ECLI:NL:PHR:2024:1151

E.B. Rank-Berenschot In de zaak [eiser] , eiser in het principaal cassatieberoep, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. J.H.M. van Swaaij en R.J. ter Rele, hierna: [eiser] tegen [verweerder] , verweerder in het principaal cassatieberoep, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, hierna: [verweerder] 1Inleiding en samenvatting 1.1 In deze zaak over de verdeling van de nalatenschap van de vader van de broers [eiser] en [verweerder] gaat het onder meer om de vraag of die nalatenschap een vordering heeft op [eiser] op grond van meerdere vermogensverschuivingen tussen de vader enerzijds en [eiser] of zijn echtgenote anderzijds, en of [eiser] zijn aandeel in die vordering aan [verweerder] verbeurd heeft op grond van art. 3:194 lid 2 BW. Het hof beantwoordt beide vragen bevestigend. In het principaal cassatieberoep komt [eiser] op tegen de oordelen dat [verweerder] bewezen heeft dat sprake is van vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond, dat daarom tot de nalatenschap een vordering uit onrechtmatige daad op [eiser] en zijn echtgenote behoort en dat [eiser] die vordering opzettelijk verzwegen heeft. In zijn incidenteel cassatieberoep komt [verweerder] op tegen het oordeel dat het verbeuren van de vordering tot gevolg heeft dat deze niet meer tot de nalatenschap behoort. In dat verband komt o.m. de vraag aan de orde of verkrijging van het verbeurde aandeel door de andere deelgenoot een levering vereist. Naar mijn mening faalt zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het tussenarrest van 3 augustus 2021 (hierna: TA-I), het tussenarrest van 7 juni 2022 (hierna: TA-II) en het eindarrest van 12 september 2023 (hierna: eindarrest) van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). (i) [eiser] en [verweerder] zijn broers. Zij zijn de enige erfgenamen van hun moeder (overleden op 9 juni 2006) en van hun vader (hierna ook: vader), die op 1 oktober 2013 is overleden. (ii) Vader is in september 2008 naar Spanje verhuisd en ingetrokken bij [eiser] en zijn echtgenote in hun huurappartement in [plaats 1] . In 2010 heeft [eiser] een appartement gekocht in [plaats 1] . Vader had het vruchtgebruik van dat appartement. Tot zijn overlijden woonde vader in dat appartement samen met [eiser] en diens echtgenote. (iii) Tot de nalatenschap van vader behoorden op diens sterfdag in elk geval een onverdeeld aandeel in een woning in Frankrijk en banktegoeden. Het gaat om:  een woning in [plaats 2] , Frankrijk (hierna: de woning);  een bankrekening (Direct Kwartaal Sparen) bij ABN AMRO Bank;  een bankrekening (particuliere rekening courant) bij ABN AMRO Bank;  een rekening bij Bank Julius Bär & Co. AG in Zwitsreland;  bankrekeningen in Frankrijk en Spanje. (iv) Het tegoed op de rekening bij Bank Julius Bär is overgemaakt op de spaarrekening bij ABN AMRO Bank. De woning in Frankrijk was van vader en [eiser] en [verweerder] samen. Het aandeel van vader was 1/2, van [eiser] en [verweerder] ieder 1/4. Zij hebben dat aandeel verkregen als erfgenamen van hun moeder. (v) De woning is op 25 juni 2019 verkocht voor € 850.000 en geleverd aan derden. De nalatenschap van de vader bestaat op 28 mei 2021 uit:  een banktegoed op de bankrekening (Direct Kwartaal Sparen) bij ABN AMRO Bank van € 485.383,76;  een banktegoed op de bankrekening (particuliere rekening courant) bij ABN AMRO Bank van € 791.365,27. (vi) Er zijn vermogensverschuivingen tussen het vermogen van vader en dat van [eiser] of zijn echtgenote geweest. In eerste aanleg 2.2 [ [eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 26 april 2016 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank). Na wijziging van eis heeft hij – voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de nalatenschap van beide ouders zal bevelen, een notaris zal benoemen ten overstaan van wie partijen tot verdeling dienen over te gaan en de wijze van verdeling in goede justitie zal vaststellen. 2.3 [verweerder] heeft op 14 december 2016 een conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie (hierna: conclusie van antwoord) genomen. In conventie concludeert [verweerder] tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met dien verstande dat de vordering tot vaststelling van de verdeling van de nalatenschap als zodanig kan worden toegewezen.In reconventie vordert [verweerder] , voor zover van belang: A. veroordeling van [eiser] tot betaling aan de nalatenschap van een bedrag groot € 975.448,--, zijnde het totaalbedrag als vermeld in tabel 3, althans een in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente berekend zoals beschreven in punt 55 conclusie van antwoord, althans berekend vanaf een in goede justitie te bepalen datum; B. verklaring voor recht dat [eiser] zijn aandeel in de onder A. bedoelde goederen op grond van art. 3:194 lid 2 BW heeft verbeurd aan [verweerder] ; C. primair: verdeling van de nalatenschap op de wijze zoals in punt 91 conclusie van antwoord is opgenomen, dan wel subsidiair: vaststelling van de verdeling, met machtiging van [verweerder] om al hetgeen te doen dat redelijkerwijs noodzakelijk is om uitvoering te geven aan de door de rechtbank gelaste of vastgestelde verdeling van de nalatenschapsgemeenschap. 2.4 Bij conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging van eis in conventie (hierna: conclusie van antwoord in reconventie) van 9 maart 2017 heeft [eiser] , voor zover thans nog van belang, in reconventie geconcludeerd dat de vorderingen van [verweerder] worden afgewezen. 2.5 Op 9 maart 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt (hierna: p-v rechtbank). 2.6 Bij tussenvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank partijen in staat gesteld zich bij akte nader uit te laten over, kort gezegd, de samenstelling van de nalatenschap van vader. 2.7 Partijen hebben zich bij (antwoord)akten uitgelaten. [verweerder] heeft voorts bij wijze van incident ex art. 223 Rv gevorderd dat de rechtbank hem op grond van art. 3:299 lid 1 BW zal machtigen om namens [eiser] althans de gezamenlijke erfgenamen te doen wat nodig is om de verkoop en levering van de woning te bewerkstelligen. 2.8 Bij vonnis in het incident van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank de onder 2.7 samengevatte incidentele vordering toegewezen. 2.9 Bij eindvonnis van 14 november 2018 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank in conventie en reconventie, samengevat: - de verdeling van de nalatenschap van vader aldus bepaald dat aan ieder der partijen toekomt de helft van de banksaldi op de twee bankrekeningen bij ABN AMRO, te verminderen met de helft van de kosten die ten behoeve van de (verkoop van de) woning moeten worden gemaakt en te vermeerderen met de helft van de verkoopopbrengst van de woning; - de proceskosten gecompenseerd; - het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.10 Daartoe heeft zij met betrekking tot de stellingen van [verweerder] (i) dat de nalatenschap van vader een vordering van € 975.448,-- op [eiser] heeft wegens onttrekkingen aan het vermogen van vader en (ii) dat [eiser] zijn aandeel in deze vordering heeft verbeurd door de vermogensverschuivingen structureel te verbergen en te verzwijgen (rov. 2.5) samengevat als volgt overwogen: - [verweerder] heeft na gemotiveerde betwisting van [eiser] geen bewijs geleverd voor zijn stelling dat vader tussen 2008 en 2013 niet meer compos mentis was (rov. 2.7); - [verweerder] heeft na gemotiveerde betwisting van [eiser] onvoldoende zijn stelling onderbouwd dat [eiser] buiten medeweten van vader vermogen naar zijn eigen rekeningen heeft gesluisd, waarbij de rechtbank ingaat op de verschillende bankrekeningen (rov. 2.8-2.12) en specifieke door [verweerder] in de conclusie van antwoord genoemde transacties (rov. 2.13-2.18); - Dit alles leidt tot de verwerping van de stelling van [verweerder] dat sprake is geweest van onverschuldigde betalingen door vader aan [eiser] Gelet op de feiten en omstandigheden slaagt ook het verweer van [eiser] dat vader ruim leefde en graag anderen liet meegenieten. Tegenover dat verweer heeft [verweerder] onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat vader geen bevoordelingsbedoeling had. Voor zover de bedragen al niet werden opgenomen ten behoeve van vader zelf, is sprake geweest van giften aan onder meer [eiser] en zijn echtgenote (rov. 2.19); - De stelling van [verweerder] dat vader wilde dat beide zonen gelijkelijk werden bedeeld, leidt niet tot een ander oordeel, omdat tegenover de betalingen aan en voor [eiser] en diens echtgenote immers aanzienlijke contante opnames van [verweerder] staan (rov. 2.20); - Het beroep van [verweerder] op vernietiging van de giften wegens misbruik van omstandigheden wordt afgewezen, nu is geoordeeld dat vader wilsbekwaam was en goed in staat zijn vermogensrechtelijke belangen te behartigen en overzien (rov. 2.21); - Ook het beroep op ongerechtvaardigde verrijking wordt verworpen (rov.

