestuurders worden voorgedragen door de Stichting en het Huygens ING gezamenlijk. 1.5 Het Fonds en de Stichting hebben in 1998 afspraken gemaakt om ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek gezamenlijk twee facsimile’s – zeer nauwkeurige reproducties – van de manuscripten van de dagboeken van Anne Frank te laten maken. Om de facsimile’s te kunnen maken zijn digitale scans van de manuscripten gemaakt. De facsimile’s waren in 2002 gereed. Het Fonds en de Stichting bezitten ieder één exemplaar van de facsimile’s. 1.6 In 2008 is het Huygens ING op uitnodiging van de Stichting gestart met een wetenschappelijk (voor)onderzoek naar de werken van Anne Frank. In een persbericht van 7 maart 2011 meldt de Stichting dat zij met het Huygens ING gaat samenwerken aan een nieuw wetenschappelijk en historisch onderzoek naar de manuscripten van Anne Frank, dat het onderzoek ongeveer vijf jaar zal duren en dat de resultaten worden gepubliceerd in een Nederlands- en Engelstalige web-editie waarin het mogelijk zal zijn om de geschriften van Anne Frank in al hun varianten op interactieve wijze met elkaar te vergelijken. Ten behoeve van het onderzoek heeft de Stichting haar facsimile aan het Huygens ING ter beschikking gesteld. Het Huygens ING heeft een gecodeerd digitaal bestand gemaakt (een zogenoemd XML-TEI bestand) van de manuscripten, gebaseerd op de scans die voor de facsimile’s zijn vervaardigd. 1.7 Het Fonds heeft bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt en gevorderd, kort gezegd, de Stichting en de KNAW te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten van het Fonds. Op 23 december 2015 is in die zaak een vonnis gewezen (ECLI:NL:RBAMS:2015:9312). Dat vonnis heeft tussen de daarbij betrokken partijen inmiddels gezag van gewijsde. Uit rov. 4.3.3 van dat vonnis volgt dat in Nederland de auteursrechten van het Fonds op (delen van) het werk van Anne Frank pas vervallen per 1 januari 2037. Onder 4.4 van het vonnis is het volgende overwogen: De Stichting c.s. heeft erkend dat het auteursrecht op belangrijke delen van de werken van Anne Frank ook ná 1 januari 2016 voortduurt. Integrale publicatie van de werken van Anne Frank zou derhalve voor die delen een inbreuk vormen op de auteursrechten van het Fonds. De Stichting heeft toegezegd dat in Nederland – zolang niet alle auteursrechten daarop zijn vervallen – geen integrale publicatie van de werken van Anne Frank zal plaatsvinden zonder toestemming van het Fonds. Verder heeft de Stichting toegezegd dat er in ieder geval voor 1 januari 2017 geen enkele publicatie over het uitgevoerde onderzoek zal plaatsvinden (…). De KNAW heeft zich (…) – naar het oordeel van de rechtbank – daartoe dan ook eveneens verbonden. Onder 4.5 van het vonnis is het volgende overwogen: Gelet op de hiervoor onder 4.4 genoemde omstandigheden rijst de vraag naar het belang van het Fonds bij de (…) gevorderde verklaring voor recht. Zowel de Stichting als de KNAW heeft toegezegd geen integrale publicatie van de werken van Anne Frank zonder toestemming van het Fonds te verrichten. De eerder gerezen onduidelijkheid ten aanzien van de duur van de auteursrechten en de daarmee samenhangende discussie is beslecht (…). Bij deze stand van zaken acht de rechtbank de gestelde dreigende inbreuk zo weinig reëel dat zij de gevorderde verklaring voor recht zal weigeren, omdat het Fonds hierbij geen redelijk belang heeft. Onder 4.8.3 van het vonnis is het volgende overwogen: (…) Beoordeeld moet dan ook worden of in de omstandigheden van dit geval toch aanleiding bestaat de vorderingen van het Fonds niet toe te wijzen omdat daarbij, gelet op het beginsel van proportionaliteit, te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de vrijheid van het wetenschappelijk onderzoek. Hierbij zijn de volgende omstandigheden van belang. Allereerst wordt geconstateerd dat het door de Stichting uitgebreid onderbouwde maatschappelijke belang van het onderzoek door Huijgens ING niet is weersproken door het Fonds. Voor zover het Fonds met de verwijzing naar het door hem inmiddels opgestarte onderzoek beoogd heeft te stellen dat het door de Stichting opgedragen onderzoek door Huijgens ING aan betekenis zou verliezen, wordt het daarin niet gevolgd. Juist de tussen partijen ontstane discussie omtrent de insteek van het onderzoek en de aspecten waarop de nadruk zou moeten liggen, onderstreept naar het oordeel van de rechtbank de noodzaak van onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek door meerdere partijen, waarbij ruimte moet bestaan om diverse hypotheses op validiteit te onderzoeken. Het spreekt voor zich dat het voor gedegen tekstueel wetenschappelijk onderzoek noodzakelijk is dat de onderzoekers de beschikking moeten kunnen hebben over enkele exemplaren van de te onderzoeken teksten. Zonder deze verveelvoudigingen kan immers geen kennis worden genomen van het bronmateriaal en wordt onderzoek feitelijk onmogelijk. Het door Huijgens ING geproduceerde XML-TEI-bestand valt daar binnen. Immers, dit bestand is gecreëerd – zo heeft de Stichting c.s. onbetwist naar voren gebracht – met het uitsluitende doel om het wetenschappelijk onderzoek te kunnen uitvoeren. Tegen deze achtergrond mag van het Fonds als eiser worden verwacht, dat het – tegenover het gemotiveerde verweer van de Stichting c.s. – op het concrete geval betrekking hebbende omstandigheden naar voren brengt die rechtvaardigen dat zijn auteursrecht niet hoeft te wijken voor de hiervoor omschreven vrijheid van wetenschap. Dat heeft het echter niet gedaan. Het Fonds heeft er slechts in algemene zin op gewezen dat het niet alles hoeft te dulden wat er met de teksten gebeurt. Voor zover het Fonds zich daarmee zeggenschap probeert toe te eigenen over welk onderzoek wel en welk onderzoek niet zou mogen plaatsvinden, is dat geen recht dat door het auteursrecht wordt beschermd. Vast staat voorts dat de inbreuk op het auteursrecht van het Fonds waarvan bij dit onderzoek sprake is, niet verder strekt dan het ter beschikking stellen van slechts enkele verveelvoudigingen van de werken, die slechts ter beschikking staan van een beperkt aantal direct met het onderzoek belaste onderzoekers.

2.1 Het Fonds heeft in eerste aanleg gevorderd: 1. De Stichting c.s. te bevelen om de inbreuk op de auteursrechten van het Fonds op het dagboek van Anne Frank te staken en gestaakt te houden; 2. de KNAW en de Stichting te bevelen om de toezeggingen na te komen die zijn vastgelegd in het vonnis van 23 december 2015 om publicatie van het dagboek te staken en gestaakt te houden en om verveelvoudigingen slechts ter beschikking te stellen aan een beperkt aantal direct met het onderzoek belaste onderzoekers, alsmede de Vereniging te verbieden om onrechtmatig te profiteren van het niet-nakomen door de Stichting en de KNAW van deze toezeggingen; 3. de Stichting c.s. te bevelen om de afspraken over het gebruik van de in verband met de facsimile’s gemaakte digitale scans na te komen, en het beschikbaar stellen van deze scans aan het grote publiek te staken en gestaakt te houden; 4. de Stichting c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding overeenkomstig artikel 1019h Rv (begroot op € 43.814,31), te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente; 5. de Stichting c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding van de onder 1 tot en met 3 verzochte bevelen dan wel voor iedere dag dat een bevel niet wordt nagekomen; 6. althans, de Stichting c.s. te veroordelen tot hetgeen de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren; 7. de termijn voor het instellen van de hoofdzaak als bedoeld in artikel 1019i Rv te bepalen op zes maanden na betekening van dit vonnis. 2.2 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 1 februari 2012 de vorderingen van het Fonds integraal afgewezen, met veroordeling van het Fonds in de kosten ex art. 1019h Rv. De voorzieningenrechter oordeelde voorshands dat geen sprake is van auteursrechtinbreuk in Nederland. Los daarvan achtte hij de ingestelde vorderingen disproportioneel. De contractuele grondslag, in het bijzonder de toezeggingen in 2015, kunnen het Fonds volgens de voorzieningenrechter niet baten en over gebruik van de scans zijn geen afspraken gemaakt. 2.3 Het Fonds is tegen deze beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering in hoger beroep met 22 grieven opgekomen, met eiswijziging en heeft geconcludeerd dat het hof: 1. De Stichting c.s. zal bevelen mededeling aan het publiek in Nederland van de publicatie van nader omschreven versies van de manuscripten van Anne Frank te staken en gestaakt te houden, zodanig dat deze ook met een VPN, een proxy-dienst of een andere manier om een geo-blokkade ongedaan te maken in Nederland niet toegankelijk zijn, 2. KNAW en de Stichting te bevelen eerdere toezeggingen na te komen, van de versies A en B van het dagboek de publicatie in Nederland te staken en verveelvoudigingen daarvan slechts beschikbaar te stellen aan een beperkt aantal onderzoekers en de Vereniging te verbieden om onrechtmatig te profiteren van de wanprestatie van KNAW en de Stichting en 3. de Stichting c.s. te bevelen de beschikbaarstelling aan het grote publiek van de digitale scans te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van de Stichting c.s. in de proceskosten overeenkomstig art. 1019h Rv. 2.4 Het hof heeft bij arrest van 7 maart 2023 de vermeerderde eis van het Fonds afgewezen en het vonnis bekrachtigd, onder veroordeling van het Fonds in de kosten van het hoger beroep. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen: “Mededeling aan het publiek 4.4. Vast staat dat er drie versies van het dagboek van Anne Frank bestaan, versies A, B en C. Versie C is vanaf 1947 op de markt. Delen van versies A en B zijn pas in 1986 gepubliceerd. Hoewel tussen partijen in geschil is hoe groot die delen zijn staat wel vast dat deze, in Nederland, ingevolge het overgangsregime van art. 51 Aw, nog tot 2037 auteursrechtelijk beschermd zijn en dat de auteursrechten daarop toekomen aan het Fonds. In veel andere landen zijn de teksten van de drie versies niet langer auteursrechtelijk beschermd, omdat de termijn daarvoor is verstreken in 2016 (70 jaar na de dood van Anne Frank). Deze landen worden door partijen PD (publiek domein)landen genoemd. Dit verschil brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat een mededeling aan het publiek in de PD-landen geen inbreuk maakt op het auteursrecht van het Fonds, maar dat een mededeling aan het publiek in Nederland van de complete teksten van de drie versies inbreuk maakt op de auteursrechten van het Fonds voor zover het gaat om de tot de versies A en B behorende, nog beschermde delen. Daarover zijn partijen het op zichzelf ook eens. 4.5. Partijen verschillen van mening over de vraag wat de auteursrechtelijke situatie in België is. Dit hof dient zich, als kort gedingrechter, te richten naar de te verwachten beslissing van de rechter die zich over de bodemzaak buigt. Dat kan in dit geval, gelet op de omstandigheid dat aan hem verklaringen voor recht voor alle landen van de Unie voorliggen, de rechter in Antwerpen zijn. Op dit moment is echter naar voorlopig oordeel van het hof het in de Belgische procedure te wijzen vonnis niet van wezenlijk belang voor de in dit geschil te nemen beslissingen, nu vast staat dat het auteursrecht in een groot aantal landen is vervallen en publicatie in ieder geval daar is toegestaan, terwijl het hier gaat om de mededeling aan het publiek in Nederland. Een eventuele inbreuk in België is dus in zoverre niet van belang. Onduidelijk is in hoeverre de Belgische rechter zich specifiek over de situatie in Nederland zal buigen. De gestelde belangen van het Fonds bij een spoedige beslissing staan overigens in de weg aan het afwachten van het Belgische vonnis. 4.6. Naar de kern genomen komen de stellingen van het Fonds erop neer dat de Stichting c.s. de integrale tekst (van alle versies) van het dagboek in feite in Nederland publiceert, maar dan via een omweg, omdat de website in wezen op Nederland en het publiek aldaar gericht is. De juistheid van dat standpunt is echter niet aannemelijk geworden. Het hof licht dat hierna toe. 4.6.1 Nu het auteursrecht binnen de Europese Unie niet volledig geharmoniseerd is moet als gegeven worden aanvaard dat de auteursrechtelijke situatie per lidstaat verschillend kan zijn en in dit geval ook is. Partijen zijn het erover eens dat belangstelling voor de dagboeken niet beperkt is tot Nederland. In België wordt door middel van de publicatie op de website een mededeling aan het publiek gedaan. 4.6.2 Dat er voor die publicatie belangstelling vanuit Nederland zou zijn was voor de Vereniging (en voor de Stichting en KNAW) voorzienbaar en zij hebben dat ook voorzien. De Stichting c.s. hebben zich voorts gerealiseerd dat kennisname van de website vanuit Nederland eenvoudig mogelijk zou zijn, en dat de mededeling aan het publiek in Nederland die daarin besloten zou liggen niet toegelaten is. Om die reden hebben zij geo-blocking toegepast, een techniek die speciaal bedoeld is om barrières op te werpen in gevallen als dit, waar een territoriale afgrenzing nodig is. De Advocaat Generaal Szpunar heeft in zijn conclusie in de zaak Go4yu (C-423/21, ECLI:EU:C:2022:818) in met name paragrafen 35-39 beschreven hoe de stand van het Unierecht is waar het gaat om geo-blocking. Hij ziet onder ogen dat geografische blokkeringen omzeild kunnen worden, maar meent dat dit er niet toe leidt dat het beschermde werk dan in het geblokkeerde gebied aan het publiek wordt medegedeeld, want een dergelijke conclusie zou het territoriaal beheer van auteursrechten op het internet onmogelijk maken. De wil van de entiteit die de mededeling aan het publiek verricht – in dit geval de Vereniging, samen met de Stichting en de KNAW – zoals die blijkt uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht. Dat is slechts anders als opzettelijk een ondoeltreffende geografische toegangsblokkering wordt toegepast.

4.14. Alle grieven falen en de vermeerderde eis wordt afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 4.15. Het Fonds zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. De proceskosten in dit appel zullen evenzeer met inachtneming van de indicatietarieven worden vastgesteld, op dezelfde wijze als in eerste aanleg. Nu de Stichting c.s. hebben betoogd dat zij de BTW niet kunnen verrekenen, hetgeen gelet op hun rechtsvorm en activiteiten voor de hand ligt en ook niet concreet is weersproken, dienen de salariskosten te worden vermeerderd met de BTW ingevolge punt 3 van die tarieven.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt het Fonds in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 783 aan verschotten en € 25.000, te vermeerderen met BTW, voor salaris, en vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; aan de zijde van KNAW begroot op € 783 aan verschotten en € 25.000 te vermeerderen met BTW, voor salaris en vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; aan de zijde van de Vereniging begroot op € 783 aan verschotten en € 25.000 te vermeerderen met BTW voor salaris en vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. (…)” 2.5 Het hof heeft vervolgens op 1 augustus 2023 een herstelarrest gewezen en daarbij een kennelijke fout met betrekking tot de proceskostenveroordeling in het bestreden arrest van 7 maart 2023 verbeterd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen: “2.1 De door het Fonds genoemde fouten zien op de proceskostenveroordeling. Het hof heeft het Fonds veroordeeld in de proceskosten van KNAW, de Stichting en de Vereniging, telkens begroot op € 25.000 aan salaris, vermeerderd met BTW. Het Fonds meent dat het bedrag van € 25.000 voor de Vereniging en de KNAW het gevorderde overstijgt en dal slechts voor de KNAW geldt dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van BTW omdat zij die niet kan verrekenen. Het Fonds verzoekt verbetering van het arrest. 2.2 Uit de reacties van partijen blijkt, dat zij het erover eens zijn dat de Stichting de BTW wel kan verrekenen en dat zij ter zitting ook niet anders heeft verklaard. In zoverre is sprake van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. 2.3 Dat geldt niet voor de andere door het Fonds genoemde punten. Ter zitting is door de Vereniging en de Stichting in de pleitnota € 25.000 aan salariskosten gevorderd, conform het indicatietarief, omdat er na de indiening van de kostenopgaaf extra kosten zijn gemaakt. De KNAW heeft dat niet in de pleitnota vermeld, maar de opmerking door haar raadsman dat elk van de drie geïntimeerden vergelijkbare kosten heeft gemaakt als het Fonds heeft het hof in het licht van het partijdebat opgevat als een vordering tot toekenning van het indicatietarief. Naast de KNAW heeft ook de (Belgische) Vereniging te kennen gegeven de BTW niet te kunnen verrekenen. Van kennelijke fouten is in zoverre geen sprake. 2.2 Het hof zal de in 2.2. vermelde kennelijke fout daarom verbeteren en aan het verzoek voor het overige geen gevolg geven.

Het hof: verbetert het in deze zaak op 7 maart 2023 uitgesproken arrest aldus dat: in rov 4.15. in plaats van: Nu de Stichting c.s. hebben betoogd dat zij de BTW niet kunnen verrekenen wordt gelezen: Nu de KNAW en de Vereniging hebben betoogd dat zij 'de BTW’ niet kunnen verrekenen en in het dictum in plaats van veroordeelt het Fonds in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 783 aan verschotten en € 25.000, te vermeerderen met BTW, voor salaris, en vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; wordt gelezen: veroordeelt het Fonds in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 783 aan verschotten en € 25. 000 voor salaris, en vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; (…)” 2.6 Het Fonds heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 7 maart 2023. De Stichting c.s. hebben verweer gevoerd. Het Fonds heeft vervolgens een aanvullende procesinleiding ingediend. Het Fonds en de Stichting c.s. hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Het Fonds heeft gedupliceerd en de Stichting c.s. hebben gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Onderdelen 1 en 2 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten rov. 4.15 en het dictum waarin het Fonds op de voet van art. 1019h Rv is veroordeeld in de proceskosten van de Vereniging (onderdeel 1) en de KNAW (onderdeel 2). Het Fonds heeft bij aanvullende procesinleiding subonderdeel 2.1 deels ingetrokken en aangevuld, en onderdeel 3 integraal ingetrokken. Onderdeel 4 bevat een voorbehoud om (sub)onderdelen 1.3, 2.2 en 3.1 aan te vullen op grond van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Onderdeel 5 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten rov. 3.9, 4.6 en 4.6.1-4.6.6 en in de kern het oordeel dat de Stichting c.s. geen mededeling doen aan het publiek in Nederland en zodoende geen inbreuk maken op de auteursrechten van het Fonds. Onderdeel 6 bevat geen klachten maar een pleidooi dat bij het geen doel treffen van onderdeel 5 prejudiciële vragen gesteld zouden moeten worden over geoblocking en mededeling aan het publiek aan het HvJEU. Proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv 3.2 In zaken die zien op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten worden op grond van een Unierechtelijke regeling en in afwijking van civiele procedures over andere onderwerpen de ‘werkelijke’ proceskosten van de in het gelijk gestelde partij ‘desgevorderd’ in beginsel en met de nodige restricties en onder voorwaarden ten laste gebracht van de in het ongelijk gestelde partij. Dat is geregeld in art. 1019h Rv, de Nederlandse implementatie van art. 14 Richtlijn 2004/48/EG (Handhavingsrichtlijn of Hrl). In de wandeling heet een art. 1019h-vergoeding ook wel een ‘volledige proceskostenvergoeding’, ter onderscheiding van het liquidatietarief voor commune civiele zaken dat forfaitaire vergoedingen kent op basis van een puntenstelsel, maar dat is misleidend. In het Endstra-arrest sloot de Hoge Raad daar weliswaar nog bij aan met de overweging dat art. 14 Hrl de in het gelijk gestelde partij ‘vergoeding van de volledige proceskosten’ in het vooruitzicht zou stellen, maar dat is in het licht van het latere United Video/Telenet-arrest van het HvJEU niet meer het uitgangspunt, zoals in het latere arrest Becton/Braun ook is bevestigd door de Hoge Raad. Het evenredigheidsvereiste impliceert volgens het HvJEU in United Video/Telenet namelijk niet dat de verliezende partij noodzakelijkerwijs alle kosten van de andere partij moet vergoeden, maar ‘minstens een significant en passend deel van de redelijke kosten’ die de in het gelijk gestelde partij daadwerkelijk heeft gemaakt. In het Novatext-arrest heeft het HvJEU daarna geoordeeld dat de rechter in dat kader niet belet mag worden door enige nationale regel of uitleg daarvan om naar de specifieke kenmerken van de zaak te kijken voor de beoordeling of de proceskosten waar aanspraak op wordt gemaakt redelijk en evenredig zijn. 3.3 Aan deze uitgangspunten heeft art. 1019h Rv toegevoegd dat pas aanspraak bestaat op een dergelijke vergoeding in IE-zaken als dat wordt gevorderd; uit het woord ‘desgevorderd’ in art. 1019h Rv volgt dat de rechter dus niet, anders dan bij proceskostenveroordelingen in commune zaken volgens art. 237 Rv, ambtshalve tot een 1019h-proceskostenveroordeling mag overgaan. Ook voor de gedaagde (of geïntimeerde in hoger beroep of verweerder in cassatie) geldt dat deze aanspraak moet maken op vergoeding van zijn of haar proceskosten overeenkomstig art. 1019h Rv. De rechter moet daarentegen wel ambtshalve oordelen over de toewijsbaarheid van proceskosten en de hoogte daarvan. Indien (tijdig) aanspraak is gemaakt op toepassing van art. 1019h Rv, dan beoordeelt de rechter vervolgens ambtshalve de toewijsbaarheid en de hoogte van de proceskosten volgens art. 1019h Rv. 3.4 Uit het Endstra-arrest (al aangehaald, rov. 5.4.1) volgt dat de gevorderde kosten zo tijdig moeten worden opgegeven en gespecificeerd, dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Dat verweer kan niet alleen zien op het aantal uren dat door de advocaat aan de zaak is besteed en het uurtarief, maar ook of die kosten wel ‘redelijk en evenredig’ zijn en of de billijkheid zich al dan niet tegen vergoeding daarvan verzet en bij gemengde zaken welk deel van de kosten betrekking heeft op IE-handhaving en welk deel betrekking heeft op andere grondslagen. In Endstra werd geoordeeld (rov. 5.4.2) dat het hof zonder schending van enige rechtsregel had kunnen oordelen dat de pas aan het slot van het pleidooi verstrekte verduidelijking van de proceskostenvordering en presentatie van de begroting van de kosten zo laat kwam dat de zonen Endstra zich daartegen niet meer voldoende hebben kunnen verweren. 3.5 Tijdige specificatie van geclaimde 1019h-proceskosten staat daarmee in de sleutel van de mogelijkheid tot het bieden van behoorlijk verweer aan de wederpartij en ziet dus op de goede procesorde, meer specifiek het beginsel van hoor en wederhoor. Het vereiste strekt er volgens sommige auteurs daarnaast ook toe om de rechter in staat te stellen om de vordering te beoordelen. Niet alleen de wederpartij, maar ook de rechter moet immers de redelijkheid en evenredigheid van de geclaimde kosten – en daarmee de toewijsbaarheid van de vordering – kunnen nagaan. 3.6 Om de praktijk een handvat te bieden voor de redelijkheid en evenredigheid van proceskosten in IE-zaken en zodoende ook het kostenrisico beter te kunnen inschatten, hanteren de gerechtshoven sinds 1 januari 2015 zogeheten indicatietarieven, die regelmatig worden aangepast; de voor onze zaak geldende indicatietarieven gelden sinds 1 april 2017 (Indicatietarieven Gerechtshoven 2017, hierna: Indicatietarieven). Dit zijn indicatieve maatstaven voor de begroting van de proceskosten in zaken waarop art. 1019h van toepassing is. Het gaat dus niet om forfaitaire tarieven zoals het liquidatietarief in ‘gewone’ civiele procedures, maar om een hulpmiddel om de redelijkheid van de gevorderde proceskosten te beoordelen als deze worden betwist. De rechter kan daar dan ook van afwijken. 3.7 De Indicatietarieven maken een onderscheid tussen verschillende categorieën procedures, variërend van zeer eenvoudig, niet bewerkelijk (liquidatietarief in zowel kort geding als bodemzaken), via eenvoudig (maximaal € 6.000 in kort geding, € 8.000 in bodemzaken), normaal (maximaal € 15.000 in kort geding / € 20.000 bodem) tot complex (maximaal € 25.000 in kort geding / € 40.000 bodem), met een verhoging van maximaal € 15.000 bij prejudiciële verwijzing naar het HvJEU.