2.17 Partijen hebben zich bij akte uitgelaten. 2.18 Bij het onder 2.1 genoemde tussenarrest van 7 juni 2022 heeft het hof in het principaal beroep: - [eiser] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als is overwogen in rov. 2.16; - [verweerder] toegelaten tot het leveren van bewijs als is overwogen in rov. 2.19 en 2.20; - iedere verdere beslissing aangehouden. 2.19 Daartoe heeft het hof, voor zover van belang en samengevat, het volgende overwogen: - [verweerder] heeft (voorshands) bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [eiser] en zijn echtgenote anderzijds tot de bedragen die in rov. 2.10 onder I-XIV zijn genoemd zonder rechtsgrond zijn geschied, zodat tot de nalatenschap een vordering op [eiser] (en/of zijn echtgenote) behoort tot een totaalbedrag van € 946.282,26 (rov. 2.16); - Die vordering is (a) voor zover het gaat om prestaties die vader zelf zonder rechtsgrond heeft verricht: een terugvordering vanwege onverschuldigde betaling van die prestaties; en (b) voor zover het gaat om onttrekkingen zonder rechtsgrond door [eiser] en/of zijn echtgenote aan het vermogen van vader: een vordering tot vergoeding van de schade die vader door een onrechtmatige daad van [eiser] en/of zijn echtgenote heeft geleden (rov. 2.17); - Het maximaal toe te wijzen bedrag is € 884.044,-, omdat [verweerder] zijn vordering tot dat bedrag heeft beperkt (rov. 2.17); - Het hof hanteert dit bewijsvermoeden omdat [eiser] de zeer concrete stellingen van [verweerder] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond en de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen die [verweerder] in de bedoelde onderdelen I-XIV noemt. [eiser] heeft aangeboden bewijs te leveren door getuigen of deskundigen en krijgt daartoe gelegenheid. Hij moet bewijs aandragen waarmee de stelling van [verweerder] wordt ontzenuwd dat de vermogensverschuivingen tussen het vermogen van vader en het vermogen van [eiser] en zijn echtgenote, die [verweerder] in de onderdelen I-XIV noemt, en die in totaal € 946.282,26 bedragen, zonder rechtsgrond zijn geschied (rov. 2.18); - Slaagt [eiser] erin voor (een deel van) het bedrag tegenbewijs te leveren, dan moet het hof (in zoverre) nog beoordelen of sprake is van schenkingen of giften van vader aan [eiser] die vanwege misbruik van omstandigheden moeten worden vernietigd. Om proceseconomische redenen geeft het hof [verweerder] reeds nu gelegenheid daarvan bewijs te leveren (rov. 2.19 en 2.20). 2.20 Op 6 februari 2023 heeft [eiser] getuigen laten horen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Op 7 februari 2023 hebben [eiser] en [verweerder] getuigen laten horen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.21 Op 21 maart 2023 heeft [eiser] een memorie na enquête, tevens verzoek tot herziening genomen (hierna: de memorie na enquête). [verweerder] heeft op 18 april 2023 een antwoordmemorie na enquête genomen (hierna: de antwoordmemorie na enquête). 2.22 Bij het hiervoor onder 2.1 genoemde eindarrest van 12 september 2023 heeft het hof, samengevat, in het principaal beroep: - het eindvonnis van 14 november 2018 vernietigd; - bepaald dat [eiser] en [verweerder] de actuele banktegoeden op de twee bankrekeningen bij ABN AMRO bij helfte moeten delen; - voor recht verklaard dat [eiser] op grond van art. 3:194 lid 2 BW zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap van € 884.044,-- op zichzelf heeft verbeurd; - [eiser] veroordeeld aan [verweerder] de kosten van vertaling van de medische verslagen en van het onderzoek van het NFI van de overschrijvingsbewijzen te vergoeden; - [eiser] veroordeeld in de proceskosten van [verweerder] in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente; - de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - afgewezen wat verder is gevorderd. 2.23 Daartoe heeft het hof, voor zover van belang en samengevat, als volgt overwogen: - [verweerder] heeft bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [eiser] en zijn echtgenote anderzijds tot de bedragen die zijn genoemd in rov. 2.10 onder I-XIV TA-II zonder rechtsgrond zijn geschied en dat tot de nalatenschap van vader een vordering op [eiser] en zijn echtgenote behoort tot een totaalbedrag van € 946.282,26. [eiser] is niet erin geslaagd tegenbewijs te leveren (rov. 2.5-2.13); - Het hof merkt de vordering van de nalatenschap op [eiser] aan als een vordering tot vergoeding van schade die vader heeft geleden door een onrechtmatige daad (onttrekkingen aan het vermogen zonder rechtsgrond) van [eiser] of zijn echtgenote. Omdat [verweerder] zijn vordering heeft beperkt tot € 884.044 is dit het maximaal toe te wijzen bedrag (rov. 2.14); - [eiser] heeft tijdens het leven van vader en ook nog na zijn overlijden zonder daartoe gerechtigd te zijn gelden onttrokken aan het vermogen van vader. Daardoor is een vordering van vader en na diens overlijden van de nalatenschap van vader op [eiser] ontstaan. Vaststaat ook dat [eiser] , die geacht moet worden te weten van het bestaan van die vordering, dat niet heeft gemeld aan [verweerder] en heeft gezwegen waar spreken nodig was. Hij heeft deze vordering dan ook opzettelijk verzwegen en heeft zijn aandeel daarin verbeurd aan [verweerder] (artikel 3:194 lid 2 BW). Het gevolg daarvan is dat die vordering niet meer tot de nalatenschap van vader behoort en dat [verweerder] de enig rechthebbende is tot die vordering. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht toewijzen. De vordering van [verweerder] om [eiser] te veroordelen tot betaling aan de nalatenschap zal echter worden afgewezen, omdat betaling aan de nalatenschap niet meer aan de orde is nu [verweerder] de enige gerechtigde is tot die vordering (rov. 2.15); - De grieven van [verweerder] die betrekking hebben op verdeling van andere goederen uit de nalatenschap falen. Omdat de samenstelling van de nalatenschap na het vonnis van 14 november 2018 is gewijzigd, vernietigt het hof het vonnis geheel en zal het bepalen dat [eiser] en [verweerder] de banktegoeden op de twee bankrekeningen bij ABN AMRO bij helfte moeten delen (rov. 2.17). 2.24 Bij beslissing op verzoek ex art. 32 Rv van 5 december 2023 (hierna: de aanvullingsbeslissing) heeft het hof op verzoek van [verweerder] bepaald dat het eindarrest in rov. 3.2 wordt aangevuld, omdat verzuimd is op een onderdeel van het gevorderde te beslissen. Samengevat besliste het hof dat: - aan [eiser] worden toegedeeld: drie glazen sculpturen, een replica van een [beeld 1], een bronzen [beeld 2] en een bronzen beeld van een vrouw (totale waarde € 17.500,--), onder de verplichting de overwaarde daarvan ten bedrage van € 8.750,-- aan [verweerder] te voldoen; - de aanvulling op de minuut wordt gesteld; - het arrest van 12 september 2023 voor het overige, ook wat betreft de datum van uitspraak, geheel in stand blijft. In cassatie 2.25 Bij procesinleiding, ingekomen bij de Hoge Raad op 12 december 2023, is [eiser] (tijdig) in cassatie gekomen van TA-II en het eindarrest. Bij verweerschrift heeft [verweerder] geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld van TA-I, TA-II en het (aangevulde) eindarrest. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd. 3Bespreking van het principaal cassatieberoep 3.1 Het principaal cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen.