“Productie 18 De Vereniging brengt hierbij een kostenoverzicht in het geding van de door haar gemaakte proceskosten tot en met 4 januari 2023 met daarbij een gespecificeerd overzicht en een schatting van de proceskosten tot en met de mondelinge behandeling op 19 januari 2023. De Vereniging vordert deze kosten overeenkomstig art. 1019h Rv van het Fonds plus nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag dat het Fonds in gebreke zou blijven met betaling.” Prod. 18 behelst een kostenspecificatie over de periode 9 maart 2022 tot en met 4 januari 2023 ten bedrage van € 16.987,50 (p. 3 onderaan) en een schatting voor de voorbereidingswerkzaamheden voor de zitting van 19 januari 2023 van € 2.500 en van nog eens € 2.500 voor pleidooiwerkzaamheden op die dag zelf, opgeteld is dat € 21.987,50. 3.24 Bij pleitnota in appel (plta HB) onder 17 heeft de Vereniging vervolgens haar 1019h-aanspraak ‘beperkt’ tot het maximum indicatietarief voor complexe kort gedingen in IE-zaken, te weten € 25.000, maar zonder nadere specificatie. 3.25 Uit het zittingsp-v (p. 10) blijkt dat het Fonds bij repliek als (enige) verweer tegen de gevorderde proceskosten zijdens de Vereniging heeft aangevoerd dat de verwerende partijen voor wat de proceskosten betreft als één gezamenlijke partij zouden moeten worden gezien. De repliek behelst dus niet als inhoudelijk verweer dat een deel van de geclaimde kosten niet is gespecificeerd en/of tardief is. Bij dupliek ter zitting is namens de KNAW en de Vereniging vervolgens nog BTW gevorderd, met als reden dat zij geen BTW kunnen aftrekken. Uit het p-v volgt dat beide partijen vervolgens na re- en dupliek nog gelegenheid is geboden door het hof (in het algemeen, dus niet uitdrukkelijk over de 1019h-aanspraken) om nog een nadere reactie te geven, maar dat daarvan geen gebruik is gemaakt. Ik citeer de relevante passages uit het p-v over deze gang van zaken: “Mr. Van der Planken [namens de Vereniging, A-G] voert vervolgens het woord. Hij pleit overeenkomstig zijn pleitaantekeningen die zijn overgelegd aan het hof. (…) Mr. Groen [advocaat van het Fonds, A-G] repliceert als volgt. (…) Wat betreft de proceskosten zien we dat hier KNAW zich aansluit bij de stellingen van de Stichting en de Vereniging en dat die zich ook aansluit bij de stellingen van de Stichting. Dat laat zien dat ze het gezamenlijk behandelen, en dat ze moeten worden gezien als een gezamenlijke partij. (…) Mr. Bruinhof [advocaat KNAW, A-G] dupliceert als volgt. (…) De wederpartij heeft de stelling betrokken dat de KNAW en de Vereniging zich aansluiten bij de Stichting en wij hier voor spek en bonen bij de procedure hebben gezeten. Dat is onjuist, elk van de drie partijen heeft een eigen positie en kosten. Ik wil met klem melden dat de KNAW noch de Vereniging de btw kunnen aftrekken en daarom zagen ze graag bij de veroordeling het indicatietarief inclusief btw opgelegd. Belanghebbende in de zaal: in de indicatietarieven staat ergens in de voetnoten dat bij partijen die de BTW niet kunnen verrekenen het tarief kan worden vermeerderd met btw. (…) Voorzitter: Zijn er mensen die nog iets willen zeggen? Niemand reageert.” 3.26 De Vereniging heeft haar 1019h-aanspraak zodoende uiteindelijk heeft gebaseerd op het indicatietarief van € 25.000 en daarbij aangegeven dat dat vanwege de onmogelijkheid voor haar om BTW te verrekenen ‘inclusief BTW’ moet zijn. Voor de goede orde: dat betekent, gelet op de geciteerde context, niet: ‘met inbegrip van BTW’, maar: ‘nog te vermeerderen met BTW’, omdat ter zitting blijkens het p-v is aangegeven dat de KNAW en de Vereniging geen BTW kunnen verrekenen en dat in de Indicatietarieven staat dat de 1019h-aanspraak bij dergelijke partijen kan worden vermeerderd met BTW. In het Herstelarrest heeft het hof ook overwogen dat de Vereniging ‘ter zitting in de pleitnota’ € 25.000 aan salariskosten heeft gevorderd en te kennen heeft gegeven geen BTW te kunnen verrekenen (rov. 2.3). Nu in punt 3 van de Indicatietarieven staat: ‘De indicatietarieven zijn exclusief verschotten, griffierechten en BTW. Met BTW wordt uitsluitend rekening gehouden indien een partij deze niet kan verrekenen met de eigen BTW-aangifte’, betekent dit dat het hof de 1019h-aanspraak van de Vereniging begrijpt als: het maximale indicatietarief voor complexe kortgedingzaken van € 25.000, nog te vermeerderen met BTW omdat de Vereniging die niet kan verrekenen. Van strijd met art. 23 Rv (de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht) of art. 24 Rv (de rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit) is dan ook geen sprake. Dat deel van de rechtsklachten ketst hierop af. 3.27 Van strijd met art. 1019h Rv is volgens mij ook geen sprake, omdat de Endstra-norm hier niet lijkt te zijn geschonden. Dat de aanspraak van de Vereniging op € 25.000 tardief en niet gespecificeerd was, zoals de klacht luidt, ligt lijkt mij genuanceerder. De hoofdlijn uit Endstra is dat de kosten bij een 1019h-aanspraak zo tijdig moeten worden opgegeven en gespecificeerd, dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Of sprake is van een voldoende tijdige en gespecificeerde aanspraak hangt af van de omstandigheden van het geval, zo is hiervoor besproken. Kon het Fonds zich tegen deze 1019h-aanspraak, redelijkerwijs verweren? Dat lijkt mij hier wel het geval. Het Fonds heeft immers ter zitting gerepliceerd na het uitspreken van de pleitnota door de Vereniging waarin haar tijdig 14 dagen tevoren gespecificeerde 1019h-aanspraak inclusief schatting voor de nog te verrichten werkzaamheden voorafgaande en tijdens de zitting was ‘beperkt’ tot het maximum indicatietarief voor complexe kort gedingen van € 25.000. Dat daarmee de aanvankelijke schatting van € 5000 voor (voorbereiding van) de mondelinge behandeling hoger is uitgevallen dan twee weken tevoren opgegeven (te weten tot in totaal € 25.000 in plaats van € 21.987,50, dus ruim € 3000 hoger) en voor de niet eerder gespecificeerde werkzaamheden in aanloopt tot en met inbegrip van de mondelinge behandeling een specificatie ontbreekt, maakt niet zonder meer dat hier de Endstra-norm is geschonden. Het Fonds kon zich bij repliek ter zitting verweren en heeft dat ook gedaan, zoals we hebben gezien. Alleen heeft het Fonds toen niet gerepliceerd met: de 1019h-aanspraak van de Vereniging is deels tardief en deels ontoereikend gespecificeerd (zoals de klacht nu in cassatie luidt), maar met de stelling dat er in feite vanwege het aansluiten van de Vereniging en de KNAW bij het verweer van de Stichting geen sprake was van afzonderlijke werkzaamheden door drie wederpartijen, maar van in wezen één wederpartij. Ook de BTW-aanspraak die bij dupliek ter zitting nog komt was zeker aan de behoorlijk late kant, maar het hof heeft er ook toen voor gewaakt dat het Fonds daar nog verweer op kon voeren ter zitting. Blijkens het p-v heeft het hof het Fonds nadien nog uitdrukkelijk gelegenheid gegeven om onder meer daarover nog iets naar voren te brengen – en dus ook om daar nog weer verweer op te voeren, maar daar heeft het Fonds blijkens datzelfde p-v geen gebruik van gemaakt: ‘Zijn er mensen die nog iets willen zeggen? Niemand reageert.’ Het is een beslispunt, maar in mijn analyse is hier voldoende gelegenheid geboden tot reëel verweer op de in beginsel tardieve claim en ontbrekende specificatie van het restbedrag voor kosten gemoeid met de resterende zittingswerkzaamheden, alsook op de nog later komende BTW-claim op zitting.

3.40 Subonderdeel 2.2 is een herhaling van zetten van subonderdeel 1.3 (de BTW-kwestie), maar nu met betrekking tot de KNAW en kan op overeenkomstige gronden als daar besproken niet tot cassatie leiden in mijn optiek. Dat behoeft hier geen afzonderlijke bespreking meer. Onderdeel 3 (proceskosten Stichting) 3.41 Onderdeel 3 is, zoals eerder aangegeven, bij aanvullende procesinleiding onder 2.1 ingetrokken door het Fonds, nu het daar na het herstelarrest geen belang meer bij heeft. Onderdeel 3 blijft dan ook onbesproken. Onderdeel 4 (voorbehoud) 3.42 Onderdeel 4 behelst het voorbehoud om subonderdelen 1.3, 2.2 en 3.1 aan te vullen na het beschikbaar komen van het zittingsp-v in hoger beroep. Daarvan heeft het Fonds gebruik gemaakt door bij aanvullende procesinleiding onderdeel 3 integraal in te trekken en subonderdeel 2.1 deels, alsook dat laatste subonderdeel aan te vullen. Hoewel het voorbehoud strikt genomen alleen subonderdelen 1.3, 2.2 en 3.1, betrof, hebben de Stichting c.s. geen bezwaar gemaakt tegen de gedane aanvullingen (repliek onder 2) en daar verweer op gevoerd (s.t. Stichting 146-151), waarmee de zo gevoerde rechtsstrijd in cassatie mij lijkt aanvaard. Bespreking van onderdeel 4 kan volgens mij hiertoe beperkt blijven. Onderdeel 5 (mededeling aan het publiek in Nederland) Onderdeel 5 richt klachten tegen rov. 3.9 en 4.6-4.6.6 over het oordeel over het (niet) doen van een auteursrechtelijk voorbehouden ‘mededeling aan het publiek’ in Nederland door de Stichting c.s. Dat noopt tot enkele inleidende beschouwingen over dit weerbarstige auteursrechtelijke begrip dat het Unierecht ons heeft gebracht. Mededeling aan het publiek (openbaar maken) 3.43 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat het auteursrecht binnen de Europese Unie niet volledig geharmoniseerd is en dat daarmee een gegeven is dat de auteursrechtelijke situatie per lidstaat verschillend kan zijn en in dit geval ook is (rov. 4.6.1). De vraag of in Nederland door de Stichting c.s. inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van het Fonds dient dan ook naar Nederlands recht te worden beantwoord. Art. 1 Aw bepaalt dat het auteursrecht het uitsluitend recht is van de rechthebbende om zijn werk ‘openbaar te maken’ en ‘te verveelvoudigen’. Het recht van het Fonds dat in deze zaak centraal staat is het openbaarmakingsrecht, dat ziet op handelingen die, hoewel zeer uiteenlopend qua communicatietechniek, gemeen hebben dat het werk ‘op een of andere manier ter kennisneming van het publiek wordt gebracht’. 3.44 Het handboek van Spoor/Verkade/Visser onderscheidt vier vormen van openbaar maken, waarvan hier het ‘immateriële openbaarmakingsrecht’ centraal staat. Het recht van immateriële openbaarmaking omvat volgens hen ‘een breed scala van exploitatievormen, van op- en uitvoering in concertzaal en theater via radio- en televisie-uitzending tot het toegankelijk maken van een werk op een website’. Gemeenschappelijke kenmerk is daarbij dat het publiek het werk kan horen of zien, zonder dat het daartoe de beschikking krijgt over stoffelijke exemplaren (vandaar dat dit door de auteurs van het handboek ‘immateriële openbaarmaking’ wordt genoemd), in art. 12 lid 1 onder 4 Aw als een vorm van openbaar maken omschreven: ‘de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar van het geheel of een gedeelte van het werk of van eene verveelvoudiging daarvan’. Dit is van oudsher een zeer ruim begrip. 3.45 Dit immateriële openbaarmakingsrecht is deels geharmoniseerd in de Auteursrechtrichtlijn, die in art. 3 lid 1 het ‘recht van mededeling van werken aan het publiek’ (MAP) als volgt verwoordt: “De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” 3.46 Het mededelingsrecht omvat iedere vorm van immateriële openbaarmaking aan een publiek ‘op afstand’. In de woorden van de richtlijn: ‘niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek’. Dit harmoniseert een belangrijk deel van het openbaarmakingsrecht, met inbegrip van het in onze zaak centraal staande beschikbaar stellen van werken via internet. De Nederlandse wetgever heeft het niet nodig gevonden om art. 12 Aw aan art. 3 Arl aan te passen, omdat de daarin bedoelde handelingen al onder art. 12 Aw vielen. Het begrip openbaarmaking moet niet alleen beantwoorden aan het begrip mededeling aan het publiek, maar mag tegelijk (voor het geharmoniseerde deel) niet meer omvatten (maximumharmonisatie). 3.47 De openbaarmakingshandeling mededeling aan het publiek wordt in de richtlijn niet gedefinieerd. Het HvJEU vult het begrip autonoom Unierechtelijk en zeer ruim in, omdat de belangrijkste richtlijndoelstelling is dat een ‘hoog beschermingsniveau voor auteurs’ wordt verwezenlijkt, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen. 3.48 Het Hof heeft over mededeling aan het publiek meer uitspraken gedaan dan over enig ander deel van het geharmoniseerde auteursrecht. Die omvangrijke MAP-rechtspraak is bekritiseerd als casuïstisch, niet te volgen, moeilijk voorspelbaar, moeilijk te doorgronden, complex en discutabel en nauwelijks overzichtelijk vanwege de ‘veelheid van begrippen van eigen rechterlijke vinding’ die resulteren in ‘inconsequenties en wendingen’. Een vaste lijn is moeilijk te ontwaren. Niettemin bestaat inmiddels over een aantal praktijksituaties meer duidelijkheid. Ik voeg daar direct aan toe dat dit niet geldt voor de casus in onze zaak, het plaatsen van (in Nederland) auteursrechtelijk beschermde werken op een website (in een PD-land) waarbij (onder meer) geoblocking wordt toegepast met als intentie te voorkomen dat die werken in het daarmee geblokkeerd territoir toegankelijk zijn. 3.49 Om te kunnen spreken van een MAP moet een beschermd werk worden meegedeeld volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijzen die tot dan toe werden gebruikt, of, bij gebreke daarvan, gericht zijn tot een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat door de auteursrechthebbenden nog niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling van hun werk aan het publiek. Beoordeling of sprake is van een MAP vergt een individuele beoordeling. Daarbij dienen ‘meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria in aanmerking te worden genomen’, en omdat ‘deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen, moeten deze criteria zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast’. Het is (mij) niet duidelijk welke criteria het Hof precies op het oog heeft en ook niet of er een uitputtende lijst is van deze criteria, of dat er nog criteria bij kunnen komen. Het Hof benadrukt in dit verband in ieder geval voortdurend de centrale rol van de aanbieder en het weloverwogen karakter van diens interventie: de aanbieder verricht een mededelingshandeling wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn werkwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk, met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk. In dit vereiste van een ‘weloverwogen interventie’ kunnen een objectief en subjectief element worden onderscheiden.

3.55 De eerste prejudiciële vraag van de Oostenrijkse rechter was in de eerste plaats of de exploitant van een streamingplatform dat een televisieprogramma op internet doorgeeft een mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 Arl en in de tweede plaats of een dergelijke exploitant aansprakelijk is voor het feit dat gebruikers toegang krijgen tot beschermde inhoud door het omzeilen van de door de exploitant gemaakte toegangsbeperkingen. Over de eerste vraag is A-G Szpunar kort en bondig (onder 22-26): een wederdoorgifte van een televisie-uitzending op internet waarbij de beschermde werken zonder toestemming van de auteur zonder beperking beschikbaar zijn, is een mededeling aan het publiek. 3.56 De tweede vraag (van de eerste prejudiciële vraag) is ‘complexer’ omdat in dat geval de exploitant, met inachtneming van de rechten van de rechthebbende, een geografische toegangsblokkering toepast op een grondgebied waarvoor geen toestemming voor mededeling aan het publiek voor beschermde werken is, maar gebruikers deze blokkering omzeilen door gebruik te maken van een VPN-dienst die hun toegang tot de werken verschaft alsof zij zich op het grondgebied bevinden waarvoor de toestemming voor de mededeling geldt (onder 27). 3.57 Deze vraag benadert Szpunar vanuit de geografische toegangsblokkering als een instrument voor zogenoemd beheer van digitale rechten (digital rights management). Kort gezegd gaat het om verschillende soorten beveiligingen, bijvoorbeeld geografische toegangsblokkeringen, die bedoeld zijn om te voorkomen dat digitale (elektronische) content wordt gebruikt op een manier die indruist tegen de wensen van de aanbieder van die content (DRM-instrumenten genoemd). Zij kunnen ook dienen om het wereldwijde karakter van het medium internet teniet te doen en een virtuele indeling in geografische zones mogelijk te maken, zoals bijvoorbeeld bij geografische blokkeringen. Dergelijke DRM-instrumenten worden ook gebruikt voor het beheer van auteursrechten: zij maken het namelijk mogelijk om een afzonderlijke vergoeding te vragen voor verschillende vormen van distributie van hetzelfde werk, de markt te verdelen en zogeheten prijsdiscriminatie toe te passen op verschillende delen ervan, en ten slotte een vergoeding te vragen voor content die op websites beschikbaar wordt gesteld. 3.58 In het kader van deze DRM-instrumenten is volgens A-G Szpunar van belang dat zij rechtsgevolgen kunnen hebben krachtens Unierecht, zoals voor het begrip mededeling aan het publiek. Dit leidt hij af uit drie arresten: Svensson, Vereniging Openbare Bibliotheken en VG-Bildkunst. Gemeenschappelijk aan deze zaken is dat het gebruik van DRM-instrumenten bepalend kan zijn voor de kring van personen (het publiek) waartoe de mededeling aan het publiek is gericht. In alle drie de zaken was echter geen sprake van geografische toegangsblokkeringen. A-G Szpunar trekt de lijn uit die arresten door naar DRM-instrumenten (onder 36). Naar zijn mening kan een soortgelijke redenering worden toegepast op geografische toegangsblokkeringen in de zin dat indien de auteursrechthebbende (of zijn licentiehouder) een dergelijke blokkering heeft toegepast, zijn uitzending alleen gericht is op de kring van de personen die toegang hebben tot de beschermde inhoud vanuit het door de rechthebbende gedefinieerde grondgebied (dat wil zeggen het grondgebied waar de toegang niet is geblokkeerd). De rechthebbende doet dus volgens Szpunar geen mededeling aan het publiek in de rest van het grondgebied. 3.59 Hij benadrukt dat het in deze zaak de gebruikers zelf zijn die de geoblokkering omzeilen door zonder tussenkomst van derden toegang te krijgen tot de televisieprogramma’s (onder 41). Dat lijkt hem onvoldoende om de platformexploitant daarvoor aansprakelijk te stellen. Ook al heeft Grand Production waarschijnlijk gelijk dat GO4YU op de hoogte is van de omzeiling van haar geografische toegangsblokkering door middel van VPN-diensten: dat geldt net zo goed voor Grand Production zelf. Het omzeilen van verschillende soorten beveiligingen door gebruikers is een risico dat inherent is aan de verspreiding van auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm en in het bijzonder via internet. Door GO4YU toe te staan haar programma’s in een bepaald gebied op een streamingplatform aan het publiek beschikbaar te stellen, moest Grand Production er rekening mee houden dat een bepaald aantal gebruikers van buiten dat grondgebied toegang tot die programma’s kon krijgen (onder 42). 3.60 A-G Szpunar concludeert dan vervolgens: “43. Dat betekent echter niet dat GO4YU Beograd aansprakelijk is voor het mededelen van deze programma’s aan deze gebruikers. Volgens de hierboven besproken logica van de rechtspraak van het Hof is het de wil van de entiteit die de mededeling aan het publiek verricht, blijkend uit de toegepaste technische waarborgen, die bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht. 44. Dit zou slechts anders zijn indien GO4YU Beograd opzettelijk een ondoeltreffende geografische toegangsblokkering zou toepassen, om in werkelijkheid personen buiten het grondgebied waar zij het recht heeft om door Grand Production geproduceerde programma’s aan het publiek mede te delen, toegang tot deze programma’s te verlenen, op een wijze die eenvoudiger is dan wat objectief gezien op het internet mogelijk is, met name in verhouding tot de algemeen beschikbare VPN-diensten. In een dergelijke situatie zou moeten worden geoordeeld dat GO4YU Beograd – met volledige kennis van de gevolgen – maatregelen neemt om haar klanten toegang te verschaffen tot een beschermd werk, terwijl haar klanten zonder die maatregelen dat werk in beginsel niet zouden kunnen gebruiken [voetnoot 21: Zie in die zin arrest van 26 april 2017, Stichting Brein (C-527/15, EU:C:2017:300, punt 31)]. Het is aan de verwijzende rechter om dat te bepalen. De partijen bij een licentieovereenkomst kunnen daarentegen in die overeenkomst verdergaande verplichtingen van de licentienemer overeenkomen met betrekking tot beperkingen van de toegang tot de content die het voorwerp uitmaakt van die overeenkomst.” 3.61 Volgens A-G Szpunar moet het recht van mededeling aan het publiek daarom zo worden uitgelegd dat de exploitant van een streamingplatform dat een televisieprogramma op internet doorgeeft daarop geen inbreuk maakt indien de gebruikers de geografische toegangsblokkering door middel van een VPN-dienst omzeilen, zodat de beschermde werken beschikbaar zijn op het grondgebied van de Europese Unie, waarvoor de platformexploitant geen toestemming heeft van de auteursrechthebbende. Een dergelijke exploitant maakt daarentegen wél inbreuk indien de beschermde werken via dat platform zonder toestemming van de auteursrechthebbende en zonder beperking op het grondgebied van de Europese Unie beschikbaar zijn (onder 45). 3.62 A-G Szpunar voegt aan het arsenaal begrippen dat bij de uitleg van het recht van mededeling aan het publiek een rol speelt twee nieuwe criteria toe. De gerichtheid van de mededeling (onder 36 en 43) en de wil van degene die de mededeling doet (onder 43), waarbij ik uit 43 afleid dat de verhouding tussen die twee criteria is dat de wil van de entiteit die de mededeling verricht bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht, en dat bovendien die wil blijkt uit de ‘toegepaste technische waarborgen’. 3.63 Hoewel nieuw in deze MAP-context van art. 3 lid 1 Arl is gerichtheid op een territoir als criterium niet onbekend in de rechtspraak van het Hof. In verschillende arresten (die A-G Szpunar overigens niet bespreekt, maar de Stichting c.s. wel) heeft het Hof met betrekking tot respectievelijk het merkenrecht (L’Oréal), het auteursrecht (Donner en Dimensione Direct Sales) en het databankenrecht (Football Dataco) geoordeeld dat de enkele toegankelijkheid van een website in een lidstaat niet maakt dat sprake is van een inbreuk op een IE-recht dat wordt ingeroepen in die lidstaat.

3.91 Subonderdeel 5.5 is voorgesteld voor het geval voor een MAP in Nederland wél als maatstaf zou gelden dat de website waarop de beschermde werken zijn gepubliceerd is gericht op Nederland. Het klaagt dat de beoordeling in rov. 4.6.1 t/m 4.6.6 ook in dat geval getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat aangenomen moet worden dat de ‘gerichtheid’ van een website niet afhangt van de (subjectieve) wil van de entiteit die de mededeling verricht en de maatregelen die deze entiteit heeft genomen om toegang tot die website te bemoeilijken, maar geobjectiveerd moet worden vastgesteld aan de hand van (onder meer) de omvang van het publiek dat, ook ondanks de maatregelen, nog steeds toegang heeft tot die website, en de mate waarin die entiteit een (weloverwogen) interventie heeft verricht tot een mededeling aan het publiek. Het hof heeft echter ten onrechte volstaan met het in aanmerking nemen van de maatregelen die zijn genomen om de toegang tot de website te bemoeilijken (zie rov. 4.6.4) en ten onrechte niet in aanmerking genomen hoe groot het publiek in Nederland is dat ook ondanks de maatregelen nog steeds toegang heeft tot de website en ook niet dat de Stichting c.s. een (weloverwogen) interventie hebben verricht tot mededeling aan het publiek van de beschermde werken. 3.92 Ook dit mist feitelijke grondslag volgens mij. Het gaat uit van de veronderstelling dat het hof alleen heeft beoordeeld de (subjectieve) wil van de entiteit die de mededeling verricht en de maatregelen die deze entiteit heeft genomen om toegang tot de website te bemoeilijken in het kader van de vraag of de website gericht is op Nederland. Het hof heeft in rov. 4.6.4 echter ook andere feiten en omstandigheden meegenomen in zijn beoordeling, waaronder de persuitingen waarin uitdrukkelijk is vermeld dat kennisname vanuit Nederland niet is toegestaan vanwege de auteursrechtelijke bescherming die in Nederland nog geldt en het feit dat de site geen .nl domeinnaam voert. Het hof heeft daarmee (ook) een objectieve toets aangelegd en niet (alleen) gekeken naar de subjectieve wil van de Stichting c.s. en ook niet alleen naar de technische maatregelen om toegang tot de website te beperken (zie ook 3.80 hiervoor). Het hof heeft verder ook het feit dat het publiek in Nederland (met kunstgrepen ter omzeiling van de geoblokkering voor Nederland) nog toegang heeft tot de website meegenomen in zijn beoordeling. Het heeft in rov. 4.6.4 immers overwogen dat de geoblocking in beginsel volstaat op de door A-G Szpunar genoemde gronden, hoewel deze maatregel te omzeilen valt en dat dit de deurwaarder eenvoudig is gelukt. Het hof heeft echter geoordeeld dat een serieuze geoblocking is beoogd en geëffectueerd. Dat maakt volgens het hof dat het enkele feit dat de website feitelijk toegankelijk is voor publiek in Nederland (hoe groot dat publiek ook is), niet maakt dat de website is gericht op Nederland. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat de Stichting c.s. een (weloverwogen) interventie hebben verricht tot een mededeling aan het publiek, maar die mededeling is volgens het hof gericht op (onder andere) België en andere PD-landen en naar ‘s hofs oordeel uitdrukkelijk niet op Nederland. De klachten stuiten hierop af. Onderdeel 6 (prejudiciële vragen) 3.93 Onderdeel 6 bevat geen klachten, maar een pleidooi voor het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van het begrip MAP van art. 3 lid 1 Arl, indien de Hoge Raad het Unierecht anders uitlegt dan aangegeven in onderdeel 5. Het HvJEU heeft zich nog niet uitgesproken over de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, geoblocking in de weg staat aan het aannemen van een MAP, zodat dit geen acte éclairé is. De kwestie is ook geen acte clair, nu de hoogste Oostenrijkse bodemrechter prejudiciële vragen hierover heeft gesteld in Grand Production/GO4YU, in die zaak een conclusie is gevraagd, hetgeen erop duidt dat een nieuwe rechtsvraag aan de orde was, gelet op de hoge eisen die het HvJEU stelt aan het aannemen van een acte clair en omdat de in subonderdeel 5.2.1 beschreven MAP-rechtspraak van het Hof in de richting wijst dat geoblocking niet in de weg zou staan aan het aannemen van een inbreuk op het recht van mededeling aan het publiek. 3.94 Dit behoeft geen uitvoerige bespreking meer nadat hiervoor al is bepleit om inderdaad prejudiciële vragen te stellen. 3.95 De Stichting c.s. stellen dat geen aanleiding bestaat om vragen te stellen, dat dit zou leiden tot een ongewenste en onnodige vertraging van de procedure en dat het Fonds daar geen belang bij heeft. 3.96 Het Fonds en de Stichting c.s. zijn het er wel over eens dat géén sprake is van een acte éclairé. Het Fonds meentals al besproken primair dat sprake is van een acte clair in de zin dat geoblocking niet in de weg staat aan het aannemen van een MAP in Nederland en subsidiair dat hierover vragen zouden moeten worden gesteld. De Stichting c.s. menen daarentegen dat sprake is van een acte clair in de zin dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat geen sprake is van een MAP in een land waarvoor (adequate) geoblocking wordt toegepast en feitelijk is vastgesteld dat de website waarop publicatie plaatsvindt (ook anderszins) niet is gericht op een land waar nog auteursrechtelijke bescherming op de werken rust. 3.97 Zoals bij onderdeel 5 besproken, is dit een nieuwe MAP-rechtsvraag en is gerede twijfel mogelijk (anders de Stichting c.s. bij s.t. 77 en 84 stellen) of de lijn van A-G Szpunar de juiste is, terwijl evenmin duidelijk is in hoeverre ‘gerichtheids’-rechtspraak uit aanpalende IE-rechtsgebieden kan/moet worden doorgetrokken. Dat vragen stellen tot vertraging leidt, hoeft hier volgens mij niet in de weg te staan, nu het Fonds voorlopige voorzieningen vordert en het meeste belang heeft bij een spoedige beslissing – maar aanstuurt op prejudiciële vragen bij verwerping van haar rechtsklachten uit onderdeel 5. Dat de Stichting c.s. hierdoor onevenredig in hun belangen zouden worden geschaad, zoals zij stellen, zie ik niet. Zoals het Fonds terecht opmerkt, is de website gedurende een eventuele prejudiciële procedure gewoon toegankelijk doordat de vorderingen van het Fonds in hoger beroep zijn afgewezen. Partijen kunnen zich bij Borgersbrief nog uitlaten over de te stellen vragen, waarvan ik de lijnen heb geschetst in 3.82. 4Kosten 4.1 Beide partijen vorderen een veroordeling van de wederpartij(en) in de proceskosten ex art. 1019h Rv voor de cassatie-instantie. In cassatie hebben drie van de zes onderdelen van het cassatiemiddel (na intrekking van onderdeel 3 betreft het twee van de vijf onderdelen) betrekking op de 1019h-aanspraken in appel. Volgens vaste rechtspraak vallen kosten gemaakt om te doen vaststellen of en in hoeverre de kosten met toepassing van art. 1019h Rv voor vergoeding in aanmerking komen, niet ook zelf onder het toepassingsbereik van dat artikel, omdat het dan immers niet meer gaat om kosten verband houdend met (een verweer tegen) de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht. Ik zou menen dat die rechtspraak in dit geval ook op gaat, zodat bij de door partijen gevorderde bedragen voor de cassatieprocedure dient te worden vastgesteld welk deel betrekking heeft op het auteursrechtelijke deel en wat op de 1019h-proceskostenclaims in hoger beroep. Partijen hebben dit zelf niet gedaan, maar de Hoge Raad heeft dit in een vergelijkbaar geval al eens zelf geschat. Dat zou hier ook kunnen gebeuren.

Ik concludeer tot schorsing van het geding en het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie langs de lijnen aangegeven in 3.82. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Onderdeel 3 is bij aanvullende procesinleiding ingetrokken.

Het procesverloop is deels ontleend aan het bestreden arrest, rov. 4.1.1 t/m 4.3. Rb. Amsterdam 1 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2022:328, NJF 2022/94. Hof Amsterdam 1 augustus 2023, zaaknr. 200.308.047/01 KG (niet gepubliceerd). Aanvullende PI 2.1. Zie art. 1019 Rv voor de reikwijdte van de regeling van art. 1019h Rv en T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1019h Rv, aant. 1 en C.J.J.C van Nispen, T&C Rv, commentaar op art. 1019h Rv. Art. 14 Hrl luidt als volgt: ‘De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.’ HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556 m.nt. E.J. Dommering, IER 2008/58 m.nt. J.M.B. Seignette, AA 2008/0819 m.nt. P.B. Hugenholtz (Endstra), rov. 5.4.1. C.J.J.C. van Nispen, T&C Rv, commentaar op art. 1019h Rv, aant. 1, onder ‘Rechtspraak HR’. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:721, IER 2018/57 m.nt. F.W.E. Eijsvogels, NJ 2018/428 m.nt. D.W.F. Verkade (Becton/Braun). In zijn NJ-noot onder 21 stelt Verkade dat in dit arrest onmiskenbaar afscheid is genomen van die aanvankelijke benadering. HvJEU 28 juli 2016, C-57/15, ECLI:EU:C:2016:611, BIE 2016/35 (United Video/Telenet), punt 29. HvJEU 28 april 2022, C-531/20, ECLI:EU:C:2022:316 (Novatext/Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg), punt 55. C.J.J.C. van Nispen, a.w., aant. 9 en 11; A.J. Gieske, Sdu Commentaar Burgerlijk procesrecht, art. 1019h Rv, aant. 4; T.F.E. Tjong Tjin Tai, a.w., aant. 2 en C.J.S. Vrendenbarg, Proceskostenveroordeling en toegang tot de rechter in IE-zaken (BPP nr. XIX) 2018/91. De 1019h-proceskostenveroordeling is, anders dan het woord ‘desgevorderd’ doet vermoeden, niet beperkt tot dagvaardingsprocedures, zie genoemde literatuur t.a.p. C.J.J.C. van Nispen, a.w., aant. 11, A.J. Gieske, a.w., aant. 4 en C.J.S. Vrendenbarg, a.w. 2018/93. Een reconventionele vordering c.q. incidenteel (cassatie)beroep is daarvoor niet nodig. HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477, NJ 2016/16 ([…] / […]), rov. 6.2.1. In dit arrest was de vraag of de in cassatie gevorderde proceskostenveroordeling ex 1019h Rv in een verzoekprocedure ex art. 6 Hnw toepassing kan vinden. Vgl. conclusie A-G Hammerstein (ECLI:NL:PHR:2014:1736) vóór HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179 m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/Beckx Trading), nr. 2.41 en C.J.C. Vrendenbarg, a.w., 2018/96. C.J.J.C. van Nispen, a.w., aant. 11 en C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/93 onder verwijzing naar conclusie A-G Verkade (ECLI:NL:PHR:2008:BC2153) vóór HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153 (Endstra) en conclusie A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2010:BK5756) vóór HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756 (Baas in Eigen Huis/Plazacasa), onder 3. Op andere plaatsen leidt Vrendenbarg dit ook af uit het Endstra-arrest (bijv. in nr. 94c, p. 182). C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/94b. Indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven, versie 1 april 2017, Voorwoord. Te raadplegen via https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/indicatietarieven-in-ie-zaken-gerechtshoven-2017.pdf. Voor octrooizaken gelden vanwege de specifieke kenmerken van die procedures inmiddels andere indicatietarieven. T.F.E. Tjong Tjin Tai, a.w., aant. 8. Zie ook Indicatietarieven Gerechtshoven 2017, punt 3.

C.J.J.C. van Nispen, a.w., aant. 7. Dat ziet op de veel voorkomende situatie dat partijen overeenstemming bereikt hebben over de (hoogte van de) over en weer te claimen 1019h-aanspraken, zie hierna in de hoofdtekst. In HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:112, JBPR 2020/37, m.nt E.H.J. Zandhuizen en S. Lubberhuizen, NJ 2020/59 (Spirits/FKP), rov. 3.3.4 werd een dergelijk bijzonder geval aanwezig geacht. Hof Den Haag 25 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4556, JBPr 2015/52 m.nt. H.W. Wiersma en I.A. Hoedemaeker (Containerbox/City Box), rov. 4.14. Spirits/FKP, al aangehaald, rov. 3.3.1. Idem. Voorafgaand aan Spirits/FKP werd hier nog anders over gedacht, in de zin dat een 1019h-proceskostenveroordeling een gemengde beslissing zou zijn, zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, a.w., aant. 5 en C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/93. Dit viel af te leiden uit HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1733, IER 2014/11 m.nt. F.W.E. Eijsvogels, JIN 2013/181 m.nt. M.R. Rijks (BostonScientific/OrbusNeich), rov. 3.3.2. waarin werd geoordeelde dat het 1019h-proceskostenoordeel van het hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. A.J. Gieske, a.w., aant. 4.1. T.F.E. Tjong Tjin Tai, a.w., aant. 4. Idem, onder verwijzing naar het Endstra-arrest, al aangehaald, rov. 5.4.2 en HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:690 (Global Biochem/Ajinomoto), waarin het liquidatietarief werd toegepast omdat het door partijen overeengekomen bedrag niet was opgegeven. C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/96. Idem, onder verwijzing voor toepassing van het liquidatietarief naar Hof Amsterdam 16 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:521; Rb. Den Haag 11 februari 2009, AMI 2009/8 m.nt. P.B. Hugenholtz (Wegener/Innoweb); Rb. Den Haag 26 mei 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI6395 (High Point/KPN en Ericsson); Rb. Den Haag 13 juni 2012, IEPT 20120613 (Allergan/Ferring) en Hof Den Haag, 28 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI8233 (Nefertete/Bogar); voor toepassing van de indicatietarieven naar Rb. Rotterdam 20 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3143 (FKP/Spirits) en voor afwijzing van de te laat gespecificeerde kosten naar Hof Den Haag 6 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:929 (TSS/Recom). C.J.S Vrendenbarg, a.w., 2018/96. Idem, echter zonder verwijzing naar rechtspraak en met de opmerking dat uit Hof Den Haag 29 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ0458, IER 2013/43 m.nt. F.W.E. Eijsvogels en E.H. Hoogenraad (Wilkinson/Gilette) blijkt dat het hof ondanks het feit dat (nadere) specificering pas plaatsvond tijdens het pleidooi de vordering toewees omdat op dat punt geen verweer was gevoerd en het gevorderde aannemelijk voorkwam. C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/98. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4006, IER 2012/59 m.nt. F.W.E. Eijsvogels, JGR 2012/28 m.nt. Schutjens, NJ 2012/472 m.nt. Ch. Gielen (Pharmachemie/Glaxo), rov. 3.8. Volgens A-G Hammerstein is dit overigens niet zo vanzelfsprekend, nu men kan betogen dat pas na de Borgersbrief duidelijk is hoeveel ‘uren’ er moesten worden gemaakt en de Hoge Raad er daarom ook voor zou kunnen kiezen om in IE-zaken een extra ronde toe te staan na de Borgersbrief uitsluitend over de gemaakte kosten, zie zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:1736) vóór HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179 m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/Beckx Trading), voetnoot 52. HR 22 februari 2012, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501 m.nt. P.B. Hugenholtz (Stokke/H3), rov. 3.9.2, HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7484, NJ 2013/381 m.nt. P.B. Hugenholtz (Leenrecht/VOB), rov. 3.9, HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2057, IER 2014/10 m.nt. F.W.E. Eijsvogels (Refresco/Red Bull), rov. 2.4.3 en vgl. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9018, JIN 2013/12 m.nt. J.L. Naves, NJ 2013/199 m.nt. L. Strikwerda (H&M/G-Star), rov. 3.7. HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2737, NJ 2015/179 m.nt. D.W.F. Verkade (Rubik/Beckx Trading), rov. 6. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2057, IER 2014/10 m.nt. F.W.E. Eijsvogels (Refresco/Red Bull), rov. 2.4.3. Zo ook C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/115 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, a.w., aant. 4. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532, IER 2013/50 m.nt. P.G.F.A. Geerts, NJ 2013/502 m.nt. P.B. Hugenholtz (Stokke/Fikszo), rov. 7. T.F.E. Tjong Tjin Tai, a.w., aant. 4, voetnoot 5 merkt op dat niet geheel duidelijk is of het feit dat de wederpartij zelf ook al een beroep had gedaan op deze overeenkomst hierbij meewoog. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4006, IER 2012/59 m.nt. F.W.E. Eijsvogels, JGR 2012/28 m.nt. Schutjens, NJ 2012/472 m.nt. Ch. Gielen (Pharmachemie/Glaxo), rov. 3.8. De Hoge Raad geeft daar blijkens Rubik/Beckx Trading, al aangehaald, rov. 6 niet altijd gelegenheid toe. Ook wordt partijen niet altijd alsnog gelegenheid gegeven om hun kosten op te geven en/of te specificeren, zoals blijkt uit Global/Biochem/Ajinomoto, al aangehaald. T.F.E. Tjong Tjin Tai, a.w., aant. 4, voetnoot 6. C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/96. HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, JBPr 2010/30 m.nt. W.P. Wijers, NJ 2011/473 m.nt. H.J. Snijders (St. Baas in Eigen Huis/Plazacasa), rov. 5.2. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0393, AB 2012/228 m.nt. F.J. van Ommeren, Gst. 2012/87 m.nt. P.M.J. de Haan, Belastingblad 2012/433 m.nt M.R.P. de Bruin, BR 2012/170 m.nt. C.N.J. Kortmann, TBR 2012/150 m.nt. A.R. Neerhof, AA20130762 m.nt. R.J.B. Schutgens, JB 2012/178 m.nt. J.J.J. Sillen, JIN 2012/169 m.nt. J.J.J. Sillen (Knooble/Staat), rov. 3.15 en HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7484, NJ 2013/381 m.nt. P.B. Hugenholtz (Leenrecht/VOB), rov. 3.9. C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/94b stelt dat dit een bekritiseerde jurisprudentielijn is, m.n. omdat de rechter ook de redelijkheid en evenredigheid van de opgegeven kosten moet kunnen beoordelen en dat daarvoor specificatie is vereist. Zij verdedigt specificatie als minimumvereisten voor een 1019h-vordering onafhankelijk van een eventuele betwisting. Zo niet, dan in beginsel hoogstens het indicatietarief (p. 178). Ook zij n.a.v. de gewijzigde indicatietarieven in 2017 dat bij een veroordeling op basis van die indicatietarieven altijd moet worden gespecificeerd, onafhankelijk van de eventuele betwisting (p. 179). De (feiten)rechtspraak is, zoals geschetst, minder strikt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of een 1019h-vordering voldoende tijdig en gespecificeerd is, in het licht van de ratio dat de wederpartij zich behoorlijk moet kunnen verweren en van de ratio dat de rechter de redelijkheid en evenredigheid moet kunnen beoordelen. Indicatietarieven Gerechtshoven 2017 punt 5 onder a en b. In HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:816, IER 2014/65 m.nt. A.M.E. Verschuur en T.H.B. Iserief, NJ 2015/11 m.nt. Ch. Gielen, AA20140743 m.nt. Th.C.J.A. van Engelen, BIE 2014/7 m.nt. D.F. de Lange (Medinol/Abbott), een octrooizaak, hanteerde dezelfde techniek in rov. 3.8: geclaimde 1019h-vordering redelijk en evenredig mede gezien de door de wederpartij gevorderde vergoeding. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2057, IER 2014/10 m.nt. F.W.E. Eijsvogels (Refresco/Red Bull), rov. 2.4.3 en 3. HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:397, NJ 2015/367 m.nt. Ch. Gielen, JIN 2015/63 m.nt. M.R. Rijks (Ajax/Lezer), rov. 3.5. Hof Den Haag 6 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1558, AMI 2014/5 m.nt. J.I. Krikke (Innoweb/Wegener), rov. 17. Hof Den Haag 29 februari 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ5843, IER 2009/49 m.nt. H.M.H. Speyart (Carmo/Reich), Hof Den Haag 18 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:88 (Ziggo&XS4All/Brein), Hof Den Haag 6 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:929 (TSS/Recom).