3.26 Dat het hof het verweer van [eiser] heeft uitgelegd als slechts een heel algemeen verweer, dat niet ingaat op het gestelde ontbreken van een rechtsgrond voor de concrete bedragen in het overzicht, terwijl het hof die bedragen en het daarvoor ontbreken van een rechtsgrond juist als de kern van de stellingen van [verweerder] behandelt, is niet onbegrijpelijk in het licht van de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord in reconventie, alsmede de memorie van antwoord. Daarin wordt niet op die concrete bedragen ingegaan, maar worden slechts algemene stellingen over vaders leefwijze, gezondheid en administratie ingenomen, hetgeen nog niets zegt over deze aspecten in relatie tot de specifieke vermogensverschuivingen. 3.27 Dat het hof de in subonderdeel 1.3 genoemde oordelen van de rechtbank niet uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrekt, houdt verband met zijn focus op de vermogensverschuivingen, genoemd in rov. 2.10, zoals nader onderbouwd in de memorie van grieven. Die oordelen, die (zoals hiervoor onder 3.11 vermeld) alle zijn bestreden in de memorie van grieven, gaan niet op concrete posten in, maar blijven algemeen van aard, terwijl uit het oordeel van het hof volgt dat juist het ontbreken van een rechtsgrond per post en de daarbij gegeven specifieke toelichting van belang wordt geacht. Dat het hof die route van concrete posten hier hanteert, wordt door het onderdeel op zichzelf niet bestreden, terwijl in het oordeel ook besloten ligt dat het hof wat betreft die concrete posten voorshands niet aansluit bij de oordelen van de rechtbank. 3.28 Daarmee faalt onderdeel 1. 3.29 Onderdeel 2 faalt eveneens, omdat de subonderdelen 2.1 en 2.2 slechts klachten bevatten die voortbouwen op het falende onderdeel 1. Onderdeel 3: vordering uit onrechtmatige daad 3.30 Onderdeel 3 komt op tegen de in rov. 2.14 eindarrest gegeven kwalificatie van de vordering van de nalatenschap op [eiser] als: “een vordering tot vergoeding van schade die vader heeft geleden door een onrechtmatige daad (onttrekkingen aan het vermogen zonder rechtsgrond) van [ [eiser] ] of zijn echtgenote.” Het valt uiteenvalt in vier subonderdelen (3.1 t/m 3.4). 3.31 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het enkele gegeven dat sprake zou zijn van vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond niet noodzakelijk met zich brengt (1) dat door [eiser] of zijn echtgenote ‘dus’ zonder rechtsgrond vermogensbestanddelen onttrokken zouden zijn aan het vermogen van vader, (2) dat [eiser] of zijn echtgenote ‘dus’ onrechtmatig gehandeld zou hebben, en ook niet (3) dat [eiser] voor het gehele bedrag van de beweerdelijke onttrekkingen door [eiser] of zijn echtgenote aansprakelijk zou zijn. Het hof heeft ten onrechte niet onderzocht (1) of de vermogensverschuivingen gekwalificeerd zouden kunnen worden als ‘onttrekkingen’, (2) of en, zo ja, in hoeverre de beweerdelijke onttrekkingen toegerekend zouden kunnen worden aan [eiser] , (3) of zowel wat betreft [eiser] als zijn echtgenote aan alle vereisten voldaan is voor het aannemen van een onrechtmatige daad, en (4) of voldaan is aan alle vereisten voor het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid op de voet van art. 6:166 BW of enige andere rechtsgrond. Van onttrekkingen kan geen sprake geweest zijn, nu het hof nergens heeft vastgesteld dat de vermogensverschuivingen plaatsgevonden zouden hebben tegen de wil van de vader en zonder dat hij daarvan kennis zou hebben kunnen nemen, aldus het subonderdeel. 3.32 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof met het bestreden oordeel miskent dat de echtgenote van [eiser] geen partij is in dit geding en zij zich derhalve ook niet tegen de aantijging van onrechtmatig handelen heeft kunnen verweren. 3.33 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk is, omdat het hof niet de oordelen van de rechtbank heeft beoordeeld, laat staan verworpen, dat (1) vader tot twee weken voor zijn overlijden zijn rekeningen controleerde en dat daarom geen sprake geweest is van onrechtmatige onttrekkingen (rov. 2.17 vonnis), en (2) geen sprake geweest is van misbruik van omstandigheden of van ongerechtvaardigde verrijking (rov. 2.21-2.22 vonnis). 3.34 Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat [verweerder] ’s eis dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van [eiser] gestoeld is op de stelling dat [eiser] „misbruik heeft gemaakt van vaders afhankelijkheid, lichtzinnigheid en de stoornis van vaders korte termijngeheugen ” (memorie van grieven, par. 17), waaromtrent het hof geen concrete feiten vastgesteld heeft. [verweerder] heeft zich (primair) op het standpunt gesteld dat er een vordering van de nalatenschap bestaat, omdat aan de vermogensverschuivingen een rechtsgrond zou ontbreken (memorie van grieven, par. 19). Het zou volgens [verweerder] gaan om misbruik van de afhankelijke en zwakke positie van vader (memorie van grieven, par. 20). Maar de rechtbank heeft nu juist geoordeeld dat daarvan geen sprake geweest is (rov. 2.21 vonnis), welk oordeel het hof niet heeft beoordeeld, laat staan verworpen. Vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond leveren als zodanig niet een voldoende grondslag op voor het aannemen van een onrechtmatige daad van [eiser] Bij een aantal vermogensverschuivingen gaat het niet om onttrekkingen maar mogelijk wel om schenkingen, zoals de koop van het appartement (rov. 2.10-(VII) TA-II), waarvoor de kwalificatie onrechtmatig onjuist is. Daaromtrent heeft de rechtbank in rov. 2.19 vonnis geoordeeld dat het niet onaannemelijk is dat vader schenkingen aan [eiser] en zijn echtgenote gedaan heeft, over welk oordeel het hof zich niet gebogen heeft, aldus subonderdeel 3.4. Behandeling onderdeel 3 3.35 Subonderdeel 3.1 miskent m.i. hetgeen het hof reeds in rov. 2.17 TA-II heeft overwogen, tegen welke rechtsoverweging in cassatie geen klachten zijn gericht. Daarin heeft het hof onder a. en b. (zie ook hiervoor onder 3.25) uiteengezet welke feiten volgens hem tot welke kwalificatie van de vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond leiden. De vermogensverschuivingen die het gevolg zijn van prestaties die door “vader zelf” (lees: zelfstandig c.q. alleen) zijn verricht (a), leveren volgens hem vorderingen uit onverschuldigde betaling op (art. 6:203 BW). Daar tegenover zet het hof vermogensverschuivingen die het gevolg zijn van onttrekkingen zonder rechtsgrond, verricht door [eiser] en/of zijn echtgenote (b), die volgens het hof onrechtmatig zijn. Gelet op die tegenstelling heeft het hof bij categorie (b) kennelijk het oog op vermogensverschuivingen met de uitvoering waarvan [eiser] en/of zijn echtgenote bemoeienis hebben gehad. Daarmee volgt het hof de stellingen van [verweerder] , die ook uitgaan van de bemoeienis van (primair) [eiser] Gelet ook daarop lijkt het hof met de woorden “[ [eiser] ] of zijn echtgenote” in rov. 2.14 eindarrest m.i. ook niet meer te bedoelen dan dat in ieder geval [eiser] die bemoeienis heeft gehad, en op bepaalde punten wellicht ook zijn echtgenote (in wier richting bepaalde vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden). 