De inbreuk op het auteursrecht heeft daarmee slechts minimale impact. Onder deze omstandigheden concludeert de rechtbank dat handhaving van het auteursrecht door het Fonds, afstuit op het grondrecht van de Stichting c.s. op haar vrijheid van wetenschap. Onder 4.9 van het vonnis is het volgende overwogen: Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen stuit de handhaving van de auteursrechten van het Fonds af op de vrijheid van wetenschap en zijn er onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat er een reële dreiging is dat de Stichting c.s. in de toekomst het auteursrecht van het Fonds zal schenden. 1.8 Op 28 september 2021 hebben de Stichting en het Huygens ING beide een persbericht doen uitgaan met de titel: Manuscripten Anne Frank voor het eerst integraal digitaal ontsloten. In het persbericht staat onder meer: De Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten lanceert een nieuwe wetenschappelijke online editie van alle manuscripten van Anne Frank. Voor het eerst worden de oorspronkelijke manuscripten waarmee Anne Frank hoopte een beroemd schrijfster te worden, integraal online getoond en ontsloten binnen een historisch kader. Het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (Huygens ING) onderzocht in samenwerking met de Anne Frank Stichting Anne Franks dagboeken, haar eigen bewerking daarvan tot een ‘roman van het Achterhuis’, haar verhaaltjes en andere teksten. Deze zijn bijeengebracht in deze editie, voorzien van historische achtergronden en vergelijkende analyses. (…) De Anne Frank Stichting nam het initiatief voor deze nieuwe editie, onderzocht de historische context van de manuscripten en stelde veel van het beeldmateriaal ter beschikking. Het onderzoek van het Huygens ING en de Anne Frank Stichting leidde niet alleen tot nieuwe inzichten, maar ook tot een innovatieve digitale editie die onderzoekers en liefhebbers een fascinerend beeld geeft van de manier waarop Anne Frank haar teksten heeft geschreven en herschreven. (…) Auteursrecht Omdat in Nederland het auteursrecht op een aantal teksten van Anne Frank nog niet is vervallen, heeft een deel van het onderzoek, zoals de transcripties van de dagboeken van Anne Frank in België plaatsgevonden. In Nederland is de online editie niet in te zien. In zo’n zestig landen waar dit auteursrechtelijk wel kan, zoals in België, Duitsland en de Nederlandse Antillen, is deze editie wel voor iedereen online toegankelijk: www.annefrankmanuscripten.org . Door middel van geo-blocking wordt de beschikbaarheid tot die landen beperkt. Later wordt ook een Engelstalige versie van deze editie toegankelijk in de landen waar dat auteursrechtelijk kan. De online publicatie wordt verzorgd door de Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten (…). 1.9 Eind september 2021 zijn de resultaten van het door de Stichting en het Huygens ING verrichte wetenschappelijk onderzoek, alsmede de brondocumenten, gepubliceerd op de website http://www.annefrankmanuscripten.org . Op de website is het volledige transcript van de wetenschappelijke editie gepubliceerd. De Vereniging is houder van de domeinnaam van deze website. Zij is tevens opdrachtgever voor de hosting van de website. Voor toegang tot de publicatie hoeft niets te worden betaald. In het colofon van de website staat onder meer: Deze editie van de manuscripten van Anne Frank is totstandgekomen onder auspiciën van het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen) en de Anne Frank Stichting. Deze publicatie wordt verzorgd door de Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten (…). Indien de website vanuit Nederland wordt bezocht volgt de mededeling: Access denied (…) Het spijt ons… ● Deze website is vanuit uw land niet toegankelijk. ● De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank kan om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar worden gemaakt. (…) 1.10 Indien de website www.annefrankmanuscripten.org vanuit een land wordt bezocht waar de auteursrechten op de werken van Anne Frank zijn vervallen (een zogenoemd Publiek Domeinland of PD-land) volgt de mededeling: Toegangscheck (…) De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank is om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar gesteld. Deze editie is alleen toegankelijk vanuit de volgende publiek domeinlanden, waar deze beperkingen niet gelden: [volgt een lijst van 57 landen, A-G] Door hieronder op ‘ja’ te klikken verklaart u dat u deze website raadpleegt vanuit één van de bovenstaande publiek domein-landen. Indien de op die manier afgelegde verklaring vals is, omzeilt u beveiligingsmaatregelen waardoor u mogelijk auteursrechtinbreuk pleegt, en bent u daarvoor aansprakelijk. Onder deze tekst bevindt zich een groen en een rood vlak, waarvan er één moet worden aangeklikt. De tekst in het groene vlak luidt: Ja, ik raadpleeg de website vanuit een van de bovenstaande publiek domein-landen. De tekst in het rode vlak luidt: Nee, ik benader de website vanuit een ander land. Alle mededelingen worden ook in de Engelse taal weergegeven. 1.11 Bij brieven van 5 november 2021 heeft de advocaat van het Fonds de Stichting en de KNAW bericht dat met het openbaar maken van de manuscripten van Anne Frank op de website de auteursrechten van het Fonds in Nederland worden geschonden, alsmede het Uniemerk van het Fonds op “Het Achterhuis”. Ook worden hierdoor de toezeggingen zoals opgenomen in het vonnis van 23 december 2015 geschonden. De Stichting en de KNAW worden onder meer gesommeerd binnen drie werkdagen te bevestigen dat zij de auteursrechtinbreuk staken en gestaakt houden, dat zij de website uit de lucht halen, dat zij alle kopieën van de manuscripten van Anne Frank vernietigen en dat zij een schadevergoeding betalen, een en ander op straffe van een boete. Bij brief van 18 november 2021 heeft de advocaat van het Fonds de Vereniging bericht dat ook zij inbreuk maakt op de auteursrechten van het Fonds. De Vereniging is gesommeerd tot (nagenoeg) hetzelfde als de Stichting en de KNAW in de brieven van 5 november 2021. 1.12 Bij brieven van november 2021 hebben de advocaten van de Stichting en de KNAW elk voor zich – kort gezegd – bestreden dat hun cliënt inbreuk maakt op de auteursrechten van het Fonds en dat zij in strijd handelt met eerder gedane toezeggingen. Het Fonds heeft niet gereageerd op deze brieven. Bij brief van 26 november 2021 heeft de advocaat van de Vereniging – kort gezegd – bericht dat de auteursrechten van het Fonds op de werken van Anne Frank in België op 1 januari 2016 zijn vervallen en dat de Vereniging geen inbreuk maakt op de auteursrechten in Nederland omdat de website niet toegankelijk is vanuit Nederland en niet is gericht op het Nederlandse publiek. 1.13 Op 7 januari 2022 heeft de Vereniging een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen het Fonds bij de ondernemingsrechtbank te Antwerpen (België). Gevorderd is te verklaren voor recht dat de Vereniging, mede gelet op de door haar getroffen geoblocking en toegangsbeperkende maatregelen, met de publicatie van de manuscripten van Anne Frank op de website in geen enkele lidstaat van de Europese Unie, noch in het Verenigd Koninkrijk, inbreuk maakt op het (beweerde) recht van mededeling aan het publiek van het Fonds. In die zaak is een tussenvonnis gewezen. De Belgische rechter heeft zich bevoegd verklaard om te oordelen over de gevorderde verklaring voor recht. Tegen dat vonnis heeft het Fonds tussentijds hoger beroep ingesteld en daarom is de geplande inhoudelijke behandeling begin januari 2023 niet doorgegaan. Einduitspraak valt niet op korte termijn te verwachten.

Of die uitzondering zich voordoet is een feitelijke kwestie die door de nationale rechter moet worden beslist, aldus de AG. 4.6.3 Anders dan het Fonds verdedigt is de casus die voorligt in de zaak Go4yu niet zodanig verschillend van de onderhavige dat de algemeen ingeklede lijn van de AG in dit geval niet van belang is; die lijn is voor een groot deel gebaseerd op gevestigde Unierechtelijke jurisprudentie in uiteenlopende gevallen. Dat de AG geen bijzondere aandacht besteedt aan het hoge beschermingsniveau waarop de rechthebbenden aanspraak kunnen maken doet daaraan niet af, dat is reeds verdisconteerd in EU-richtlijn 2001/29 en de bedoelde rechtspraak. Dit hof verenigt zich met de hiervoor weergegeven benadering van de AG, en dient dus te beslissen of de door de AG genoemde uitzondering, een opzettelijk ontoereikende blokkering, zich hier voordoet. Daarbij gelden de beperkingen die eigen zijn aan een kort geding procedure, die geen ruimte biedt voor deskundigenberichten of bewijslevering. 4.6.4 Het Fonds wijst ter adstructie van zijn stelling dat deze site in werkelijkheid gericht is op een publiek in Nederland op diverse uitingen in de pers, op de omstandigheid dat het gaat om een Nederlandstalige site en op de door de deurwaarder bevestigde eenvoudige, legale wijze waarop de geo-blokkade kan worden omzeild. Die argumenten volstaan niet. In de persuitingen waarop het Fonds zich beroept is steeds uitdrukkelijk vermeld dat kennisname vanuit Nederland juist niet is toegestaan, vanwege de auteursrechtelijke bescherming die hier nog geldt. De site voert geen .nl domeinnaam. De originele teksten van Anne Frank zijn in het Nederlands, zodat daaraan geen aanwijzing in welke zin dan ook kan worden ontleend. Voor het overige taalgebruik geldt, dat in België Nederlands één van de officiële talen is, die door miljoenen mensen wordt gesproken. Ter beveiliging volstaat geo-blocking in beginsel, op de door de AG genoemde gronden, hoewel deze maatregel te omzeilen valt. Dat dit de deurwaarder eenvoudig lukte doet daaraan niet af. In dit geval is op de site is naast de geo-blokkade bij wijze van extra belemmering ook een door de gebruiker in te vullen verklaring opgenomen. Als een Nederlandse gebruiker die naar waarheid invult wordt hem toegang tot de site geweigerd (zie rov. 3.10 hiervoor). Dat versterkt de territoriale afscherming. Verder is ter zitting toegelicht dat gebruik gemaakt wordt van een zelflerend systeem waardoor, kort gezegd, URL’s die worden gebruikt voor omzeiling aan de geblokkeerde adressen worden toegevoegd, en dat bij het beheer van de geo-blocking gebruik wordt gemaakt van Cloudfare, dat state of the art is en wordt toegepast door grote, gerenommeerde bedrijven voor hun geo-blocking; een van de door het Fonds genoemde extra mogelijkheden tot betere beveiliging is ingezet (GeoLP2 van Maxmind). Daarmee is voldoende aannemelijk dat een serieuze geo-blocking is beoogd en geëffectueerd. 4.6.5 Het Fonds wijst nog op de voorgeschiedenis tussen hemzelf, de Stichting en de KNAW, het brievenbus-karakter van de Vereniging, die in feite als stroman gebruikt zou worden, het financieringsprobleem van de Stichting, de actieve rol van de Stichting c.s., nu zij hebben bepaald welke documenten zij publiceren, de op Nederland gerichte sponsoring en de hint voor omzeiling in het persbericht. Ook deze argumenten volstaan naar voorlopig oordeel van het hof niet. De voorgeschiedenis tussen partijen wordt, wat de dagboeken betreft, niet gekenmerkt door inbreuken zijdens de Stichting of de KNAW en de Vereniging bestaat pas sinds kort. Dat niet slechts de Vereniging maar ook de Stichting en de KNAW betrokken zijn bij de publicatie op de website is weliswaar aannemelijk, maar doet niet ter zake. Dat de Vereniging mede met het oog op deze publicatie is opgericht is evenmin van voldoende betekenis. Dat het persbericht landen noemt van waaruit de site wel, zonder inbreuk, te benaderen is behoeft niet als hint te worden opgevat, maar kan ook informatieverstrekking inhouden. Dat de Stichting een financieringsprobleem heeft en/of sponsoren gebruikt die zich met name op Nederland richten is, wat daarvan zij, niet relevant voor de vraag of de daadwerkelijk toegepaste blokkering opzettelijk ontoereikend is. 4.6.6 Per saldo is dus voorshands geen sprake van opzettelijk ontoereikende geo-blocking en volstaan de afschermingsmaatregelen, zodat geen mededeling aan het publiek in Nederland wordt gedaan en dus geen inbreuk op de auteursrechten van het Fonds wordt gepleegd. Dat brengt mee, dat geen deugdelijke grond bestaat voor een bevel als onder 1 gevorderd. De stelling van het Fonds dat geen recht bestaat om onderzoek op internet te publiceren, waar ook bijvoorbeeld gebruik gemaakt kan worden van de terminals op universiteiten en bibliotheken is op zichzelf niet onjuist, maar in het kader van dit auteursrechtelijke geschil niet relevant. Het hof acht immers inbreuk op de auteursrechten van het Fonds in Nederland niet aannemelijk, zodat het aan de eventuele wetenschapsexceptie niet toekomt. (…)

In welke categorie een procedure valt, wordt voor appel zelfstandig beoordeeld en de kwalificatie in eerste aanleg is daarvoor in beginsel niet van belang (punt 8a). Daarbij kan onder meer worden gelet op de omvang van het (redelijkerwijs noodzakelijke) feitenonderzoek, de omvang van het relevante feitencomplex, de grondslagen van de vorderingen (met inbegrip van eiswijzigingen), de omvang van het verweer, het aantal proceshandelingen, het aantal relevante producties en voor zover kenbaar het financiële belang van de zaak. Ook kan getoetst worden of de inzet van het aantal advocaten op een zaak gelet op omvang en complexiteit daarvan redelijk en evenredig is (punt 8b). 3.8 De Indicatietarieven bevatten de volgende vereisten voor specificatie van de vordering: “5. Specificatie: vereisten Onverminderd het bepaalde in punt 4, dient een gedetailleerde opgave (met een duidelijke uitsplitsing tussen de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep) te worden overgelegd van: a. het gehanteerde (uur)tarief van de betrokken advocaat/advocaten en eventuele prijsafspraken, waaronder begrepen success fees en soortgelijke afspraken (zoals een prijsverlaging ingeval van verlies); b. een overzicht dat duidelijk maakt welke tijd, welke advocaat op welke datum aan bepaalde werkzaamheden heeft besteed, waarbij de werkzaamheden voldoende concreet moeten zijn omschreven (bijvoorbeeld: opstellen dagvaarding, overleg cliënt, bestudering rechtspraak); c. een specificatie van de aard en hoogte van de verschotten, alsmede - indien tevens aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van BTW (zie punt 3) - een onderbouwing waarom BTW verschuldigd is; d. indien van toepassing (zie punt 9): een indicatie welk deel van de gevorderde kosten respectievelijk aan het principale en het incidentele beroep moet worden toegerekend; en e. indien van toepassing (zie punt 1.b): een indicatie welk deel van de gevorderde kosten moet worden toegerekend aan het deel van de procedure dat onder het bereik van artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn valt. Ten aanzien van punten d en e geldt dat als partijen het eens zijn over de omvang van de respectieve aandelen in het geschil, dat in beginsel als uitgangspunt zal worden gehanteerd; bij gemotiveerde betwisting of bij gebreke van een deugdelijke opgave zal een schatting worden gemaakt.” 3.9 Over tijdigheid van de proceskostenopgave bevatten de Indicatietarieven het volgende uitgangspunt: “6. Termijn van indiening Tenzij het hof anders heeft bepaald, moet de proceskostenopgave worden ingediend binnen dezelfde termijn die geldt voor het indienen van de laatste producties. Tot uiterlijk 24 uur voor de zitting kan deze proceskostenopgave worden aangevuld met een gedetailleerd overzicht van de sindsdien gemaakte en de nog te verwachten kosten.” 3.10 Punt 7 maakt verder een onderscheid tussen niet en wel onderbouwde proceskostenvorderingen. Wanneer de gevorderde proceskosten niet zijn onderbouwd conform punt 5, dan volgt in beginsel hoogstens een proceskostenveroordeling volgens het liquidatietarief. Als de gevorderde proceskosten wel zijn onderbouwd conform punt 5, dan worden de redelijke en evenredige proceskosten toegewezen voor ten hoogste het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie, met inachtneming van hetgeen overigens in de regeling is bepaald. Hogere bedragen dan het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie worden alleen in bijzondere gevallen toegewezen op basis van de specifieke kenmerken van het geval. 3.11 Alle indicatietarieven zijn volgens punt 3 exclusief verschotten, griffierechten en BTW. BTW wordt alleen verdisconteerd als een partij die niet kan verrekenen met de eigen BTW-aangifte. Bij geclaimde BTW-aanspraak moet conform punt 5 onder c worden onderbouwd waarom BTW verschuldigd is, zoals in het geval dat de bedrijfsactiviteiten zijn vrijgesteld van BTW, zodat de in rekening gebrachte BTW niet kan worden verrekend. 3.12 Punt 4 van de Indicatietarieven ziet op de in de praktijk veel voorkomende situatie dat partijen kostenafspraken hebben gemaakt voor hun 1019h-aanspraken over en weer. Die moeten uitdrukkelijk zijn gedaan, het enkele niet betwisten van de hoogte van gevorderde proceskosten is daartoe niet voldoende. Uitgangspunt is dat een dergelijke overeenkomst behoudens excessen aangemerkt wordt als redelijk en evenredig in de zin van art. 14 Hrl en een dergelijk overeengekomen bedrag wordt in beginsel toegewezen, zonder dat een specificatie conform punt 5 wordt verlangd. 3.13 De indicatietarieven zijn als gezegd richtlijnen die de rechter niet binden en vormen geen recht in de zin van art. 79 RO. De begroting van proceskosten is verder een beslissing van feitelijke aard die geen motivering behoeft. 3.14 De literatuur over specificatie en tijdigheid van de 1019h-opgave levert niet veel nadere of andere gezichtspunten op. Gieske leidt uit Endstra af dat het ‘in ieder geval’ in strijd is met de goede procesorde als pas aan het slot van het pleidooi de proceskostenvordering wordt verduidelijkt en de kostenbegroting wordt gepresenteerd. Volgens Tjong Tjin Tai doen partijen er verstandig aan een 1019h-claim in een zo vroeg mogelijk stadium te concretiseren en behoorlijk te specificeren, op zijn laatst in de laatste reguliere conclusie/memorie. Partijen mogen er niet op rekenen dat de rechter nadien alsnog gelegenheid voor specificatie geeft. Vrendenbarg stelt dat na Endstra algemeen als criterium wordt gehanteerd dat voldoende tijdig is gespecificeerd wanneer de wederpartij nog gelegenheid heeft tot verweer daartegen. Heeft de wederpartij daar naar het oordeel van de rechter onvoldoende gelegenheid toe gehad, dan wordt een proceskostenveroordeling volgens het liquidatietarief of de indicatietarieven gegeven of volgt een afwijzing van de te laat gespecificeerde kosten. Het laatst mogelijke nog aanvaardbare moment voor kostenspecificatie is volgens haar onder meer afhankelijk van de instantie, het soort procedure, het verloop van de procedure en de opstelling van de wederpartij. Een specificatie voor het eerst bij pleidooi is steeds tardief. Een te late en/of niet (voldoende) gespecificeerde kostenopgave is volgens haar overigens niet altijd fataal voor een toewijzing volgens art. 1019 Rv, met name als de kosten niet zijn bestreden en/of een partijafspraak is gemaakt. 3.15 Over tijdigheid en specificatie is onder meer de volgende Hoge Raad rechtspraak voorhanden inmiddels. Over de proceskostenvordering in de cassatie-instantie is geoordeeld dat opgave en specificatie voor het eerst bij Borgersbrief te laat is, maar dat een opgave bij schriftelijke toelichting, mits gespecificeerd, wel op tijd is. Zo is in Stokke/H3 (al aangehaald, rov. 3.9.2) geoordeeld over tijdigheid van de specificatie bij s.t.: de wederpartij kan zich daarover nog uitlaten bij re- of dupliek. Volgens Rubik/Beckx Trading is specificatie bij Borgersbrief te laat, omdat dan het partijdebat al is gesloten. In Refresco/Red Bull is het verweer verworpen dat de proceskostenvordering bij s.t. na prejudiciële verwijzing te laat was, althans waar het betreft het geding voorafgaand aan de verwijzing naar het HvJEU. Onder verwijzing naar Endstra is hierin herhaald dat in beginsel geen andere eis wordt gesteld dan dat de gevorderde kosten zo tijdig worden opgegeven en gespecificeerd dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. 3.16 Tijdig is in cassatie dus in elk geval een specificatie bij s.t., maar een 1019h-vordering wordt niet altijd afgewezen als die later dan bij s.t. is gedaan, zoals in het geval van een partij-afspraak over de hoogte van de 1019h-aanspraken over en weer waarin geen eisen zijn gesteld aan het tijdig kenbaar maken van die aanspraken. Ook kan toewijzing volgen als de wederpartij zich niet verzet tegen de late specificatie of de hoogte van het bedrag.

Ik geloof niet dat het hof hier uitdrukkelijk had moeten aangeven of er behoefte was bij het Fonds om zich tegen de in deze vorm gepresenteerde 1019h-aanspraak te verweren (anders dan Vrendenbarg); dat kon in algemene zin door het bieden van gelegenheid voor repliek en na dupliek door te vragen of er nog iets moet worden opgemerkt alvorens de zitting te sluiten. Het betreft hier professionele partijen bijgestaan door gespecialiseerde IE-advocaten die bekend kunnen worden geacht met in de in’s en out’s van de praktijk van 1019h-aanspraken. 3.28 Het hof had de op deze wijze ingestoken 1019h-aanspraken van de Vereniging gelet op de Indicatietarieven volgens mij ook in ieder geval deels als tardief kunnen afwijzen (namelijk later gedaan dan 24 uur vóór de mondelinge behandeling, zoals punt 6 van de Indicatietarieven voorschrijft en voor overschrijding van welke termijn geen gronden worden aangevoerd). De toewijzing had bijvoorbeeld kunnen worden beperkt tot de ruim € 21.000 aan salaris zonder BTW, waar de klacht qua resultaat (deels) op aanstuurt. Maar rechtens fout (want strijdig met art. 1019h RV) is de andere modus operandi van het hof naar mij voorkomt niet, gelet op de Endstra-norm: er is tot twee keer toe, bij repliek èn ook na dupliek waarbij de Vereniging en de KNAW voor het eerst met de BTW claim op de proppen kwamen, ter zitting op volgens mij reële wijze gelegenheid geboden voor verweer, bijvoorbeeld in de zo-even besproken zin dat hier sprake is van een tardieve specificatie van een niet tijdig gevorderde omvang. Dat is niet gebeurd, zodat het hof de aanspraken als uiteindelijk gemaakt heeft toegewezen, klaarblijkelijk omdat daarop ondanks geboden gelegenheid geen inhoudelijk en toereikend gemotiveerd verweer op is gevoerd. Dat past in het geschetste praktijkbeeld dat tardieve 1019h-aanspraken nogal eens niet worden afgewezen als de wederpartij daar ondanks geboden gelegenheid geen (inhoudelijk terzake dienend) verweer op voert, aan welk verweer hoge eisen plegen te worden gesteld. Zowel uit Knooble/Staat als uit Leenrecht/VOB (beide al aangehaald) volgt dat geen hoge eisen aan specificatie plegen te worden gesteld bij gebreke van inhoudelijke betwisting. Daar strandt de rechtsklacht over schending van art. 1019h Rv al op in mijn optiek, zeker als daar nog de volgende specifieke kenmerken van deze zaak bij worden betrokken (zoals Novatext, al aangehaald, ook voorschrijft). 3.29 In de eerste plaats is mede van belang dat het toegewezen salaris correspondeert met het indicatietariefplafond voor complexe IE kort gedingen. Die tarieven bieden immers een handvat om de redelijkheid en evenredigheid van de gemaakte proceskosten te kunnen beoordelen en vormen zodoende een aanwijzing voor wat in beginsel redelijke en evenredige proceskosten zijn in een bepaalde categorie zaken. Dat hier sprake was van een complex IE kort geding, is ook de visie van het Fonds: op p. 5 van het zittingsp-v staat dat de raadsman van het Fonds heeft aangegeven dat sprake is van ‘een zaak van hoge complexiteit’. Bovendien heeft het Fonds in aanloop naar de zitting van 19 januari 2023 nog diverse producties in het geding gebracht en dat noopte de Vereniging tot meer werk dan aanvankelijk ingeschat. Een verder relevant gezichtspunt is hier dat de 1019h-aanspraak van het Fonds in totaal € 64.613,78 bedraagt voor de periode 1 februari 2022 tot en met 19 januari 2023. Analyse daarvan leert dat het Fonds aan werkzaamheden voor de appelzitting tenminste € 27.255 aan kosten heeft gespecificeerd: in de periode van 3 januari 2023-18 januari 2023 ten titel van voorbereiding zitting en pleitnota is € 16.650 opgevoerd (55,5 uur met uurtarief € 300) en ook nog eens € 1.800 voor “mond behand + prep”. Daar komt dan de declaratie van AC&R t/m 18 januari 2023 van € 8.805 nog bij (29 uur met uurtarief € 300), voor werkzaamheden van mr. Groen in die periode, die gelet op de inhoud van die bijgevoegde declaratie ook betrekking hebben op voorbereiding van de zitting. Ook in dat licht is het door de Vereniging geschatte bedrag van € 5.000, en het uiteindelijk toegewezen bedrag van ongeveer € 9.000 voor de (voorbereiding van de) zittingswerkzaamheden, niet onevenredig of onbillijk te achten; het Fonds zit op meer dan het drievoudige daarvan. 3.30 De klachten stuiten op het voorgaande af. 3.31 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof bovendien het recht, althans art. 1019h Rv, althans punt 7 onder a van de Indicatietarieven (ten hoogste het liquidatietarief bij gebreke van onderbouwing conform punt 5) heeft geschonden door kosten toe te wijzen die de Vereniging niet heeft gespecificeerd. De Vereniging heeft het in prod. 18 geschatte bedrag van € 5.000 voor kosten tussen 5 en 19 januari 2023 na 5 januari 2023 niet gespecificeerd, waartoe op grond van punt 6 van de Indicatietarieven nog de gelegenheid bestond tot 18 januari 2023: uiterlijk 24 uur voor de zitting. Het hof had dit bedrag van € 5.000 zodoende daarom niet ex art. 1019h Rv mogen toewijzen. 3.32 Na het voorgaande kan ik hier korter over zijn. In de eerste plaats zijn de Indicatietarieven geen recht zijn in de zin van art. 79 RO – nog daargelaten dat daarvan afwijking mogelijk is door de rechter en uit de tarieven slechts blijkt dat ‘in beginsel’ ten hoogste het liquidatietarief wordt toegewezen bij gebreke van specificatie conform de Indicatietarieven. Een andere kostenveroordeling is dus, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook bij gebreke van een specificatie gewoon mogelijk, zoals hiervoor al is besproken. Dat hier ook in andere zin had kunnen worden geoordeeld aan de hand van indicatietarieven, maakt niet dat in de specifieke omstandigheden van dit geval (anders gezegd: op grond van de specifieke kenmerken van deze zaak, Novatext) sprake is van schending van de Endstra-norm, zo hebben we gezien bij de bespreking van subonderdeel 1.1. Van rechtsschending of schending van art. 1019h Rv is zodoende ook in dit opzicht geen sprake. De klachten falen. 3.33 Subonderdeel 1.3 klaagt tot slot dat het oordeel in rov. 4.15 dat de Stichting c.s. hebben betoogd dat zij de BTW niet kunnen verrekenen, dat dit gelet op hun rechtsvorm en activiteiten voor de hand ligt en dat dit ook niet concreet is weersproken, onbegrijpelijk is althans getuigt van een schending van art. 24 Rv en/of art. 6 EVRM (schending beginsel van hoor en wederhoor) en/of de eisen van een goede procesorde. Uit de gedingstukken en de pleitaantekeningen van de Vereniging blijkt niet dat zij heeft gesteld dat zij de BTW niet kan verrekenen. Indien de Vereniging deze stelling pas heeft betrokken in haar dupliek tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, dan geldt dat het Fonds daarop niet of onvoldoende heeft kunnen reageren. 3.34 Ook hierover kan ik nu korter zijn. De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De BTW-claim blijkt uit p. 11 van het zittingsp-v en ondanks daartoe geboden gelegenheid na dupliek heeft het Fonds dat niet weersproken, zodat van schending van art. 24 Rv en/of art. 6 EVRM, of de goede procesorde geen sprake is. Het is ook niet zo dat een verweer hiertegen objectief te gecompliceerd moet worden geacht om à l’ improviste ter zitting te geven, zou ik menen; dat verweer kan eigenlijk alleen zijn dat de Vereniging wél BTW kan verrekenen (het Fonds heeft dat laatste overigens ook nu niet in cassatie aangevoerd). En als daarvoor werkelijk ter zitting ‘onderzoeksnood’ aan de zijde van het Fonds kenbaar zou zijn gemaakt – wat niet is gebeurd, ondanks daartoe geboden gelegenheid – dan had het hof bijvoorbeeld nog gelegenheid kunnen bieden voor een korte nadere schriftelijke reactie op dat punt na pleidooi.

Het objectieve element is dat het publiek door déze interventie déze specifieke toegang wordt verschaft tot het werk (condicio sine qua non), een toegang die zij zonder die interventie niet of moeilijker zouden hebben gehad. Het subjectieve element is dat degene die intervenieert ‘volledige kennis van de gevolgen van zijn werkwijze’ dient te hebben. Het objectieve begrip mededeling aan het publiek wordt dus ingeperkt door een factor van subjectieve wetenschap. 3.50 Een MAP bestaat uit twee cumulatieve elementen, namelijk ‘een handeling bestaande in een mededeling’ van een werk en de mededeling van dit werk aan een ‘publiek’. Het begrip ‘publiek’ ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert bovendien een vrij groot aantal personen. Van een ‘handeling bestaande in een mededeling’ is al sprake wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van het publiek toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruik maken van die mogelijkheid. Van een dergelijke beschikbaarstelling is sprake bij het plaatsen op een website van aanklikbare links (hyperlinks) naar beschermde werken die zonder enige toegangsbeperking op een andere website zijn gepubliceerd, omdat daarmee een ‘directe toegang’ tot die werken wordt geboden. Hetzelfde geldt voor het leveren van een mediaspeler (‘filmspeler’) met ingebouwde hyperlinks naar vrij toegankelijke websites waarop auteursrechtelijk beschermde werken beschikbaar zijn gesteld. Zelfs het beschikbaar stellen en beheren van een online platform voor de uitwisseling van bestanden vormt een beschikbaarstelling. Ook gebruik een peer-to-peer netwerk kan, indien de gebruikers actief met het gebruik van BitTorrentclient software hebben ingestemd, beschikbaarstelling van beschermde werken vormen. Het plaatsen op een website van een eerder op een andere website gepubliceerde foto vormt ook een beschikbaarstelling. Tot slot vormt ‘framing’ (een vorm van hyperlinken) van werken op een website die op een andere website zijn gepubliceerd een beschikbaarstelling. 3.51 In Svensson en VG-Bildkunst ging het HvJEU in op de rol van beperkende maatregelen in relatie tot de vraag tot welk publiek een mededeling is gericht, anders gezegd: welk publiek de rechthebbende dan wel zijn licentienemer op het oog had bij de oorspronkelijke mededeling. Zo oordeelde het Hof in Svensson dat bij het hyperlinken in die zaak geen sprake was van een ‘nieuw publiek’ omdat de doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond uit alle potentiële bezoekers van de website waarop de werken gepubliceerd waren, aangezien die website ‘geen enkele beperkende maatregel’ hanteerde en daarom vrij toegankelijk was voor alle internetgebruikers (punt 26). Het HvJEU leidde daaruit af dat ook de gebruikers van de hyperlinks als onderdeel van het publiek door de auteursrechthebbenden in aanmerking waren genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling (punt 27). Het Hof overwoog dat het plaatsen van een hyperlink waarmee de gebruikers beperkingsmaatregelen kunnen omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, wel een mededeling aan het publiek vormt. Het plaatsen van een dergelijke link vormt een interventie waarzonder die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de werken. In dat geval dienen dan ook al deze gebruikers van de link te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling (punt 31). 3.52 De vraag wat onder beperkingsmaatregelen moet worden verstaan kwam aan bod in VG- Bildkunst. Het Hof oordeelde dat hyperlinken (in dit geval een specifieke variant, namelijk ‘framing’) naar beschermde werken, die met toestemming van de rechthebbende op een voor het publiek vrij toegankelijke andere website zijn geplaatst, een mededeling aan het publiek vormt wanneer met die opneming de voorzieningen worden omzeild die de rechthebbende tegen framing heeft getroffen of opgelegd (dictum). Het verduidelijkte dat het oordeel in Svensson berustte op de feitelijke vaststelling dat voor toegang tot de betrokken werken op de oorspronkelijke website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd. Daarmee had de rechthebbende van meet af aan alle internetgebruikers als publiek voor ogen en had deze ermee ingestemd dat derden zelf handelingen bestaande in mededeling van dat werk verrichtten (punt 37). Dat ligt echter anders wanneer de rechthebbende van meet af aan beperkende maatregelen voor de mededeling van zijn werk heeft genomen of opgelegd (punt 39). Dan kan er niet vanuit worden gegaan dat de rechthebbende ermee heeft ingestemd dat derden zijn werk vrijelijk aan het publiek kunnen meedelen (punt 41). In dat geval dient er vanuit te worden gegaan dat de rechthebbende zijn wens heeft geuit om zijn toestemming om die werken op het internet aan het publiek mee te delen vergezeld heeft doen gaan van een voorbehoud teneinde het publiek van die werken te beperken tot alleen de gebruikers van een bepaalde website (punt 42). In dat kader oordeelde het Hof dat de rechthebbende zijn toestemming alleen kan beperken door middel van ‘doeltreffende technische voorzieningen’ in de zin van art. 6 van de richtlijn, omdat bij gebrek daarvan met name voor particulieren moeilijk is na te gaan of de rechthebbende zich tegen framing van zijn werken heeft willen verzetten (punt 46). 3.53 Zoals gezegd heeft het Hof nog geen uitspraak gedaan over geoblokkering als beperkende maatregel. In Grand Production/GO4YU c.s. zijn wel door de Oostenrijkse hoogste federale rechter in een bodemzaak in 2022 prejudiciële vragen gesteld over de relatie tussen de ‘mededeling aan het publiek’ en een geografische toegangsblokkering (geoblocking) op een grondgebied waarvoor geen toestemming voor mededeling aan het publiek van de beschermde werken is. Nadat A-G Szpunar een conclusie had genomen, heeft de Oostenrijkse rechter de prejudiciële zaak echter ingetrokken. Het HvJEU heeft daarop dus geen uitspraak gedaan. Intussen is de conclusie van A-G Szpunar wel tot uitgangspunt genomen door het hof in het bestreden arrest (zie rov. 4.6.2 e.v.). Die conclusie behoeft dan ook nadere analyse. 3.54

Daarvoor is meer vereist, namelijk dat de website is bestemd voor (L’Oréal, punt 64-65) dan wel gericht op de betreffende lidstaat (Donner, punten 27 en 30 en Dimensione Direct Sales, punt 30), waarbij de wil van degene die de handeling verricht van belang kan zijn (Football Dataco, punt 47). 3.64 Daaraan kan nog worden toegevoegd een recente uitspraak over de vraag of de Finse rechter krachtens art. 125 lid 5 Verordening 2017/1001 (Uniemerkenverordening) bevoegd is om te oordelen over een eventuele inbreuk op het grondgebied van de lidstaat waar zij gevestigd is in geval van bepaalde advertenties en verkoopaanbiedingen op een website met bepaalde specifieke feitelijke kenmerken die hier verder niet relevant zijn. Het HvJEU oordeelde dat in dat kader moet worden beoordeeld of de verweten handelingen daar hebben plaatsgevonden en dat wanneer dergelijke handelingen bestaan in het langs elektronische weg weergeven van advertenties en verkoopaanbiedingen, ervan moet worden uitgegaan dat deze handelingen zijn verricht op het grondgebied waar de consumenten of handelaren zich bevinden tot wie deze advertenties en deze verkoopaanbiedingen worden gericht (punt 41). Het hof spreekt ook over het vereiste dat de online inhoud bestemd is, al is het maar potentieel, voor handelaren en consumenten op het grondgebied van de lidstaat (punt 42). Onder verwijzing naar L’Oréal preciseerde het Hof dat het enkele feit dat een website toegankelijk is op het grondgebied dat door het merk wordt bestreken, niet voldoende is om te concluderen dat het daarop getoonde verkoopaanbod bestemd is voor consumenten op dat grondgebied (punt 48) en het HvJEU oordeelde dat de advertenties en verkoopaanbiedingen moeten zijn gericht op consumenten en handelaren in die lidstaat (punt 54). 3.65 De auteursrechtelijke zaken Donner en Dimensione Direct Sales hadden géén betrekking op het recht van mededeling aan het publiek van art. 3 lid 1 Arl, maar op het distributierecht van art. 4 lid 1 Arl. Het distributierecht, het verspreiden en aanbieden van stoffelijke exemplaren van een werk, speelt niet in onze zaak. In de literatuur wordt echter het beoordelingskader voor de vraag of het aanbieden op een buitenlandse website van producten die in Nederland IE-rechtelijk beschermd zijn in Nederland inbreuk op het distributierecht oplevert (art. 4 lid 1 Arl), één-op-één relevant geacht voor de vraag of publicatie op een buitenlandse website in Nederland een mededeling aan het publiek is (art. 3 lid 1 Arl). Dat eerste hangt blijkens Donner en (daaraan voorafgaande en opvolgende) Nederlandse rechtspraak af van verschillende omstandigheden, waaronder met name de vraag of het aanbieden (mede) op Nederland gericht is, wat mede kan blijken uit het gebruik van de Nederlandse taal of dat bestellingen vanuit Nederland geplaatst kunnen worden. Het Engelse Court of Appeal trekt de gerichtheidsrechtspraak ook door naar de mededeling aan het publiek: of een website een auteursrechtinbreuk in het Verenigd Koninkrijk vormt, wordt opgeknipt in de vraag of de website is gericht op het VK (targeted) en vervolgens, bij een bevestigend antwoord, of er sprake is van een mededeling aan het publiek (communication to the public). Die laatste lijn is ook de primaire verdedigingslijn van de Stichting c.s. en daar lijkt mij veel voor te zeggen. 3.66 Na deze noodzakelijkerwijs uitgebreide inleiding over de MAP-leer tot nu toe, kan worden toegekomen aan de klachten tegen het hofoordeel dat hier geen sprake is van een MAP. 3.67 Subonderdeel 5.1 klaagt over ontoereikende motivering van deze passage uit rov. 3.9, namelijk dat wanneer de website vanuit Nederland wordt bezocht de mededeling volgt: “Acces denied (…) Het spijt ons…  Deze website is vanuit uw land niet toegankelijk.  De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank kan om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar worden gemaakt. (…)”. Dat gebeurt namelijk niet wanneer de website vanuit Nederland wordt bezocht met behulp van een VPN-programma. De deurwaarder heeft dat geconstateerd vanaf zijn kantooradres in Amsterdam met behulp van zijn VPN-programma CyberGhost: dan krijgt hij geen foutmelding, maar toegang tot de website. Het hof overweegt in rov. 4.6.4 ook dat het de deurwaarder eenvoudig is gelukt om de geoblokkade te omzeilen. [betrokkene 1] , hoogleraar aan de TU Delft, heeft ook vanuit Delft via VPN toegang gehad tot de website. De overweging dat de genoemde mededeling volgt wanneer de website vanuit Nederland wordt bezocht is dan ook in zijn algemeenheid/absoluutheid onbegrijpelijk. 3.68 Deze klacht is tevergeefs, van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake. In kort geding worden minder hoge motiveringseisen worden gesteld dan in een bodemprocedure. De bestreden passage is een feitelijke vaststelling en is niet onbegrijpelijk. Het hof gaat klaarblijkelijk uit van de situatie dat de website (in het algemeen) niet wordt bezocht met behulp van een VPN-programma of andere hulpmiddelen waarmee de (geo)blokkeringsmaatregelen kunnen worden omzeild, maar van de normaal-typische situatie van surfen op internet vanuit Nederland zonder omzeilingstechnieken die de aangezochte website doen geloven dat deze vanuit een niet geblokkeerd territoir wordt benaderd. De Stichting c.s. hebben dat ook zo gesteld in feitelijke aanleg. Het hof heeft niet miskend dat de website wel toegankelijk is met behulp van een VPN-programma; dat volgt uit rov. 4.6.4, waar de klacht ook naar verwijst. Zo bezien bestaat ook geen belang bij de klacht, nu de juiste feitelijke gang van zaken – met inbegrip van de mogelijkheid tot benadering met behulp van omzeilingstechnieken – door het hof is meegewogen. 3.69 Subonderdeel 5.2 bevat een inleiding (zonder klachten) op de klachten in subonderdelen 5.2.1-5.2.3 gericht tegen rov. 4.6 en 4.6.1-4.6.4 met het oordeel of de website waarop de beschermde werken zijn gepubliceerd is gericht op Nederland. Volgens het hof komen de stellingen van het Fonds naar de kern genomen erop neer dat dat zo zou zijn en is de juistheid van dat standpunt niet aannemelijk geworden, zo volgt uit rov. 4.6) Het hof heeft zich in rov. 4.6.2-4.6.3 verenigd met de benadering van A-G Szpunar dat de wil van de entiteit die de mededeling aan het publiek verricht, in dit geval de Vereniging samen met de Stichting en de KNAW, zoals die blijkt uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht. Ook uit rov. 4.6.4 blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat de stellingname van het Fonds inhoudt dat de website in werkelijkheid is gericht op een publiek in Nederland. Tegen deze beoordeling richt het Fonds de volgende klachten. 3.70 Subonderdeel 5.2.1 klaagt dat de beoordeling of de betreffende website is gericht op Nederland blijk geeft van een onjuiste maatstaf. Beoordeeld moet worden of de werken via de website openbaar worden gemaakt in de zin van art. 1 jo. art. 12 Aw. ‘Openbaarmaking’ is een ruim begrip; vereist werd dat het werk “op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt”. Het voor zover hier relevante geharmoniseerde openbaarmakingsrecht moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 3 lid 1 Arl. Vervolgens bevat het subonderdeel een uiteenzetting van de hiervoor in de inleiding besproken Europese MAP-rechtspraak met verwijzing naar vele arresten, over de elementen van een MAP (‘handeling bestaande in een mededeling’ en ‘publiek’), dat het begrip een ruime strekking heeft, dat dat ook het plaatsen van een werk op een website omvat en dat voor het aannemen van een MAP geen belemmering is dat het publiek moet beschikken over een hulpmiddel om kennis te kunnen nemen van de werken.