3.36 Na de (tegen)bewijslevering is het hof in rov. 2.13-2.14 eindarrest kennelijk definitief tot de conclusie gekomen dat zich ten aanzien van alle vermogensverschuivingen de situatie zoals beschreven in rov. 2.17 sub (b) TA-II heeft voorgedaan, omdat geen van de vermogensverschuivingen is uitgevoerd zonder bemoeienis van H, hetgeen dus conform de stellingen van [verweerder] is. 3.37 Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een vermogensverschuiving zonder rechtsgrond niet automatisch een onrechtmatige onttrekking is en dat het dit niet heeft onderzocht, gaat het dus uit van een onjuiste lezing.

3.61 Nu de onderdelen 1 tot en met 4 falen, faalt daarmee het principaal cassatieberoep. 4Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 4.1 Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I: samenstelling nalatenschap 4.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 2.6 TA-I en rov. 2.5 TA-II, waarin het hof vaststelt dat de nalatenschap van de erflater “op dit moment” respectievelijk “op 28 mei 2021” bestaat uit een tweetal banktegoeden op bankrekeningen bij ABN AMRO, met vermelding van de saldi per 28 mei 2021. Het valt uiteen in drie subonderdelen (I.1 t/m I.3). 4.3 Volgens subonderdeel I.1 miskent het hof dat het in dat stadium van de procedure nog geen definitief oordeel kon geven over de omvang van de nalatenschap, ook niet op 28 mei 2021, nu tot die nalatenschap tenminste nog een vordering op [eiser] behoort zoals die uiteindelijk bij eindarrest komt vast te staan; althans is zijn oordeel onbegrijpelijk. Subonderdeel I.2 berust op de lezing dat in de bestreden oordelen besloten ligt dat de vordering van € 884.044 wegens onrechtmatige onttrekkingen en/of ongerechtvaardigde verrijking niet tot het vermogen van de nalatenschap behoort. Het klaagt dat het hof in dat geval miskent dat onttrekkingen aan het vermogen van de erflater leiden tot een vordering van de nalatenschap op de onttrekkende partij. Het oordeel is ook onbegrijpelijk in het licht van de oordelen in rov. 2.13-2.15 eindarrest. Subonderdeel I.3 gaat uit van de lezing dat het hof er in de bestreden overwegingen reeds van is uitgegaan dat de vordering wegens het verbeuren geheel aan [verweerder] toekomt en de vordering tot betaling aan de boedel moet worden afgewezen (rov. 2.15 eindarrest). Het klaagt dat het oordeel in dat geval niet alleen rechtens onjuist is (omdat die vordering als bestanddeel van de nalatenschap nog moet worden verdeeld) maar ook onbegrijpelijk, omdat de verschuldigdheid van de gevorderde € 884.044 nog niet vaststaat. 4.4 De klachten in onderdeel I falen alle bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zij gaan ervan uit dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen in TA-I en TA-II reeds heeft willen oordelen dat de vordering op [eiser] niet tot de nalatenschap behoort. Dat volgt evenwel niet uit die overwegingen, waarin het hof kennelijk slechts heeft willen opsommen welke activa (op dat moment) als vaststaand tot de nalatenschap behoren. Het hof heeft vervolgens onderzocht of en is tot het oordeel gekomen dat sprake is van een vordering van de nalatenschap op H (rov. 2.13 eindarrest), waarna het eerst in rov. 2.15 eindarrest tot het oordeel komt dat [eiser] zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd en daaraan de gevolgtrekking verbindt dat de vordering niet meer tot de nalatenschap behoort. Op die grond heeft het hof de vordering op [eiser] vervolgens buiten de verdeling gehouden. Onderdelen II en III: gevolgen verbeurdverklaring 4.5 Onderdeel II richt zich tegen rov. 2.15, rov. 2.17 en het dictum van het eindarrest. Het valt uiteen in vier subonderdelen (II.1-II.4). 4.6 Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof in rov. 2.15 eindarrest miskent dat verbeurdverklaring niet automatisch tot aanwas bij de andere deelgenoot leidt, maar dat daarvoor nog een rechtshandeling nodig is. Althans miskent het hof dat de vordering na verbeuring deel blijft uitmaken van de nalatenschap totdat deze – met inachtneming van het verbeurd zijn – is verdeeld. Gelet daarop is de afwijzing van de veroordeling tot betaling aan de boedel onjuist, en bovendien onbegrijpelijk in het licht van het petitum in de memorie van grieven (subonderdeel II.1). Het oordeel is voorts onjuist, omdat het hof, ook na aanvulling ex art. 32 Rv, enkel de bankrekeningen en roerende zaken heeft verdeeld en daarmee in strijd met art. 23 Rv verzuimd heeft om voor het overige op het petitum sub E. in samenhang met memorie van grieven nrs. 162-163 te beslissen, met name op de gevorderde verdeling van de vordering van de nalatenschap op [eiser] Althans miskent het hof dat die vindplaatsen niet anders kunnen worden begrepen dan dat wordt gevorderd om de verdeling op een zodanige wijze te doen dat aanspraken van [verweerder] zoveel mogelijk worden voldaan uit het nalatenschapsvermogen, waarmee het oordeel dat [eiser] en [verweerder] beiden recht hebben op uitbetaling van de helft van het banktegoed – zonder aftrek wegens verbeuren – onbegrijpelijk is (subonderdelen II.2-II.3). Gelet op het voorgaande is ook het oordeel in rov. 3.2 aanvullingsbeslissing dat [eiser] voor de aan hem toegescheiden roerende zaken een bedrag aan [verweerder] dient te vergoeden onjuist, dan wel onbegrijpelijk, omdat ook die zaken tot de nalatenschap behoren en hun waarde daar dus eerst bij opgeteld dient te worden alvorens tot verdeling kan worden overgegaan (subonderdeel II.4). 4.7 Onderdeel III bevat geen klachten, maar strekt ertoe dat uw Raad de zaak zelf afdoet, door kort gezegd de omvang en verdeling van de nalatenschap vast te stellen met inachtneming van de vordering van € 884.044,--, aldus dat dit door [eiser] aan de nalatenschap te betalen bedrag bij de nalatenschap wordt opgeteld, waarna van het totaalbedrag eerst € 884.044,-- ten goede komt aan [verweerder] en het restant bij helfte wordt verdeeld. Behandeling onderdelen II en III 4.8 De klachten van de subonderdelen II.1-II.3 zien in wezen op de vraag of voor de verkrijging door een deelgenoot van het op voet van art. 3:194 lid 2 BW verbeurde aandeel van de oneerlijke deelgenoot nog een leveringshandeling vereist is. In de literatuur en rechtspraak wordt deze vraag verschillend beantwoord. 