In Carmo/Reich en Ziggo&XS4All/Brein was bezwaar gemaakt tegen de late indiening van de specificatie, in TSS/Recom lijkt het hof ambtshalve te hebben geoordeeld dat sprake was van een te late specificatie en heeft het mede daarom in hoger beroep het maximale indicatietarief toegewezen in plaats van het gevorderde bedrag van EUR 50.924,29 (rov. 17). T.F.E. Tjong Tjin Tai, a.w., aant. 4. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9027, RvdW 2013/11, rov. 3. C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/94b, voetnoot 169. Idem, 2018/97. Hof Den Haag 29 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ0458, IER 2013/43 m.nt. F.W.E. Eijsvogels en E.H. Hoogenraad (Wilkinson/Gillette), rov. 35. Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063 (Simbra/Hasbro), rov. 3.11.1. C.J.S. Vrendenbarg, a.w., 2018/97. Idem, 2018/ 96. Zie bijv. Hof Den Haag 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:88, JHG 2014/48, rov. 7.5. Het subonderdeel stelt abusievelijk € 21.9887,50, zo ook s.t. het Fonds voetnoot 4. Idem. Zo ook s.t. Stichting c.s. 138-139. Ook al is deze specificatie niet conform punten 5 en 6 van de Indicatietarieven. Zo ook s.t. Stichting c.s. onder 140. Dit is bij repliek in cassatie niet weersproken door het Fonds. Het hof heeft in dezelfde zin geoordeeld in het Herstelarrest, rov. 2.3: “Ter zitting is door de Vereniging en de Stichting in de pleitnota € 25.000 aan salariskosten gevorderd, conform het indicatietarief, omdat er na de indiening van de kostenopgaaf extra kosten zijn gemaakt”. Blijkens de bij H12-formulier ‘inzending nieuwe stukken tbv zitting’ van 18 januari 2023 overgelegde prod. 67 ‘proceskostenoverzicht’. In prod. 58 bij de MvG heeft het Fonds een kostenoverzicht voor de procedure in hoger beroep tot en met 1 mei 2022 overgelegd. Dat laatste bedrag is kennelijk ook geschat, want het kostenoverzicht is al op 18 januari 2023 ingediend bij het hof. Aanv. PI, par. 1. Aanv. PI 1.2. Zo ook s.t. Stichting c.s. onder 149. In Nederland rust er nog een auteursrecht op (delen van) de in het geding zijnde werken maar in België en verschillende andere landen zijn deze in het publieke domein (PD-landen). Zie rov. 3.10 en 4.4. P.B. Hugenholtz, De sluipende unificatie van het auteursrecht in Europa, BIE 2018/4, p. 159, rechter kolom: “Een ander aspect van territorialiteit is dat naar regels van Europees conflictenrecht het recht van het land waar bescherming wordt ingeroepen (het Schutzland) bepaalt of er sprake is van auteursrechtinbreuk.”, onder verwijzing naar art. 8 Rome II Verordening. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 171-172 en p. 177 e.v, en D.J.G. Visser, T&C IE, commentaar op art. 12 Aw, aant. 1. Idem, p. 228. Idem, p. 228-229. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 175. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaald e aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb EG L 167, blz. 10-19, in Engels vakjargon ‘Infosoc Directive’ genoemd (van Information Society). De bepaling is geïnspireerd door art. 8 van het WIPO WCT-Verdrag: “Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14 bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorising any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at time individually chosen by them”. Dit volgt uit considerans 23 Arl: “Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling.” (onderstreping, A-G). Buiten het begrip ‘mededeling aan het publiek’ van de richtlijn vallen dus handelingen waarbij een werk rechtstreeks wordt opgevoerd of uitgevoerd, zoals live op- en uitvoeringen in schouwburg of concertzaal en in tentoonstellingen. Die handelingen vallen echter wél onder de immateriële openbaarmaking van de Auteurswet, zodat hier slechts sprake is van gedeeltelijke harmonisatie, aldus Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 229. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7602, IER 2010/24 m.nt. M. de Cock Buning (Buma/Chellomedia), rov. 2.3. Zie Kamerstukken II 2001/02, 28 482 nr. 3 (MvT), p. 13: “Het begrip «openbaar maken» in de Auteurswet 1912 omvat de in de richtlijn in artikelen 3 en 4 gebruikte begrippen «mededeling aan het publiek», «terbeschikkingstelling» en «verspreiding»”. HvJEU 13 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:76, Computerrecht 2014/75 m.nt. A.R. Lodder, Mediaforum 2014/7 m.nt. R.W. de Bruin, AMI 2014/7 m.nt. K.J. Koelman, IER 2014/59 m.nt. J.M.B. Seignette, NJ 2018/111 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 114 (Svensson), punt 37 en herhaald in HvJEU 20 april 2023, C-775/21 en C-826/21, ECLI:EU:C:2023:307, IER 2023/40 m.nt. J.M.B. Seignette (Blue Air Aviation), punt 80, Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 230; D.J.G. Visser, T&C IE, commentaar op art. 12 Aw, aant. 1 en P.G.F.A. Geerts, in: Geerts & Verschuur (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2022/577, p. 577. HvJEU 13 juli 2023, C-426/21, ECLI:EU:C:2023:564 (Ocilion), punt 54. Ocilion, al aangehaald, punt 55. Aldus Hugenholtz in 2019 in zijn NJ-noot onder HvJEU 7 augustus 2018, C-161/17, ECLI:EU:C:2018:634, AMI 2018/5 m.nt. D.J.G. Visser, Mediaforum 2018/6 m.mt. S.M. Kingma, IER 2019/11 m.nt. J.M.B. Seignette, NJ 2019/371 m.nt. P.B. Hugenholtz (Renckhoff). Hugenholtz in NJ 2018/114 onder 6.6 en annotator Seignette schrijft onder het GS Media-arrest (IER 2016/47): “In iedere zaak worden op basis van de feiten van de casus criteria toegevoegd aan de criteria die het Hof in eerdere zaken heeft geformuleerd”. Annotator Koelman onder het The Pirate Bay-arrest (AMI 2017, p. 151): “Uw annotator moet bekennen dat hij het Hof niet meer kan volgen”. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 231. P.G.F.A. Geerts, in: Geerts & Verschuur (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2022/577, p. 583. Annotator Engels onder HvJEU 9 maart 2021, C-392/19, ECLI:EU:C:2021:181, ATR 2021/7 m.nt. C.P. Engels (VG Bild-Kunst). A. Quaedvlieg, Mededeling aan het publiek, IER 2018/52, p. 491. Hugenholtz in 2019 in zijn noot onder Renckhoff, al aangehaald. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 231. VG Bild-Kunst, al aangehaald, punt 32 met verwijzing naar eerdere rechtspraak. Vaste rechtspraak. Zie Ocilion, al aangehaald, punt 56, met verwijzing naar eerdere rechtspraak. Idem punt 58, ook met verwijzing naar eerdere rechtspraak. Quaedvlieg, a.w., par.

In Pharmachemie/Glaxo had Glaxo bij s.t. aanspraak gemaakt op een 1019h-veroordeling, maar de kosten pas opgegeven en gespecificeerd in (de bijlage bij) haar Borgersbrief. Dat kon door de beugel ondanks de niet-tijdigheid in de zin van Endstra omdat Pharmachemie had laten weten geen opmerkingen te hebben over die kosten. Het is volgens Tjong Tjin Tai niet geheel duidelijk of de Hoge Raad hier een discretionaire bevoegdheid heeft toegepast, of uitvoering heeft gegeven aan een rechterlijke verplichting om in zodanig geval het gevorderde bedrag toe te wijzen. Nu de bewoordingen niet duidelijk wijzen op een verplichting lijkt volgens hem de eerste uitleg, dat het gaat om een bevoegdheid, passender. Het arrest sluit in ieder geval aan bij de hiervoor besproken rechtspraak waarin doorslaggevend was of de wederpartij gelegenheid heeft gehad verweer te voeren tegen de kostenopgave en -specificatie. Vrendenbarg interpreteert het arrest zo dat tardief opgegeven en gespecificeerde kosten alleen dan in de beoordeling kunnen worden meegenomen als de wederpartij expliciet heeft laten weten daartegen geen bezwaar te hebben, omdat een andere uitleg in strijd komt met het beginsel van hoor en wederhoor. 3.17 De rechtspraak van de Hoge Raad over de specificatie-eis laat zien dat daar op een flexibele manier mee omgegaan wordt. In St. Baas in Eigen Huis/Plazacasa is geoordeeld dat bij afwezigheid van betwisting door de Stichting van door Plazacasa gevorderde en gespecificeerde kosten, ook wat betreft de redelijkheid en evenredigheid van die kosten, het hof deze kosten niet kon afwijzen op de grond ‘dat in de specificatie niet inzichtelijk is gemaakt hoe van de, door onderscheiden personen bestede, uren tot het vermelde honorarium is gekomen, terwijl ook niet aanstonds duidelijk is op grond waarvan de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn als bedoeld in die bepaling’. In twee arresten uit 2012 heeft de Hoge Raad eveneens bij gebreke van een (gemotiveerde) betwisting door de wederpartij de op de voet van 1019h Rv gevorderde proceskosten volledig toegewezen. In deze arresten werden dus niet al te hoge eisen gesteld aan de specificatie bij afwezigheid van een betwisting. Het Stokke/H3-arrest, al aangehaald, laat echter zien dat het niet voldoen aan het specificatie-vereiste, zelfs als de wederpartij dat als verweer voert, niet altijd hoeft te leiden tot afwijzing van de vordering. In Stokke/H3 (rov. 3.9.3 en 4) is overwogen dat H3’s specificatie bij s.t. (een bedrag van € 25.000 aan honorarium advocaat, te vermeerderen met € 2.000 aan kantoorkosten en met BTW, een en ander overeenkomstig een met haar advocaat gemaakte afspraak, zie rov. 3.9.1) niet zonder meer voldeed aan de specificatie-eis, omdat in beginsel tot de vereiste motivering behoort een opgave van het gewerkte aantal uren. Maar de gevorderde € 27.000 werd als redelijk en evenredig aangemerkt, mede omdat Stokke zelf € 55.000 claimde. In Refresco/Red Bull is onvoldoende geoordeeld een kostenspecificatie niet anders zijn dan een urenverantwoording van de respectieve advocaten in cassatie en in de prejudiciële procedure (met een forfaitair percentage aan kantoorkosten), zonder nadere specificatie van de door die advocaten afzonderlijk verrichte werkzaamheden en gehanteerde uurtarieven, omdat dit de wederpartij belet tegen die opgave naar behoren verweer te voeren; zodoende liquidatietarief. Soms begroot de Hoge Raad ambtshalve schattenderwijs een 1019h-veroordeling, ondanks het ontbreken van de vereiste specificatie: in Ajax/Lezer was het gevorderde bedrag niet gespecificeerd naar het merkenrechtelijk deel van de procedure, waarop de Hoge Raad dit ambtshalve begrootte op 50%. 3.18 Uit lagere rechtspraak blijkt een vergelijkbare (flexibele) wijze van omgaan met het specificatievereiste. Zo oordeelde het Haagse hof in Innoweb/Wegener dat de kosten voldoende gespecificeerd waren en dat daar niet aan afdeed dat niet in elke specificatie het uurtarief was genoemd, omdat uit de overige specificaties voldoende duidelijk was hoe hoog de gehanteerde verschillende uurtarieven waren en dat de gevorderde kosten ook overigens redelijk en evenredig waren, in aanmerking genomen de omvang en de inhoud van de zaak en het gegeven dat de wederpartij een veel hoger bedrag vorderde. Verder blijkt dat gevorderde proceskosten wegens het (geheel) ontbreken van een specificatie wel worden afgewezen, waaronder het geval dat de kosten als niet-gespecificeerd kwalificeren omdat de wederpartij het verweer voert dat de specificatie niet tijdig was en dientengevolge buiten beschouwing moet blijven. 3.19 Het specificatievereiste zal de rechter met redelijkheid moeten hanteren volgens Tjong Tjin Tai. Hij verwijst daarbij naar een arrest van 7 december 2012 waarin een bedrag van € 20.005,25 was gevorderd en niet was weersproken. Toen eerst bij dupliek in cassatie dit bedrag werd bijgesteld tot een lager bedrag, te weten € 19.900,88, was er volgens Tjong Tjin Tai uiteraard geen bezwaar tegen om dit lagere bedrag (hoewel de wederpartij dat niet had kunnen weerspreken) toe te wijzen. Ook Vrendenbarg stelt dat de specificatieregels met redelijkheid door de rechter moeten worden gehanteerd, waarbij zij aangeeft dat denkbaar is dat de partij die aanspraak maakt op de proceskosten in de gelegenheid wordt gesteld om het deel van de vordering dat niet is gespecificeerd alsnog toe te lichten, waar dan de wederpartij weer op moet kunnen reageren. 3.20 Tot slot geldt dat aan het verweer tegen de gevorderde proceskosten wél hoge eisen worden gesteld. In geval van een gebrekkige specificatie is het van belang te concretiseren waarin de specificatie tekortschiet: niet kan worden volstaan met de enkele stelling dat een opgave niet deugdelijk of niet voldoende is gespecificeerd. Evenmin volstaat het slechts in algemene bewoordingen aanvoeren dat de gevorderde kosten niet redelijk en evenredig zijn. Volgens Vrendenbarg is het dan ook zaak (goed gemotiveerd) verweer te voeren tegen de proceskostenvordering van de wederpartij, met name omdat rechters de vordering in volle omvang plegen toe te wijzen wanneer geen (gemotiveerd) verweer is gevoerd (mits althans de vordering is voorzien van een inzichtelijke specificatie). Verder moet de rechter er volgens haar tijdens de zitting voor zorgen dat daadwerkelijk gelegenheid wordt geboden voor een reactie op de specificatie van de andere partij. 3.21 De balans opmakend blijkt dat het tijdigheids- en specificatievereiste geen absoluut, in abstracto te beoordelen vereiste is, maar dat nog steeds leidend is de Endsta-norm, die is herhaald in Refresco/Red Bull: het gaat erom dat de 1019h-aanspraak zodanig tijdig en gespecificeerd wordt gedaan dat de wederpartij zich naar behoren kan verweren tegen die aanspraak. Er kunnen naar gelang de omstandigheden minder strenge, of juist strengere eisen aan de tijdigheid en specificatie van de kostenopgave worden gesteld. Die omstandigheden zijn onder meer of de aanspraak (voldoende concreet gemotiveerd) is bestreden, of er partijafspraken over zijn gemaakt, op welk bedrag de wederpartij aanspraak maakt, welk verweer de wederpartij heeft gevoerd, de kostenspecificatie van de wederpartij en de omvang en inhoud van de zaak. De rechter kan zich zodoende onder omstandigheden ook een oordeel vormen over de redelijkheid en evenredigheid van de gevorderde 1019h-kosten – en is daar ambtshalve toe gehouden als een 1019h-aanspraak voorligt, zo volgt uit uit […] / […]) – indien niet (helemaal) is gespecificeerd volgens de gedetailleerde vereisten van de Indicatietarieven. Onderdeel 1 (proceskosten Vereniging) 3.22 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof art. 23, 24 en/of 1019h Rv heeft geschonden door de proceskostenveroordeling ten laste van het Fonds in hoger beroep aan de zijde van de Vereniging, nu slechts € 16.987,50 is gespecificeerd voor kosten van 9 maart 2022 tot 5 januari 2023 en € 5.000 geschat voor nog te maken kosten tussen 5 en 19 januari 2023, opgeteld € 21.987,50.

Maar nu het Fonds daarover helemaal niets heeft gezegd na te zijn geconfronteerd met een zodanig late BTW-component in de 1019h-aanspraak van de Vereniging ter zitting, ook niet na te zijn gevraagd na dupliek van de wederpartijen of er nog iemand iets te berde wilde brengen, kon het hof volgens mij oordelen dat deze claim, hoewel tardief, ondanks daartoe geboden gelegenheid niet is weersproken door het Fonds. Beslispunt is ook hier of de zo geboden gelegenheid bij zodanig tardieve aanspraak voldoende kan worden geacht. Net als besproken bij subonderdeel 1.1 denk ik dat dat toereikend was in de specifieke omstandigheden van deze zaak. Het oordeel past in het geschetste rijkgeschakeerde beeld van beslissingen omtrent 1019h-proceskostenclaims aan de hand van de omstandigheden van het geval, waartoe de rechter gelet op het recente Novatext-arrest, al aangehaald, ook gehouden is. Dat een beslissing hierover ook best anders had kunnen uitpakken (tardief, hier kan het Fonds redelijkerwijs geen verweer meer tegen voeren), maakt niet dat de wèl gegeven beslissing onjuist is – en ook zo’n andere beslissing zou onder voorwaarden niet kunnen worden gecasseerd wegens strijd met de ingeroepen rechtsnormen. Het is typisch processuele materie waarover de feitenrechter oordeelt. De route die de Vereniging heeft bewandeld voor haar 1019h-aanspraken jegens het Fonds verdient deels inderdaad geen schoonheidsprijs (gelet op het deels niet inachtnemen van punten 5 en 6 uit de Indicatietarieven), maar het hof heeft er volgens mij afdoende voor gewaakt dat de Endstra-norm niet werd geschonden door kenbaar voldoende gelegenheid te bieden voor inhoudelijk verweer en tegenspraak op het hier relevante punten uit de 1019h-aanspraken van de Vereniging. 3.35 Onderdeel 1 is daarmee tevergeefs voorgesteld in mijn ogen. Onderdeel 2 (proceskosten KNAW) 3.36 Onderdeel 2 richt overeenkomstige klachten tegen de veroordeling van het Fonds in de proceskosten ex art. 1019 Rv van de KNAW. Die behoeven geen uitvoerige bespreking meer. 3.37 Subonderdeel 2.1 is vrijwel parallel aan subonderdeel 1.1 en faalt op overeenkomstige gronden als daar besproken. De klachten zijn gedeeltelijk ingetrokken en aangevuld bij aanvullende procesinleiding, maar richten vergelijkbare rechtsklachten tegen de kostenveroordeling ten gunste van de KNAW: schending van art. 23 Rv, art. 24 Rv en/of art. 1019h Rv vanwege de proceskostenveroordeling in appel zijdens de KNAW van € 25.000 te vermeerderen met BTW. De KNAW heeft bij prod. 6, ingediend op 6 januari 2023, slechts voor € 22.157,50 exclusief BTW gespecificeerd voor de periode 18 februari 2022 tot 5 januari 2023 en de BTW-aanspraak bij dupliek ter zitting is tardief, waarop het Fonds niet of onvoldoende heeft kunnen reageren en van een tijdige gespecificeerde 1019h-aanspraak van meer dan € 22.157,50 door de KNAW is geen sprake. Voor zover het herstelarrest behoort tot de feitelijke grondslag, is rov. 2.3 van het herstelarrest onbegrijpelijk. Uit het p-v blijkt immers niet dat de raadsman van de KNAW heeft opgemerkt dat “elk van de drie geïntimeerden vergelijkbare kosten heeft gemaakt als het Fonds”. Daaruit blijkt veeleer het tegendeel, namelijk dat mr. Bruinhof juist heeft aangevoerd dat “elk van de drie partijen een eigen positie en kosten [heeft]”. 3.38 De rechtsklachten falen mutatis mutandis om de bij subonderdeel 1.1 besproken redenen. Ook de KNAW heeft bij dupliek ter zitting aanspraak gemaakt op BTW-vermeerdering (alleen de Stichting niet). Van schending van de Endstra-norm is ook hier geen sprake in mijn ogen: ruim € 22.000 van de gevorderde € 25.000 (het maximale indicatietarief voor complexe kort gedingen) was gespecificeerd en het hof kon oordelen dat ter zitting voldoende gelegenheid is geboden aan de KNAW om verweer te voeren tegen de uiteindelijke 1019h-aanspraken van de KNAW, zowel op het punt van de specificatie, als de tijdigheid, maar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt om een dergelijk inhoudelijk gemotiveerd verweer te voeren. Van schending van de art. 23, 24 of 1019h Rv is geen sprake. 3.39