4.9 Er zijn auteurs die een leveringshandeling ter uitvoering van het verbeuren van het aandeel nodig achten. Daartoe wordt allereerst aangevoerd dat niet blijkt dat de wetgever met het verbeuren van het aandeel een uitzondering heeft willen maken op het stelsel dat voor de overgang van het toegedeelde een leveringshandeling vereist is (art. 3:186 lid 1 BW), zodat het goederenrechtelijk gevolg van deze sanctie pas zal intreden na een levering. Het verbeuren wordt daarbij wel aangemerkt als (slechts) een wettelijke toedeling, zodat nog een levering als bedoeld in art. 3:186 BW vereist is om de onverdeeldheid op te heffen. Tot slot wordt ook als rechtvaardiging voor de leveringseis gezien dat deze voorkomt dat ten aanzien van registergoederen niet in de registers valt te lezen dat een deelgenoot zijn aandeel daarin heeft verbeurd. 4.10 Andere schrijvers gaan uit van verkrijging van het aandeel door de andere deelgenoten van rechtswege, dus zonder leveringshandeling. Zo wordt betoogd dat sprake is van een ‘overige’ wijze van verkrijging onder bijzondere titel als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW, waarbij gewezen wordt op de tekst van art. 3:194 lid 2 BW en op de parlementaire geschiedenis. Tegen het door enkele tegenstanders van de verkrijging van rechtswege genoemde bezwaar van beperkte bescherming bij registergoederen is wel aangevoerd dat art. 3:194 lid 2 BW een wilsrecht bevat, waarvan de uitoefening inschrijfbaar is in de openbare registers. 4.11 Ook in de feitenrechtspraak is men verdeeld. Veelal is daarin evenwel de lijn te vinden dat verkrijging wegens het verbeuren ex art. 3:194 lid 2 BW geen afzonderlijke leveringshandeling vereist. Daartoe wordt vaak een beroep gedaan op art. 3:80 lid 3 BW. In enkele andere uitspraken, waaronder een van het gerechtshof Den Haag, lijkt een levering wel te worden vereist. Van de uitspraak van het gerechtshof Den Haag is destijds cassatieberoep ingesteld, welk beroep door uw Raad met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk werd verklaard.

4.22 De slotsom is dat ook de klachten in het incidenteel cassatieberoep niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie respectievelijk: Hof Arnhem-Leeuwarden 3 augustus 2021, zaaknrs. 200.259.318 en 200.260.081 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl), rov. 2.1, 2.2, 2.6, 5.1 en 5.5 (2e volzin); Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juni 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4566, FJR 2023/22, rov. 2.5, 2.6, en 2.12 (2e volzin) i.v.m. 2.15 (4e volzin); en Hof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7620, JERF 2023/175, rov. 2.17. Het hof geeft geen afzonderlijke feitenvaststelling. De weergegeven feiten zijn ontleend aan de genoemde vindplaatsen. Deze vaststelling van de samenstelling van de nalatenschap wordt in het incidenteel cassatieberoep bestreden met onderdeel I. Eindvonnis van 14 november 2018, rov. 2.1. In het incident houdende provisionele eis heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank hem verschillende machtigingen verleent met betrekking tot o.m. (de verkoop van de) woning, de bankrekeningen en een voorschot op de verdeling. Bij vonnis in incident van 2 november 2016, zaak-/rolnummer C/05/301406 / HZ ZA 16-189 (n.g.) heeft de rechtbank [eiser] gemachtigd om de Zwitserse bankrekening bij Julius Bär & Co op te heffen en het banktegoed over te maken naar rekeningen bij ABN AMRO. Bevolen bij tussenvonnis van 28 december 2016. Rb. Gelderland 13 december 2017, zaak-/rolnr. C/05/301406 / HZ ZA 16-189 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Rb. Gelderland 22 augustus 2018, zaak-/rolnr. C/05/301406 / HZ ZA 16-189 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Rb. Gelderland 14 november 2018, zaak-/rolnr. C/05/301406 / HZ ZA 16-189 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Door [eiser] was eerder zelfstandig hoger beroep ingesteld (zaaknr. 200.260.081) tegen het vonnis in het incident van 22 augustus 2018 (hiervoor onder 2.8). [eiser] heeft dit hoger beroep vervolgens ingetrokken, waarna het hof hem bij TA-I niet-ontvankelijk heeft verklaard. Bij conclusie tot het opwerpen van een incident verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van 25 juni 2019 heeft [eiser] incidentele vorderingen ingesteld die strekken tot het voorkomen van de verkoop en levering van de woning. Bij arrest in het incident van 24 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7740) heeft het hof de incidentele vorderingen afgewezen, omdat de woning reeds was verkocht. Zie de weergave in rov. 3.3 TA-I. De gevorderde voorlopige voorziening blijft hierna buiten beschouwing. Bevolen bij tussenarrest van 29 december 2020. Dit berust op een verschrijving nu hier rov. 2.18 TA-II bedoeld zal zijn, zoals ook blijkt uit rov. 1.2 eindarrest. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2023, zaaknr. 200.259.318 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Deze bevindt zich uitsluitend in het B-dossier. De onderdelen onderbouwen overigens ook niet dat in de genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord in reconventie meer zou zijn aangevoerd dan in de memorie van antwoord, waarmee het hof de stellingen van [eiser] dus reeds in breder perspectief beziet dan de onderdelen zelf doen. [eiser] merkt juist in zijn repliek, nr. 1, op dat [verweerder] in zijn s.t. op zichzelf terecht constateert dat het hof die betwisting in rov. 5.5 TA-I heeft gezien (welke overweging gelijk is aan rov. 2.12 TA-II), maar dat dat nog niet meebrengt dat het hof die betwisting kenbaar heeft betrokken. Dat laatste lijkt mij dus niet vol te houden. Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1. Dat het hof in detail naar die grieven heeft gekeken volgt m.i. ook uit voornoemde rov. 2.11, waarin het hof specifieke vindplaatsen noemt van berekeningen die het juist niet in zijn oordeel zal betrekken. Zie in het kader van de door subonderdeel 1.3 genoemde oordelen van de rechtbank, bijv. memorie van grieven, grief 1-9, i.h.b. nr. 24, 31-34, 40-44, 53-58, 60-66, 87-88, 89-93, 98-99, 103-107, 111, 116-118, 121-122, 135. Bijv. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/130. Daarin oordeelde het hof dat het het toepasselijke recht op de gestelde vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond nog diende te bepalen en overwoog daarbij: “Als het hof zou oordelen dat de grieven van [ [verweerder] ] tegen de beslissing van de rechtbank - dat niet vaststaat dat er grote hoeveelheden geld zijn onttrokken aan het vermogen van vader ten behoeve van [ [eiser] ] zonder dat daar een rechtsgrond voor is - slagen, dan zal het hof vanwege de devolutieve werking ook ambtshalve moeten oordelen welk recht dan van toepassing is. Daarbij komt dat andersom voor een beoordeling van die grieven ook weer van belang is aan welk recht de rechtsverhouding tussen [ [eiser] ] en [ [verweerder] ] onderworpen is.” Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/6. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/82, 84. HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:824, NJ 2024/71, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.5, spreekt van de mogelijkheid voort te bouwen op het debat in eerste aanleg. Bijv. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/93. HR 21 december 1990, ECLI:NL;HR:1990:ZC0090, NJ 1992/96, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3. Vgl. specifiek in het kader van bewijswaardering Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/217: “De appelrechter die hetzij door een grief, hetzij door de devolutieve werking, toekomt aan de vraag of het opgedragen bewijs is geleverd, zal deze zelfstandig moeten beantwoorden. Dit wil zeggen dat hij niet mag volstaan met een toetsing of de eerste rechter tot zijn oordeel heeft kunnen komen, maar een eigen bewijswaardering moet geven”. Zie ook samengevat in memorie van grieven, nr. 72-75 en 87-88. Memorie van grieven, nr. 31-34. Memorie van grieven, nr. 36-39. Memorie van grieven, nr. 35, 40-43. Memorie van grieven, nr. 44-50. Memorie van grieven, nr. 51-58. Memorie van grieven, nr. 60-71. Memorie van grieven, nr. 89-93, 113-119. Memorie van grieven, nr. 121-122. Memorie van grieven, nr. 138-139, 142-145. Memorie van grieven, nr. 124-127. Memorie van grieven, nr. 138-141. Memorie van grieven, nr. 25-29, 130-137. Memorie van grieven, nr. 30. Daarin ligt besloten dat volgens het hof vader niet wist van en geen zicht had op de concrete bedragen (aan welke stellingen van [verweerder] het hof reeds refereert in rov. 2.7), omdat anders niet valt in te zien waarom door vader zelf verrichte prestaties toch onverschuldigd zouden zijn.

Zie p-v hof, p. 5. Het onderstaande kader is deels ontleend aan mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:569), onder 3.9-3.10, voor HR 18 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1474 (art. 81 RO). HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2017/143, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.3.2-3.6.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, NJ 2018/276, m.nt. S. Perrick, rov. 3.4.3. Zie voor de term ‘oneerlijke deelgenoot’: Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 630. Hof ’s-Gravenhage 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9821. Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:187) voor HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:995, RvdW 2014/638, onder 12. Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2195. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2017/143, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.3.2-3.3.3. Vgl. voorts de (recentere) uitspraken Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1622, rov. 5.4-5.5, waarin de betwisting van de vordering niet in de weg stond aan het oordeel dat sprake was van een opzettelijke verzwijging. Rb. Midden-Nederland 2 oktober 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:4216, rov. 4.25-4.26 paste art. 3:194 lid 2 BW eveneens toe in een geval waarin gedaagde volgens de rechtbank nog altijd een rookgordijn opwierp over de achtergrond van bepaalde transacties. Mogelijk anders: Rb. Den Haag 31 januari 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:1173, rov. 5.57, die het beroep op art. 3:194 lid 2 BW weliswaar afwijst, maar daarbij o.a. een beroep op de redelijkheid en billijkheid betrekt. Memorie van grieven, nr. 158. Zie de memorie van antwoord, nr. 126, waar gesproken wordt over een “inhoudelijke herhaling van zetten ten opzichte van het voorgaande”. Antwoordmemorie na enquête, nr. 43. Er staat kennelijk abusievelijk: [eiser]. Zoals in mvg nr. 163 wordt toegelicht, is de verdelingsvordering van [verweerder] er op gericht te voorkomen dat [verweerder] een (niet of moeilijk te executeren) vordering op [eiser] verkrijgt. Het is daarom volgens [verweerder] zaak dat hij zijn aanspraken op [eiser] zoveel mogelijk voldaan krijgt uit het nalatenschapsvermogen. Zie daarover o.m. M.J.P. Schipper, ‘Een geslaagd beroep op artikel 3:194 lid 2 BW en de gevolgen daarvan, anders dan het verbeuren...’, Advo Tip 2021 afl. 6. B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (diss. VU), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 408. In gelijke zin H.C.F. Schoordijk, Mede-eigendom, gemeenschap, rechtspersoonlijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1983, p. 149, die evenwel toegeeft dat de tekst in een andere richting wijst. Breederveld, a.w., p. 409; M.J.A. van Mourik, ‘Boekbespreking’, WPNR 2009/6805, onder 9. Zie ook M.J.A. van Mourik, ‘Verbeurdverklaring en dergelijke in het erfrecht’, in: W. Burgerhart e.a. (red.), Met grootse passen door het recht. Footprints in law (Ars Notariatus 183) Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 123-124. T.J. Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, art. 3:194 BW, aant. 11 (actueel t/m 15 februari 2024), en Schoordijk, a.w., p. 149, die het risico signaleert dat bij verkrijging van rechtswege geen mogelijkheid tot inschrijving in de registers zou bestaan ex (thans) art. 3:17 BW, hetgeen gevolgen heeft voor de derdenbescherming ex (thans) art. 3:24 BW. Asser/Perrick 3-V 2023/161a; W. Snijders, ‘Verleden en toekomst van art. 3:194 lid 2 BW’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Yin-Yang, Deventer: Kluwer 2000, p. 364. Zie ook M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9), Deventer: Wolters Kluwer 2024/47, sprekend van het verbeuren van rechtswege met ‘verdelende werking’. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/200 en J.W.A. Biemans, ‘Het beroep op verzwijging ex art. 3:194 lid 2 BW bij de verdeling van bijzondere gemeenschappen’, MvV 2016, afl. 10, p. 253-254, ieder met verwijzing naar Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 630. Zie Snijders 2000, p. 363-364. Van een wilsrecht wordt ook uitgegaan door A-G Drijber, conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:820) voor HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:147, onder 4.19-4.24 en, onder verwijzing naar die conclusie en in een fiscale zaak, Hof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4884, rov. 4.6. Rb. Amsterdam 25 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0852, rov. 4.5; Hof ’s-Gravenhage 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9821, rov. 82 (het cassatieberoep, dat niet gericht was tegen de beslissing op dit punt, is in HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:995 verworpen (art. 81 RO)); Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2195, rov. 16 (in HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565 op een ander punt vernietigd); Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1622, rov. 5.8 en 5.9; Hof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2130, rov. 2.7; Hof Amsterdam 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2332, rov. 3.21; Rb. Gelderland 31 januari 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:488, rov. 4.25. Hof Den Haag 12 november 2014, ECLI:NL:GHDHA: 2014:3736, rov. 23 en dictum (met het oog op het goederenrechtelijk effect wordt partijen gelast het verbeurde aandeel te leveren). Rb. Gelderland 23 december 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:6062, rov. 23 lijkt in een fiscale zaak, op basis van de uitspraken van het Haagse hof van 14 juli 2015 en 12 november 2014 een onderscheid te maken tussen de situatie dat er maar twee deelgenoten zijn - waardoor bij verbeuren de gemeenschap van rechtswege zou eindigen - en andere gevallen waarin wel nog een levering dient plaats te vinden. Zie HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1292, RvdW 2015/673, rov. 3 in samenhang met mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:407), onder 9 en 10. [Noot A-G:] Art. 1110 BW (oud) luidde (met mijn onderstreping): Erfgenamen welke goederen, tot eene nalatenschap behoorende, hebben te zoek gemaakt, of verborgen gehouden, verliezen de bevoegdheid om de erfenis te verwerpen; zij blijven zuivere erfgenamen, niettegenstaande hunnen verwerping, zonder dat zij eenig deel in het te zoek gemaakte of verborgene mogen vorderen. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 630 (MvA II). Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 629 (T.M.) Vgl. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:484, JOR 2020/165, m.nt. F.J. Vonck, rov. 3.2.2 (zaaksvervanging op grond van art. 160 lid 3 Liw (oud)). Inschrijving kan immers ook op declaratoire vonnissen betrekking hebben. De inschrijving van de rechtsvordering, gericht op het verkrijgen van een dergelijke uitspraak kan reeds als waarschuwing dienen aan derden. Zie Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 115-117. Asser/Perrick 3-V 2023/161a. Zie ook Snijders 2000, p. 364; Schipper, AdvoTip 2021, afl. 6, onder Scenario 2. Zie ook Hof ’s-Gravenhage 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9821, rov. 82 (het cassatieberoep, dat niet gericht was tegen de beslissing op dit punt, is in HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:995 verworpen (art. 81 RO)); Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2195, rov. 16 (in HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565 op een ander punt vernietigd); Hof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2130, rov. 2.7; Hof Amsterdam 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2332, rov. 3.21. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1622, rov. 5.9. Zie HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5199, NJ 2008/154, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.1(iv) en (v), 3.4, waarover ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 32 Rv, aant. 6 (actueel t/m 2 februari 2024) en Th.B. ten Kate, M.M. Korsten-Krijnen & E.M. Wesseling- van Gent, Herroeping verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (art. 382-393, 31 en 32 Rv), Deventer: Kluwer 2013, p. 224 en 235. Vgl. HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3018, NJ 2018/212, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov.

ECLI:NL:PHR:2024:1151 text/xml public 2026-03-06T13:25:47 2024-10-30 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2024-11-01 23/04866 Conclusie NL Civiel recht; Personen- en familierecht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2025:420 Rechtspraak.nl JERF Actueel 2024/520 VEAN-ERF-Updates.nl 2025-0014 ERF-Updates.nl 2025-0014 JPF 2026/23 met annotatie van mr. H.J. Weijers http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:1151 text/html public 2024-11-21T12:28:52 2024-11-19 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2024:1151 Parket bij de Hoge Raad , 01-11-2024 / 23/04866 Verdeling nalatenschap; onttrekkingen door erfgenaam; verbeuren aandeel in vordering (art. 3:194 lid 2 BW); levering vereist? PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/04866 Zitting 1 november 2024 CONCLUSIE E.B. Rank-Berenschot In de zaak [eiser] , eiser in het principaal cassatieberoep, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. J.H.M. van Swaaij en R.J. ter Rele, hierna: [eiser] tegen [verweerder] , verweerder in het principaal cassatieberoep, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, hierna: [verweerder] 1 Inleiding en samenvatting 1.1 In deze zaak over de verdeling van de nalatenschap van de vader van de broers [eiser] en [verweerder] gaat het onder meer om de vraag of die nalatenschap een vordering heeft op [eiser] op grond van meerdere vermogensverschuivingen tussen de vader enerzijds en [eiser] of zijn echtgenote anderzijds, en of [eiser] zijn aandeel in die vordering aan [verweerder] verbeurd heeft op grond van art. 3:194 lid 2 BW. Het hof beantwoordt beide vragen bevestigend. In het principaal cassatieberoep komt [eiser] op tegen de oordelen dat [verweerder] bewezen heeft dat sprake is van vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond, dat daarom tot de nalatenschap een vordering uit onrechtmatige daad op [eiser] en zijn echtgenote behoort en dat [eiser] die vordering opzettelijk verzwegen heeft. In zijn incidenteel cassatieberoep komt [verweerder] op tegen het oordeel dat het verbeuren van de vordering tot gevolg heeft dat deze niet meer tot de nalatenschap behoort. In dat verband komt o.m. de vraag aan de orde of verkrijging van het verbeurde aandeel door de andere deelgenoot een levering vereist. Naar mijn mening faalt zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep. 2 Feiten en procesverloop 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het tussenarrest van 3 augustus 2021 (hierna: TA-I ), het tussenarrest van 7 juni 2022 (hierna: TA-II ) en het eindarrest van 12 september 2023 (hierna: eindarrest ) van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof ). (i) [eiser] en [verweerder] zijn broers. Zij zijn de enige erfgenamen van hun moeder (overleden op 9 juni 2006) en van hun vader (hierna ook: vader ), die op 1 oktober 2013 is overleden. (ii) Vader is in september 2008 naar Spanje verhuisd en ingetrokken bij [eiser] en zijn echtgenote in hun huurappartement in [plaats 1] . In 2010 heeft [eiser] een appartement gekocht in [plaats 1] . Vader had het vruchtgebruik van dat appartement. Tot zijn overlijden woonde vader in dat appartement samen met [eiser] en diens echtgenote. (iii) Tot de nalatenschap van vader behoorden op diens sterfdag in elk geval een onverdeeld aandeel in een woning in Frankrijk en banktegoeden. Het gaat om:  een woning in [plaats 2] , Frankrijk (hierna: de woning );  een bankrekening (Direct Kwartaal Sparen) bij ABN AMRO Bank;  een bankrekening (particuliere rekening courant) bij ABN AMRO Bank;  een rekening bij Bank Julius Bär & Co. AG in Zwitsreland;  bankrekeningen in Frankrijk en Spanje. (iv) Het tegoed op de rekening bij Bank Julius Bär is overgemaakt op de spaarrekening bij ABN AMRO Bank. De woning in Frankrijk was van vader en [eiser] en [verweerder] samen. Het aandeel van vader was 1/2, van [eiser] en [verweerder] ieder 1/4. Zij hebben dat aandeel verkregen als erfgenamen van hun moeder. (v) De woning is op 25 juni 2019 verkocht voor € 850.000 en geleverd aan derden. De nalatenschap van de vader bestaat op 28 mei 2021 uit :  een banktegoed op de bankrekening (Direct Kwartaal Sparen) bij ABN AMRO Bank van € 485.383,76;  een banktegoed op de bankrekening (particuliere rekening courant) bij ABN AMRO Bank van € 791.365,27. (vi) Er zijn vermogensverschuivingen tussen het vermogen van vader en dat van [eiser] of zijn echtgenote geweest. In eerste aanleg 2.2 [ [eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 26 april 2016 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank ). Na wijziging van eis heeft hij – voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de nalatenschap van beide ouders zal bevelen, een notaris zal benoemen ten overstaan van wie partijen tot verdeling dienen over te gaan en de wijze van verdeling in goede justitie zal vaststellen. 