Die uiteenzetting mondt uit in de klacht dat het hof de juiste maatstaf zou hebben miskend, omdat die niet is of de website waarop de werken zijn gepubliceerd is gericht op Nederland, maar of de plaatsing op de website een MAP is aan het publiek in Nederland. Daarvoor is niet vereist dat de website is gericht op Nederland: het volstaat dat de werken voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland via de website beschikbaar wordt gesteld zodat deze werken voor deze ontvangers respectievelijk personen toegankelijk zijn. 3.71 Deze rechtsklacht zie ik ook geen doel treffen. De vraag is inderdaad of de Stichting c.s. auteursrechtinbreuk plegen in Nederland middels de ‘Belgische’ website en dus of de werken via publicatie op die website in Nederland openbaar worden gemaakt als bedoeld in art. 1 jo. 12 Aw. Het gaat hier om immateriële openbaarmaking aan publiek op afstand en daarmee om een MAP volgens art. 3 lid 1 Arl, een Unierechtelijk maximaal geharmoniseerd begrip, waarvan de invulling dus volledig door het Unierecht wordt bepaald. De klacht neemt daarom evenals het hof terecht tot uitgangspunt dat de aan te leggen maatstaf is of sprake is van een MAP in Nederland (zie o.m. de conclusie van het hof in rov. 4.6.6: er wordt geen MAP in Nederland gedaan). De klacht ziet op de vraag wanneer daarvan sprake is en aangevoerd wordt dat daarvoor niet is vereist dat de website is gericht op Nederland, maar dat zou volstaan dat de werken voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland via de website beschikbaar wordt gesteld, zodat deze beschermde werken voor deze ontvangers/personen toegankelijk zijn. Verder wordt aangevoerd dat een MAP het plaatsen van een auteursrechtelijk beschermd werk op een website omvat en dat daaraan niet in de weg staat dat het publiek moet beschikken over een hulpmiddel waarmee het kennis kan nemen van desbetreffende werken. 3.72 Nog afgezien of vereist is dat de website op Nederland gericht is (waar ik hierna in 3.74 e.v. op terug kom), is de voorgestelde rechtsopvatting over wat een MAP in Nederland behelst te ongenuanceerd. Enkele beschikbaarstelling van werken aan, en toegankelijkheid van werken voor een publiek is nog geen MAP in de zin van de richtlijn. Uit vaste MAP-rechtspraak van het HvJEU volgt dat bovendien is vereist dat gebruik moet zijn gemaakt van een specifieke technische werkwijze, die verschilt van de tot dan toe gebruikte werkwijze(n), of dat de mededeling bij gebreke daarvan is gericht tot een ‘nieuw publiek’, zoals hiervoor is besproken (zie 3.49). Uit eveneens vaste rechtspraak volgt bovendien dat het bij de MAP-toets gaat om een individuele beoordeling per geval aan de hand van “meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria” en dat het HvJEU daarbij de centrale rol van de aanbieder en het weloverwogen karakter van zijn interventie benadrukt (de individuele beoordeling en het ‘weloverwogen interventie’-vereiste, hiervoor ook besproken in 3.49 ). 3.73 De conclusie dat sprake is van beschikbaarstelling van een werk aan een publiek is voor het HvJEU dan ook geen eindpunt bij de beoordeling of sprake is van een MAP volgens art. 3 lid 1 Arl, maar een startpunt. In bijvoorbeeld Svensson oordeelde het HvJEU dat hyperlinken een beschikbaarstelling aan het publiek vormde en daarmee wel een mededeling aan een publiek was (punten 14-23), maar oordeelde het desondanks dat geen sprake was van MAP in de zin van art. 3 lid 1 Arl omdat er geen sprake was van een ‘nieuw publiek’ (punten 24-32). Eenzelfde beoordelingswijze (maar met andere uitkomst) hanteerde het HvJEU in Renckhoff, een arrest waarop het subonderdeel sterkt leunt. Na vaststelling dat het plaatsen van de foto op een website een mededeling aan een publiek vormde (punten 21-23), beoordeelde het HvJEU vervolgens uitvoerig of sprake was van een ‘andere technische werkwijze’ dan wel van een ‘nieuw publiek’, waarbij onder meer is ingegaan op de vraag of sprake was van een interventie, en concludeerde ten slotte dat daar wél sprake was van een MAP in de zin van art. 3 lid 1 Arl (punten 24-47). Een parallel dringt zich op met het Nederlandse auteursrechtelijke begrip ‘openbaarmaking’ van art. 12 Aw, waaraan een ruime betekenis moet worden toegekend en waarvoor in elk geval is vereist dat het werk op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt. Dat betekent echter niet dat in alle gevallen waarin een werk ‘op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt’ ook steeds sprake is van een auteursrechtelijk voorbehouden ‘openbaarmaking’. Het vereiste is zo bezien een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde om van ‘openbaarmaking’ in de zin van de Auteurswet te kunnen spreken. Op dezelfde manier geldt voor het Unierecht dat beschikbaarstelling aan een publiek een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde is voor een MAP in de zin van art. 3 lid 1 Arl. Dit alles miskent de rechtsklacht dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd omdat voor een MAP in Nederland in de zin van art. 3 lid 1 Arl zou volstaan dat de werken voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland via de website beschikbaar worden gesteld, zodat deze beschermde werken voor deze ontvangers respectievelijk personen toegankelijk zijn. Die klacht treft geen doel. 3.74 De verdere klacht is dat is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting omdat voor een MAP niet vereist is dat de website op Nederland is gericht. Dat aspect uit het arrest kan volgens mij op drie manieren worden gelezen. 3.75 De eerste, minst aannemelijke lezing is dat het hof heeft geoordeeld dat de website niet is gericht op Nederland en dat daarom geen relevante auteursrechtelijke handeling in Nederland plaatsvindt, zodat niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een MAP. Dat stuit volgens mij af op het gegeven dat het hof uitdrukkelijk heeft beoordeeld of sprake is van een MAP in Nederland. Ik noem deze lezing, omdat de Stichting c.s. stellen dat hoe dan ook geen belang bestaat bij onderdeel 5 omdat geen sprake is van een relevante auteursrechtelijke handeling in Nederland nu geen sprake is van gerichtheid op Nederland. In de besproken lijn van het Engelse Court of Appeal zou dat een voorvraag zijn die eerst moet worden beantwoord, bij negatieve beantwoording waarvan niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een MAP. Dat lijkt mij echter niet het geval. Het is niet evident dat de Europese gerichtheidsrechtspraak die ziet op het merkenrecht, auteursrechtelijk distributierecht en databankrecht kan worden doorgetrokken naar het MAP-recht – alleen al niet omdat het HvJEU aan die rechtspraak en het gerichtheidscriterium in de MAP-rechtspraak niet refereert (en overigens ook A-G Szpunar niet in zijn conclusie in Grand Production/GO4YU). 3.76 Een tweede lezing is dat in het oordeel besloten ligt dat aan één of meerdere van de cumulatieve vereisten (beschikbaarstelling, een publiek, een specifieke technische werkwijze en/of een nieuw publiek en een weloverwogen interventie) niet is voldaan. De klacht faalt in deze lezing dan al bij gebrek aan belang. De vraag komt er materieel op neer of het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat aan het vereiste van beschikbaarstelling (toegankelijkheid) en/of een weloverwogen interventie niet is voldaan. Dat sprake is van een specifieke technische werkwijze en/of nieuw publiek lijkt mij in onze zaak namelijk evident. De oorspronkelijke mededeling van de werken betrof de manuscripten, zodat publicatie van die manuscripten via internet een specifieke technische werkwijze is die afwijkt van de werkwijze bij de oorspronkelijke mededeling en er is, hoewel dat dan niet meer is vereist, ook sprake van een ‘nieuw publiek’ omdat bij de oorspronkelijke mededeling geen rekening is gehouden met internetgebruikers als publiek.

II.1, schrijft dat hij ‘een aantal’ van die criteria op een rij heeft gezet: de centrale rol van de gebruiker, de volledige kennis van de gevolgen, de welbewuste interventie, het begrip toegang, het begrip publiek, het begrip nieuw publiek, het begrip winstoogmerk, het begrip louter fysieke faciliteiten, de begrippen ‘onbepaald’ en ‘vrij groot’ publiek, het begrip toestemming, het begrip ontvangstkring en het begrip ‘specifieke technische werkwijze’. Volgens Seignette formuleert het Hof in iedere zaak weer nieuwe criteria op basis van de voorliggende casus, zie haar noot onder GS Media (IER 2016/47). Ocilion, al aangehaald, punt 59 met verwijzing naar eerdere rechtspraak. Het interventie-begrip brengt het Hof wisselend in verband met het verrichten van een ‘mededeling’, het bereiken van een ‘(nieuw) publiek’ en het verrichten van een ‘mededeling aan het publiek’, zie Quaedvlieg, a.w. , par. II.3. Quaedvlieg, t.a.p. Idem. Wat dit precies inhoudt, maakt het Hof niet duidelijk. Quaedvlieg, t.a.p., stelt dat zou moeten volstaan dat iemand beseft dat hij meedeelt aan een publiek, maar dat lijkt een cirkelredenering. A. Quaedvlieg, t.a.p. Vaste rechtspraak. Zie Ocilion, al aangehaald, punt 56, met verwijzing naar eerdere rechtspraak. Bleu Air Aviation, al aangehaald, punt 52 met verwijzing naar eerdere rechtspraak. Svensson, al aangehaald, punt 19. Svensson, al aangehaald, punt 18-20; HvJEU 21 oktober 2014, C-348/13, ECLI:EU:C:2014:2315 (BestWater), punt 15 en HvJEU 8 september 2016, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644, Computerrecht 2016/220 m.nt. A.R. Lodder, NtER 2017/1.4 m.nt. M.F.J. Haak en M.M. Truijens, AMI 2016/5 m.nt. K.J. Koelman, IER 2016/47 m.nt. J.M.B. Seignette, NJ 2018/112 m.nt. P.B. Hugenholtz onder 114 (GS Media), punten 40-43. HvJEU 26 april 2017, C-527/15, ECLI:EU:C:2017:300, AMI 2017/4 m.nt. K.J. Koelman, NJ 2018/113 m.nt. P.B. Hugenholtz onder 114 (Brein/Wullems, ook Filmspeler), punt 42. HvJEU 14 juni 2017, C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456, AMI 2017/14 m.nt. K.J. Koelman, BIE 2017/29 m.nt. A.A. Quaedvlieg, NJ 2018/114 m.nt. P.B. Hugenholtz (Brein/Ziggo, ook The Pirate Bay), punt 39. HvJEU 17 juni 2021, C-597/19, ECLI:EU:C:2021:492, JBP 2023/186 m.nt. C.A. Alberdingk Thijm, ATR 2021/5 m.nt. P. Teunissen, IER 2021/30 m.nt. L.E. Dijkman (Mircom), punten 49-50. Renckhoff, ql aangehaald, punt 21. VG Bild-Kunst, al aangehaald, punt 35. Dit zijn twee van de drie arresten die een centrale rol spelen in de analyse van A-G Szpunar in Grand Production/GO4YU (waarover nader in de hoofdtekst). Het derde arrest (HvJEU 10 november 2016, C-174/14, ECLI:EU:C:2016:856, Mediaforum 2017/6 m.nt. V.E. Breemen, NJ 2018/266 m.nt. J.H. Spoor (Vereniging Openbare Bibliotheken/St. Leenrecht)) heeft geen betrekking op art. 3 lid 1 Arl. Hugenholtz (nr. 2.7 van zijn NJ-noot bij het arrest) en Engels (ATR 2021/7, p. 159) denken hierbij aan een ‘paywall’. A-G Szpunar denkt meer algemeen aan ‘een soort instrument voor het beheer van digitale rechten’, zie Conclusie A-G Szpunar van 20 oktober 2022, C-423/21, ECLI:EU:C:2022:818 (Grand Production/GO4YU), vn. 13. Zie de beschikking van de President van de eerste kamer van het Hof van 13 februari 2023, C-423/21, ECLI:EU:C:2023:130 waarin doorhaling van de zaak is gelast. Uit de beschikking wordt niet duidelijk waarom de verwijzende rechter de prejudiciële vragen heeft ingetrokken. Mogelijk is die Oostenrijkse zaak geschikt destijds. Szpunar baseert zich daarbij (voornamelijk) op HvJEU 7 maart 2013, C-607/11, ECLI:EU:C:2013:147 (ITV Broadcasting). In voetnoot 20 stelt hij dat er natuurlijk tussenpersonen zijn in de vorm van exploitanten van VPN-diensten, maar dat zijn volgens hem tussenpersonen voor internettoegang, niet specifiek voor de terbeschikkingstelling van auteursrechtelijk beschermde werken. De Stichting c.s. lijken dat in onze zaak overigens anders te zien (s.t. onder 3 en 99): in gevallen waarin VPN-diensten worden gebruikt om een geoblokkade te omzeilen geldt dat een lokaal in een PD-land geplaatst tussenstation wordt gebruikt dat de gegevens in dat PD-land opvraagt. Die gegevens worden dan aan dat tussenstation (nog altijd in het PD-land) gezonden. Het is vervolgens de gebruiker die het tussenstation dan vraagt de gegevens door te sturen naar een locatie buiten PD-gebied. De Stichting c.s. hebben op grond hiervan betoogd dat er geen belang bestaat bij de klachten van onderdeel 5 omdat er geen mededeling plaats vindt aan iets of iemand in Nederland maar uitsluitend aan het VPN-station in een PD-land (s.t. onder 97 jo. 99). Ik begrijp dit betoog zo dat de rol van VPN-dienstverleners auteursrechtelijk gezien wel relevant zou zijn omdat hier niet de Stichting c.s. (middels de website) de mededeling verricht aan Nederlands publiek maar de VPN-dienstverlener (middels het tussenstation het PD-land). Het Fonds heeft op dit punt geen specifiek verweer gevoerd. Lydia Lundstedt spreekt haar verbazing erover uit in een blog van 26 oktober 2022 op de website van The European Association of Private International Law dat A-G Szpunar niet de arresten L’Oréal en Football Dataco bespreekt, zie AG Szpunar on the Territorial Scope of the Right of Communication to the Public – EAPIL. A-G Szpunar’s analyse van de stand van het Unierecht met betrekking tot geoblocking en het recht van mededeling aan het publiek van art. 3 lid 1 Arl is echter geheel gebaseerd op jurisprudentie over art. 3 lid 1 Arl. Dat kan verklaren waarom A-G Szpunar geen aansluiting heeft gezocht bij de hier genoemde arresten. S.t. Stichting c.s. 47-57. HvJEU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474, AA2011/0818 m.nt. P.J. Slot, IER 2011/58 m.nt. Ch. Gielen, BIE 2011/107 m.nt. K.J. Koelman, NJ 2012/525 m.nt. J.H. Spoor (L’Oréal/eBay). HvJEU 21 juni 2012, C-5/11, ECLI:EU:C:2012:370 (Donner). HvJEU 13 mei 2014, C-516/13, ECLI:EU:C:2015:315, AMI 2016/4 m.nt. N. van Lingen, NJ 2016/206 m.nt. J.H. Spoor (Dimensione Direct Sales). HvJEU 18 oktober 2012, C-173/11, ECLI:EU:C:2012:642 (Football Dataco). HvJEU 27 april 2023, C104/22, ECLI:EU:C:2023:343 (Watermaster). Cursiveringen zijn van mijn hand. Het Hof lijkt de begrippen ‘gericht op’ en ‘bestemd voor’ als synoniemen te gebruiken. Voor inschakeling van het distributierecht is naast het aspect van stoffelijke exemplaren is in ieder geval vereist dat sprake is van een (beoogde) eigendomsoverdracht. Daarvan is hier geen sprake. Het enkele voor gebruik ter beschikking stellen of tentoonstellen is geen vorm van distributie, aldus Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 212, onder verwijzing naar HvJEG 17 april 2008, C-456/06, ECLI:EU:C:2008:232, NJ 2009/266 m.nt. J.H. Spoor, AMI 2009/4 m.nt. A.A. Quaedvlieg (Peek & Cloppenburg/Cassina). Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 246: “Zie voor de vraag of en in hoeverre publicatie op een buitenlandse website in Nederland een mededeling aan het publiek oplevert par. 4.21 hierboven [paragraaf over het distributierecht waarin (o.m.) het Donner-arrest en Nederlandse rechtsspraak over gerichtheid wordt besproken, A-G]”. Idem, p. 213 onder verwijzing naar Donner, al aangehaald; Rb. ‘s-Gravenhage 8 februari 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AS5629, BIE 2005/99, IER 2005/36 (Vitra/Dimensione); Hof ’s-Gravenhage 20 maart 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD9691, BIE 2009/63 m.nt. A.A. Quaedvlieg, CR 2008/135, IER 2008/59 m.nt. M. de Cock Bunning (Vitra/Classic Design); Rb. Amsterdam 19 februari 2009, AMI 2009/9 m.nt. M. van Eechoud (Cassina/Dimensione) en Rb. Amsterdam 24 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:9087, IER 2015/12 m.nt. F.W.E. Eijsvogels (Cassina/Nadomini). TuneIn Inc v Warner Music UK Ltd and Sony Music Entertainment UK Ltd [2021] EWCA Civ 441, zie rov. 59-66 (targeting) en rov. 67-163 (communication to the public), bij monde van Lord Justice Arnold.

3.77 Als we onderzoeken of het hof in onze zaak heeft geoordeeld dat geen sprake is van beschikbaarstelling aan het publiek in Nederland, geeft rov. 4.6.4 daarvoor een aanwijzing. In rov. 4.6.4 heeft het hof na een bespreking van de gebruikte (geo)blokkeringsmaatregelen geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden “dat een serieuze geo-blocking is beoogd en geëffectueerd” (onderstreping A-G). Dat laatste kan zo worden begrepen dat het publiek in Nederland geen toegang heeft tot de website, omdat de geoblocking is geëffectueerd, zodat er dus in de geblokte landen geen toegang tot de website kan worden gekregen. Of sprake is van toegankelijkheid en beschikbaarstelling in Nederland van de werken op de website is een feitelijk oordeel. Dat het hof hier zou hebben geoordeeld dat daarvan geen sprake is, is in het licht van de MAP-rechtspraak van het HvJEU bovendien niet onbegrijpelijk. Op de filmspeler, platformwebsite The Pirate Bay en de hyperlinkende en publicerende websites uit die besproken rechtspraak waren geen beperkingsmaatregelen gebruikt, althans dat blijkt nergens uit. Die waren in tegenstelling tot de website in onze zaak wel vrij toegankelijk voor het publiek. Deze lezing overtuigt naar wil voorkomen ook niet. Het hof heeft in rov. 4.6.4 namelijk ook geoordeeld dat de maatregel van geoblocking te omzeilen valt en dat dit de deurwaarder eenvoudig is gelukt, maar dat dit niet afdoet aan het oordeel dat de geoblocking in beginsel volstaat. Ik begrijp dit zo dat het hof heeft wil aangeven dat de website (met gebruik van een VPN-programma) toegankelijk is voor publiek in Nederland, maar dat dit voor de vraag of sprake is van een MAP in de zin van de richtlijn niet voldoende is. 3.78 Dat brengt ons dan – nog steeds in de tweede lezing – bij het ‘weloverwogen interventie’-vereiste. Het bestreden arrest kan zo worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat de Stichting c.s. niet ‘met volledige kennis van de gevolgen van hun handelwijze’ hebben geïntervenieerd om publiek in Nederland toegang te geven tot de werken. Het weloverwogen-interventie-vereiste bevat zoals besproken een subjectief element (zie hiervoor in 3.49 en vergelijk ook Mircom, al aangehaald, punt 49, waarin het HvJEU overwoog dat gebruikers alleen weloverwogen hebben gehandeld indien zij actief, dat wil zeggen na naar behoren te zijn geïnformeerd over de gevolgen ervan, hebben ingestemd met het gebruik van BitTorrent software) en dat subjectieve element om een werk mee te delen ontbreekt wanneer een serieuze geoblocking is gebruikt. Het hof heeft in rov. 4.6.2 namelijk overwogen dat de Stichting c.s. “zich hebben gerealiseerd dat kennisname van de website uit Nederland eenvoudig mogelijk zou zijn, en dat de mededeling aan het publiek in Nederland die daarin besloten zou liggen niet toegelaten is” en heeft in rov. 4.6.4 geoordeeld dat om een dergelijke mededeling aan Nederlands publiek te voorkomen door de Stichting c.s. “een serieuze geo-blocking is beoogd en geëffectueerd”. 3.79 Deze lezing van het bestreden arrest komt, ook in het licht van de omarming door het hof van de conclusie van A-G Szpunar, niet onaannemelijk voor, omdat die conclusie van Szpunar ook in ‘interventie-termen’ kan worden begrepen. Zo stelt A-G Szpunar dat bij gebruik door GO4YU van een ‘opzettelijk ondoeltreffende geografische toegangsblokkering’ zou moeten worden geoordeeld dat GO4YU “– met volledige kennis van de gevolgen – maatregelen neemt om haar klanten toegang te verschaffen tot een beschermd werk, terwijl haar klanten zonder die maatregelen dat werk in beginsel niet zouden kunnen gebruiken” (punt 44). Dat betekent dat gebruik van een doeltreffende (althans niet opzettelijk ondoeltreffende) geografische toegangsblokkering meebrengt dat geen sprake is van een weloverwogen interventie. In onze zaak heeft het hof geoordeeld dat ‘state of the art’ geoblokkering (Cloudfare) is gebruikt en dat één van de door het Fonds genoemde extra mogelijkheden tot betere beveiliging is ingezet (GeoLP2 van Maxmind), leidend tot de conclusie dat serieuze geoblocking is beoogd en geëffectueerd, aldus rov. 4.6.4. Hoewel deze lezing mij meer aanspreekt dan de ‘geen beschikbaarstelling’-lezing, overtuigt zij uiteindelijk ook niet echt. Het hof noemt het interventievereiste helemaal niet en lijkt ook niet (kenbaar) materieel te hebben getoetst of de Stichting c.s. met ‘volledige kennis van de gevolgen’ hebben gehandeld. Daarbij wordt dan nog daargelaten dat allerminst duidelijk is of een dergelijk oordeel (geen weloverwogen interventie want er is adequate geoblokkering gebruikt) wel overeenstemt Unierechtconform is. 3.80 Nu deze beide visies uit de tweede lezing (geen beschikbaarstelling en dus geen MAP, of geen interventie en dus geen Map) niet overtuigen, belanden wij bij de derde lezing. De derde lezing is dat het hof de lijn heeft gevolgd dat voor een MAP meer is vereist dan beschikbaarstelling, publiek, specifieke technische werkwijze en/of een nieuw publiek, een weloverwogen interventie, namelijk ook gerichtheid op een bepaald publiek. Het hof heeft zich in rov. 4.6.3 namelijk uitdrukkelijk verenigd met de benadering van A-G Szpunar, zoals (samengevat) weergegeven in rov. 4.6.2: de wil van de entiteit die de MAP verricht, zoals die blijkt uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht. Dat is slechts anders als opzettelijk een ondoeltreffende geografische toegangsblokkering wordt toegepast in Szpunars visie. Of die uitzondering zich voordoet, is een feitelijke kwestie die door de nationale rechter moet worden beslist. Het hof zou dan hebben beoordeeld of de uitzondering van een opzettelijk ontoereikende blokkering zich hier voordeed (rov. 4.6.3). Deze benadering behelst dat het beschikbaar en toegankelijk zijn van een website in een bepaalde lidstaat en de weloverwogen interventie van de entiteit die op de website publiceert niet voldoende is voor een MAP in de zin van de richtlijn, maar dat daarvoor meer is vereist, namelijk dat de website is gericht op het Nederlandse publiek. Dat laatste vereiste heeft het hof volgens mij overigens, in tegenstelling tot A-G Szpunar (zie 43 van zijn conclusie), niet alleen aan de hand van de ‘toegepaste technische waarborgen’ beoordeeld, maar ook aan de hand van andere feiten en omstandigheden (zie rov. 4.6.4 en 4.6.5). 3.81 Dat het hof het treffen van (state of the art) geoblokkeringsmaatregelen relevant heeft geacht in het kader van de vraag of sprake is van een MAP in de zin van art. 3 lid 1 Arl, kan ik goed volgen. De vraag is echter of de hofbenadering Unierechtelijk juist is. Dat lijkt mij geen acte clair of acte éclairé. Weliswaar wordt uitvoerig betoogd door de Stichting c.s. dat geoblokkering de juiste (en enige) manier is om territoriale werking van auteursrechten in combinatie met gebruik op internet met elkaar te verenigen, maar het HvJEU heeft zich nog niet over de vraag uitgelaten of gebruik van geoblokkeringsmaatregelen relevant is voor de vraag of sprake is van een MAP en zo ja, in hoeverre. Dat het geen acte clair of éclairé is blijkt ook uit de prejudiciële vragen van de Oostenrijkse bodemrechter in Grand Production/GO4YU over hoe geoblokkeringsmaatregelen zich verhouden tot het MAP-recht. A-G Szpunar heeft in die zaak geconcludeerd dat de wil van de entiteit die de mededeling verricht, blijkend uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht, maar het HvJEU heeft daarover (nog) niet kunnen oordelen, omdat die zaak na de conclusie is doorgehaald. De lijn van A-G Szpunar is weliswaar gebaseerd op de MAP-rechtspraak van het HvJEU, maar dat die rechtspraak kan worden doorgetrokken op de wijze die hij voorstaat, lijkt mij niet buiten redelijke twijfel te zijn; het is zeer weerbarstige materie.

Arnold overwoog zonder nadere toelichting dat deze gerichtheidsrechtspraak (hij noemt L’Oréal, Donner en Football Dataco) ‘in this jurisdiction’ wordt toegepast op het begrip mededeling aan het publiek, aldus rov. 60. Zie s.t., par. 3.3 en onder 66. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/252b. Evenzo s.t. Stichting c.s. 103. Zie s.t. Stichting c.s. 103, op p. 4 en de verwijzingen aldaar en MvA Stichting c.s. 64. Onder verwijzing naar HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1628 (Bigott en Batco/Doucal), rov. 3.2.2. Vgl. ook onderdeel 6 onder d: “(…) beslissend is of het desbetreffende werk voor een publiek, zijnde een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen, beschikbaar wordt gesteld zodat dit voor deze ontvangers resp. personen toegankelijk is”. Een vrij recent voorbeeld biedt Renckhoff (waarop het subonderdeel sterk leunt) waarin het HvJEU, na vaststelling in punt 23 dat het plaatsen van de foto op een andere website moet worden beschouwd als MAP, in punt 24 oordeelde: “Uit vaste rechtspraak volgt echter tevens dat, om te kunnen spraken van een ‘mededeling aan het publiek’, de mededeling van een beschermd werk moet plaatsvinden volgens een specifieke technische werkwijze (…) of, bij gebreke daarvan, gericht moet zijn tot een ‘nieuw publiek’ (…)”. Het Hof gebruikt de term ‘mededeling aan het publiek’ dus niet alleen voor een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 Arl. En omdat er in tegenstelling tot in het Renckhoff-geval in het Svensson-geval geen ‘interventie’ was, zoals het Hof (nogmaals) verduidelijkte in Renckhoff, punt 45. Vgl. ook al Svensson, punt 31. HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1628, NJ 1995/669 m.nt. J.H. Spoor (Bigott en Batco/Doucal), rov. 3.2.2, waar de klacht ook naar verwijst. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 178. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht 2019, p. 178 onderscheiden vier vormen van openbaar maken, waarbij genoemd vereiste de gemeenschappelijke noemer is. Vgl. P.G.F.A. Geerts, in: Geerts & Verschuur (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2022/577, p. 579: “Niet elke beschikbaarstelling kan echter leiden tot de kwalificatie van die interventie als een handeling in een mededeling”. Zo ook, ten onrechte, onderdeel 6 sub d, waarin het Fonds stelt dat beslissend is of een werk voor een publiek beschikbaar wordt gesteld zodat het werk voor deze personen toegankelijk is. In tegenstelling tot wat de voorzieningenrechter lijkt te hebben geoordeeld, zie Vzr. Rb. Amsterdam 1 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:328, NJF 2022/94, rov. 4.2: “(…) Gedaagden verrichten geen auteursrechtelijke handelingen in Nederland (…)”. S.t. 97-101. Zij het dat in The Pirate Bay de gebruikers van het platform voor toegang tot de werken een softwareprogramma nodig hadden dat niet door het platform zelf ter beschikking werd gesteld (punt 9). Daar trekt het subonderdeel een parallel mee voor het in onze zaak noodzakelijke gebruik van een VPN-programma waarmee de geoblokkering van de website omzeild kan worden. Aan het aannemen van beschikbaarstelling staat, aldus het subonderdeel, dus niet in de weg dat een softwareprogramma door internetgebruikers moet worden gebruikt om daadwerkelijk toegang te krijgen tot de beschermde werken. Dit kan echter niet worden omgedraaid (bij noodzakelijk gebruik van een niet door degene die publiceert aangeboden hulpmiddel is altijd sprake van een beschikbaarstelling). Daarbij komt dat de feiten en omstandigheden in The Pirate Bay heel anders lagen dan in onze zaak. In die zaak was overduidelijk een intentie van de platformbeheerders om ervoor te zorgen dat werken toegankelijk werden voor publiek (punten 36 en 45). In onze zaak heeft het hof juist geoordeeld dat de Stichting c.s. uitdrukkelijk niet de werken op de website beschikbaar wilden stellen aan publiek in Nederland. Vgl. S. Pech, Media-Streaming und Geoblocking – Eine urheberrechtliche Analyse der Werkverwertung durch on-Demand-Dienste, ZUM 2020, 799. Hij verwijst daarbij in voetnoot 21 naar Filmspeler, al aangehaald, punt 31, een overweging die ziet op het interventie-vereiste. In die zin ook aansluitend bij de Nederlandse gerichtheidsrechtspraak met betrekking tot het auteursrechtelijke distributierecht, zie 3.65 hiervoor. Zie de uitgebreide beschouwingen van de Stichting c.s. aan de hand van rechtspraak van het HvJEU en nationale rechters, en literatuur in hfst. 3 van de s.t. (p. 14-50). Zo ook s.t. Stichting c.s. 76. Hof Amsterdam 7 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:542, IER 2023/24 m.nt. J.M.B. Seignette, onder 14-15. Quaedvlieg, a.w., par. II.1, spreekt van ‘het monstrum van de geïndividualiseerde beoordeling per geval’. Vaste rechtspraak, HvJEG 24 mei 1977, zaak C-107/76, ECLI:EU:C:1977:89 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm), punten 5 en 6 en HvJEG 27 oktober 1982, zaken C-35 en36/82, ECLI:C:EU:1982:368 (Morson en Jhanjan/Staat), punten 8 en 9, waarover R. Barents, Remedies and Procedures Before the EU Courts, 2nd ed., 2020/10.143. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/39. Prejudiciële verwijzing pleegt door de Hoge Raad nogal eens niet te gebeuren, met zoveel woorden, omdat het een kort geding betreft (zie bijv. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063, NJ 2015/291, m.nt. D.W.F. Verkade, IER 2015/57, m.nt. P.G.F.A. Geerts, JBPR 2015/49, m.nt. G.C.C. Lewin (Simba/Hasbro ook: My Little Pony), rov. 3.8.5 en HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:721, NJ 2018/428, m.nt. D.W.F. Verkade, IER 2018/57, m.nt. F.W.E. Eijsvogels (Becton/Braun), rov. 3.3.9). Zie nader over deze kwestie J. Krommendijk, De civiele kamer en de prejudiciële procedure: kritisch doch loyaal aan het Hof van Justitie, TCR 2019/1, paragraaf 2.3.5: er moet ‘iets bijzonders aan de hand’ zijn wil prejudicieel worden verwezen in kort geding door de Hoge Raad. Dat lijkt mij hier het geval. Als geoblocking geen MAP in het geblokte land zou opleveren, lijkt niet goed denkbaar dat er materiaal online beschikbaar kan worden gemaakt als er ook maar ergens ter wereld een niet PD-land is (s.t. Stichting c.s. 89) en dat levert lijkt mij een ongerechtvaardigde beperking op van de vrijheid van informatie, o.m. gewaarborgd in art. 11 EU Handvest van de grondrechten van de EU. Overigens kan het feitelijk zo zijn dat een website uitsluitend tot het publiek in één land is gericht, zo ook s.t. Stichting c.s. 123. Dat is echter niet omdat er een dergelijke rechtsregel is, maar omdat na een beoordeling van de relevante omstandigheden de website feitelijk gericht blijkt te zijn tot het publiek in één land. Ook dat heeft het hof in deze zaak echter niet feitelijk geoordeeld. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/252b. De Stichting c.s. bespreken het onderdeel in s.t. par. 4.2, maar lezen er als ik het goed zie ook geen klachten in. S.t. Stichting c.s. 131-135. S.t. Stichting c.s. 133 en PI p. 11 onder a. Vgl. repliek 5.3. S.t. Stichting c.s. 133. Par. 3.4.4 s.t. Stichting c.s. brengen ook nog het belangrijke gezichtspunt naar voren dat een andersluidende opvatting dan de lijn Szpunar territoriaal beheer van auteursrechten op internet onmogelijk lijkt te maken; dat kan bepaald gewicht in de schaal leggen. Repliek 5.2. Becton/Braun, al aangehaald, rov. 3.5, onder verwijzing naar HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, IER 2017/7 m.nt. A.M.E. Verschuur, JBPr 2016/62 m.nt. E. Loesberg, NJ 2018/56 m.nt. H.J. Snijders (Wieland/GIA). Zie Ajax/Lezer, al aangehaald, rov. 3.5.

Seignette plaatst in haar annotatie bij het bestreden arrest onder 14-15 stevige kanttekeningen bij zowel de Szpunar-benadering (volgens haar niet één-op-één uit Svensson, Vereniging Openbare Bibliotheken en VG-Bildkunst af te leiden, zoals Szpunar doet, omdat de Svensson-casus en rechtsvraag een andere is dan in onze zaak) als die van het hof in onze zaak (nu het Fonds de door de Vereniging gepubliceerde dagboekversies niet zelf op internet heeft geplaatst en ook geen toestemming tot publicatie heeft gegeven, is dit geen situatie waarin de rechthebbende of diens licentienemer d.m.v. geoblokkering het publiek heeft gedefinieerd (de lijn van Szpunar) of waarin de rechthebbende bij toestemmingverlening voor de oorspronkelijke MAP een bepaald publiek voor ogen had (zoals in Svensson, punt 31), zodat voor Seignette niet direct begrijpelijk is waarom het hof steun ziet in Szpunars conclusie en de MAP-rechtspraak voor het oordeel dat geen MAP in Nederland plaatsvindt vanwege het feit dat de Stichting c.s. d.m.v. geoblocking hebben bepaald tot welk publiek de mededeling is gericht). Mij is verder ambtshalve bekend dat de Antwerpse bodemrechter in appel de parallelle zaak in België tussen het Fonds en de Vereniging vorige maand bij tussenarrest heeft geschorst, in afwachting of de Nederlandse Hoge Raad in dit kort geding prejudiciële vragen zou gaan stellen over de vraag of hier sprake is van een MAP in Nederland nu geoblocking is toegepast. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is dit tussenarrest van 13 maart 2024, rolnummer 2023/AR/10, nog niet gepubliceerd. De uitspraak is mij ondershands toegezonden. In rov. 57 refereert het Antwerpse hof aan de PI in onze cassatieprocedure, die in de Belgische zaak is overgelegd en constateert dat de mogelijkheid bestaat dat de Hoge Raad prejudiciële vragen zal gaan stellen over deze kwestie (waar de PI onder 6 ook op aanstuurt). In rov. 58-60 overweegt het hof te Antwerpen dat het om proces-economische redenen aangewezen wordt geacht omtrent de invulling van het begrip MAP het eindarrest van de Hoge Raad in dit kort geding af te wachten, ook al is dit een kort geding. Ik citeer hier de relevante passages uit het Belgische tussenarrest: “VII.C De Litigieuze Publicatie in Nederland in het licht van de auteursrechtelijke situatie m.b.t. het Litigieuze Werk en de maatregelen genomen door VOOHT [dat is de Vereniging, A-G] m.b.t. de toegankelijkheid van het Litigieuze Werk (…) 57. In zijn “procesinleiding vorderingsprocedure in cassatie” vordert het FONDS vervolgens de vernietiging van het vermeld arrest van het Gerechtshof van Amsterdam van 7 maart 2023 en wordt deze vernietiging geënt op de volgens een onjuiste “rechtsopvatting” door het Gerechtshof van Amsterdam van de in artikel 1 jo. 12 van de Nederlandse Auteurswet van het begrip “openbaarmaking”. Evenals voor huidig hof stelt het FONDS dat het “openbaarmakingsrecht” dient te worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met artikel 3 lid Auteursrechtenrichtlijn en de invulling die tot op heden hieraan werd gegeven door het Hof van Justitie EU (zie argumentatie onder 5.2. en in het bijzonder 5.2.1. van de “procesinleiding vorderingsprocedure in cassatie”. Voor zover de Hoge Raad der Nederlanden op grond de weergegeven motivatie weergegeven onder vermeld 5.2. niet zou volgen, verzoekt VOOHT om prejudiciële vragen hieromtrent te stellen aan het Hof van Justitie EU (zie onder 6. van de “procesinleiding vorderingsprocedure in cassatie”). Op grond van art. 267 EU-Werkingsverdrag zijn gerechten waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep (o.a. de Hoge Raad der Nederlanden) verplicht zich tot het Hof van Justitie EU te wenden wanneer zich vragen met betrekking tot de toepassing of uitleg van EU-recht voordoen, zodat het mogelijk is dat de Hoge Raad indien zij hieromtrent een vraag heeft zich wendt tot het Hof van Justitie EU. 58. Het hof acht het voor proces-economische redenen dan ook aangewezen omtrent de invulling van begrip “mededeling aan het publiek” het eindarrest van de Hoge Raad der Nederlanden (in de zaak 200.308.047/01 KG) af te wachten. Immers in het geval de Hoge Raad der Nederlanden het niet aangewezen acht om een prejudiciële vraag te stellen dient een mogelijk risico tot tegenstrijdige beslissing voorkomen te worden (of tot een minimum te worden beperkt) aangezien de invulling van het begrip “mededeling aan het publiek” door de Nederlandse rechter waarvan een risico bestaat dat deze verschillend zou zijn kunnen van de invulling eraan gegeven door de Belgische rechter tot een onwerkbare situatie zou leiden waarbij bvb. indien de staking zou worden bekomen voor de Nederlandse rechter en niet van de Belgische rechter (of omgekeerd) m.b.t. de Litigieuze Publicatie in Nederland. In het geval de Hoge Raad der Nederlanden het aangewezen zou achten om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie EU spreekt het ten andere voor zich dat onderhavige procedure dient geschorst te worden. 59. Waar het FONDS aangeeft dat de procedure in Nederland een zogenaamde “kort geding” procedure betreft en dat de aard van een dergelijke procedure (naar Belgisch recht) de rechter ten gronde niet kan binden, stelt het hof vast dat de rechtsvraag die de Hoge Raad der Nederlanden dient te behandelen allerminst van “kort geding” aard zijn doch een fundamentele vraag betreft omtrent de invulling van een EU-begrip “mededeling aan het publiek” en dit in het licht van de maatregelen genomen door VOOHT m.b.t. de toegankelijkheid van het Litigieuze Werk in Nederland. 60. In het licht van het bovenstaande doch eveneens gezien het hof van beroep te Antwerpen op de pleitzitting werd ingelicht dat de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden zijn conclusies/advies zou neerleggen in deze zaak op 15 maart 2024 en dat een arrest van de Hoge Raad der Nederlanden verwacht mag worden binnen de 6 of 8 weken na het neerleggen van deze conclusie/advies, getuigt het dan ook van proces-economische redelijkheid dat de procedure hieromtrent voor het hof van beroep te Antwerpen wordt geschorst.” De MAP-rechtspraak leert dat beoordeling of sprake is van een MAP een individuele beoordeling is, aan de hand van verschillende criteria die in wisselende intensiteit worden meegewogen. Een dergelijke maatstaf maakt onvoorspelbaar of een bepaalde (nieuwe, nog niet eerder in de rechtspraak aan de orde geweest zijnde) handeling wel of geen MAP is in de zin van de richtlijn. 3.82 Hoewel dit een kort geding is, zodat de Hoge Raad niet gehouden is tot prejudiciële verwijzing, maar dat natuurlijk wel kán doen, lijkt mij vragen stellen hier het meest praktisch en ook opportuun. Het is bepaald onzeker wat hier de juiste lijn is – al is bepaald een mogelijke route om in kort geding te varen op het kompas van Szpunar en het hof in het bestreden arrest, met als belangrijk gezichtspunt dat een andere opvatting territoriaal beheer van auteursrechten op internet ernstig lijkt te bemoeilijken, zodat de lijn van diens conclusie (en van het hof) enigszins voor de hand lijkt te liggen. Het Fonds stelt (in subsidiaire sleutel) voor om vragen te stellen en de praktijk zit er op te wachten, zoals blijkt uit de vragen hierover van de Oostenrijkse bodemrechter die helaas niet tot beantwoording zijn gekomen na Szpunars conclusie en de schorsing door de Antwerpse appelrechter in afwachting of de Hoge Raad in onze kortgedingzaak vragen zal gaan stellen. De vertraging gemoeid met prejudiciële verwijzing lijkt mij in die zin hier niet onoverkomelijk, nu geen inbreukverbod voorligt; de gevraagde voorzieningen zijn afgewezen door het hof. De te stellen vragen betreffen de kwestie of, en zo ja hoe en onder welke omstandigheden, bij het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art.

3 lid 1 Arl relevant is dat de entiteit die een mededeling op internet doet daarbij geoblokkeringsmaatregelen heeft getroffen als aan de orde in deze zaak (is dan geen sprake van een MAP in de zin van de richtlijn in de ‘geblokte’ landen?). Daar kan ook bij worden betrokken de vraag of de besproken ‘gerichtheids’-rechtspraak uit het merkenrecht, auteursrechtelijk distributierecht en databankenrecht hier een rol kan of moet spelen en hoe dát zich dan verhoudt tot de vraag of bij geoblocking sprake is van een MAP. 3.83 Subonderdeel 5.2.2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel als de rechtsklacht uit subonderdeel 5.2.1 geen doel treft. Het hof zou zonder kenbare motivering voorbijgegaan zijn gegaan aan de essentiële stellingen van het Fonds dat de werken voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland (zodat van een ‘publiek’ sprake is) via de website beschikbaar worden gesteld, zodat deze werken voor deze ontvangers respectievelijk personen toegankelijk zijn (waarmee is voldaan aan het element ‘handeling bestaande in een mededeling’). Deze stellingen zijn essentieel omdat deze zo daarvan sprake is dwingen (of op zijn minst kunnen leiden) tot de conclusie dat sprake is van een MAP in Nederland. Het hof heeft ook niets anders vastgesteld over deze essentiële stellingen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van die stellingen moet worden uitgegaan. 3.84 Dit mist feitelijke grondslag. Het hof is ervan uitgegaan dat de manuscripten voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland via de website beschikbaar zijn gesteld en dat de website toegankelijk is voor personen in Nederland. Het heeft in rov. 4.6.4 immers geoordeeld dat de door de Stichting c.s. genomen maatregel van geoblocking te omzeilen is en dat dit de deurwaarder eenvoudig is gelukt. Daarin ligt lijkt mij besloten dat het hof de stellingen van het Fonds op dit punt heeft beoordeeld en van de juistheid daarvan is uitgegaan. Het hof heeft dat echter niet voldoende geoordeeld voor een MAP in Nederland, omdat volgens het hof enkele toegankelijkheid daartoe niet voldoende is, maar dat sprake dient te zijn van gerichtheid op Nederland en dat van dat laatste geen sprake is. Daar ketst deze klacht op af. 3.85 Subonderdeel 5.2.3 klaagt dat de passage in rov. 4.6 dat de stellingen van het Fonds naar de kern genomen erop neerkomen dat de website waarop de werken zijn gepubliceerd, is gericht op Nederland, ontoereikend is. Daarmee is ongemotiveerd voorbijgegaan aan de essentiële stellingen van het Fonds dat de werken via de website in Nederland toegankelijk zijn, ondanks geoblokkering, voor personen met o.a. VPN-software, wat volgens het Fonds volstaat voor het aannemen van inbreuk. 3.86 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof de stellingen wel heeft beoordeeld, maar heeft geoordeeld dat dit niet voldoende is. 3.87 Subonderdeel 5.3 is een herhaling van zetten van subonderdeel 5.2.1. De klacht is dat de door het hof overgenomen lijn van A-G Szpunar onjuist is op de gronden van subonderdeel 5.2.1. Afzonderlijke nadere bespreking kan achterwege blijven. 3.88 Subonderdeel 5.4 klaagt dat het oordeel in rov. 4.6.4 dat de argumenten van het Fonds dat de website gericht is op een publiek in Nederland niet volstaan, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof ervan is uitgegaan dat een website uitsluitend tot een publiek in één land gericht kan zijn. Voor zover het hof daarvan niet is uitgegaan, is sprake van een motiveringsgebrek, omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het gebruik van de Nederlandse taal op de website niet meebrengt dat de website is gericht tot het publiek in België én Nederland. Veruit het merendeel van de Nederlandstaligen woont immers in Nederland. 3.89 De rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat een website uitsluitend tot het publiek in één land gericht kan zijn. Het hof heeft in rov. 4.6.1 geoordeeld dat in België door middel van de publicatie op de website een MAP in de zin van de richtlijn wordt gedaan. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.6.4 beoordeeld of de website is gericht op het publiek in Nederland en die vraag ontkennend beantwoord. Deze oordelen behelzen of impliceren niet dat een website uitsluitend tot het publiek in één land gericht kan zijn. Dat blijkt nergens uit. Integendeel, uit het feit dat het hof in rov. 4.6.1 heeft geoordeeld dat in België door middel van de publicatie op de website een MAP wordt gedaan en het feit dat het hof vervolgens in rov. 4.6.4 aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden heeft beoordeeld of in Nederland een MAP wordt gedaan, blijkt dat het hof er juist vanuit is gegaan dat een website tot een publiek in meer dan één land gericht kan zijn. 3.90