2.3 [verweerder] heeft op 14 december 2016 een conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie (hierna: conclusie van antwoord ) genomen. In conventie concludeert [verweerder] tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met dien verstande dat de vordering tot vaststelling van de verdeling van de nalatenschap als zodanig kan worden toegewezen. In reconventie vordert [verweerder] , voor zover van belang: A. veroordeling van [eiser] tot betaling aan de nalatenschap van een bedrag groot € 975.448,--, zijnde het totaalbedrag als vermeld in tabel 3, althans een in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente berekend zoals beschreven in punt 55 conclusie van antwoord, althans berekend vanaf een in goede justitie te bepalen datum; B. verklaring voor recht dat [eiser] zijn aandeel in de onder A. bedoelde goederen op grond van art. 3:194 lid 2 BW heeft verbeurd aan [verweerder] ; C. primair: verdeling van de nalatenschap op de wijze zoals in punt 91 conclusie van antwoord is opgenomen, dan wel s ubsidiair : vaststelling van de verdeling, met machtiging van [verweerder] om al hetgeen te doen dat redelijkerwijs noodzakelijk is om uitvoering te geven aan de door de rechtbank gelaste of vastgestelde verdeling van de nalatenschapsgemeenschap. 2.4 Bij conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging van eis in conventie (hierna: conclusie van antwoord in reconventie ) van 9 maart 2017 heeft [eiser] , voor zover thans nog van belang, in reconventie geconcludeerd dat de vorderingen van [verweerder] worden afgewezen. 2.5 Op 9 maart 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden , waarvan een proces-verbaal is opgemaakt (hierna: p-v rechtbank ). 2.6 Bij tussenvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank partijen in staat gesteld zich bij akte nader uit te laten over, kort gezegd, de samenstelling van de nalatenschap van vader. 2.7 Partijen hebben zich bij (antwoord)akten uitgelaten. [verweerder] heeft voorts bij wijze van incident ex art. 223 Rv gevorderd dat de rechtbank hem op grond van art. 3:299 lid 1 BW zal machtigen om namens [eiser] althans de gezamenlijke erfgenamen te doen wat nodig is om de verkoop en levering van de woning te bewerkstelligen. 2.8 Bij vonnis in het incident van 22 augustus 2018 heeft de rechtbank de onder 2.7 samengevatte incidentele vordering toegewezen. 2.9 Bij eindvonnis van 14 november 2018 (hierna: het vonnis ) heeft de rechtbank in conventie en reconventie, samengevat: - de verdeling van de nalatenschap van vader aldus bepaald dat aan ieder der partijen toekomt de helft van de banksaldi op de twee bankrekeningen bij ABN AMRO, te verminderen met de helft van de kosten die ten behoeve van de (verkoop van de) woning moeten worden gemaakt en te vermeerderen met de helft van de verkoopopbrengst van de woning; - de proceskosten gecompenseerd; - het meer of anders gevorderde afgewezen.

Onderdelen 1 en 2: (voorshands) bewijs vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond 3.2 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 2.16 en 2.18 TA-II. Het valt uiteen in drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3). 3.3 De subonderdelen 1.1 en 1.2 keren zich tegen het oordeel in rov. 2.18 TA-II (1e volzin) dat het hof het in rov. 2.16 TA-II genoemde bewijsvermoeden hanteert omdat: “(...) [ [eiser] ] de zeer concrete stellingen van [ [verweerder] ] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor door [ [verweerder] ] aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen die [ [verweerder] ] in de bedoelde onderdelen I-XIV noemt.” Subonderdeel 1.1 klaagt dat de bestreden vaststelling onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, omdat par. 55 t/m 82 van de conclusie van antwoord in reconventie geen andere conclusie toelaten dan dat [eiser] - zoals ook is vastgesteld door de rechtbank - de stellingen van [verweerder] uitvoerig heeft betwist. Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof met dit oordeel miskend dat het die stellingen van [eiser] vanwege de positieve devolutieve werking ambtshalve moest beoordelen. 3.4 Subonderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel in rov. 2.16 TA-II dat: “[ [verweerder] ]. (voorshands) heeft bewezen dat de vermogenverschuivingen tussen vader enerzijds en [ [eiser] ] en zijn echtgenote anderzijds (...) zonder rechtsgrond zijn geschied (...)”. Het klaagt dat dit voorshands gegeven bewijsoordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is op een viertal gronden (a. t/m d.) Het hof heeft niet geoordeeld dat bepaalde oordelen in rov. 2.7-2.15, 2.17, 2.19 en 2.22 van het vonnis geen stand zouden kunnen houden, waarmee ervan uit moet worden gegaan dat deze juist zijn (onder a.). Bovendien heeft het hof miskend dat het eerst moest onderzoeken welke oordelen van de rechtbank wél en welke oordelen niet met grieven bestreden worden en moest beoordelen of een of meer van [verweerder] ’s grieven zouden slagen en dat het vervolgens het geschil opnieuw moest beoordelen, waarbij het ambtshalve de stellingen van [eiser] in eerste aanleg moest betrekken (onder b.). Omdat het hof zijn oordeel in rov. 2.16 voorts slechts baseert op dat in rov. 2.18, is ook eerstgenoemd oordeel in navolging van subonderdeel 1.1 en 1.2 onjuist dan wel onbegrijpelijk (onder c.). Tot slot heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang door onvermeld te laten welke stellingen [verweerder] op welke gronden voldoende aannemelijk heeft gemaakt (onder d.). 3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 2.13 eindarrest, waarin het hof (na bewijslevering) tot de slotsom komt dat [verweerder] heeft bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [eiser] en zijn echtgenote anderzijds tot de in rov. 2.10 TA-II genoemde bedragen zonder rechtsgrond zijn geschied. Het valt uiteen in de subonderdelen 2.1 en 2.2, die klagen dat [verweerder] niets heeft bewezen, maar dat het hof is uitgegaan van een bewijsvermoeden dat gezien onderdeel 1 geen stand kan houden, waarmee ook het oordeel in rov. 2.13 eindarrest geen stand kan houden. Behandeling onderdelen 1 en 2 3.6 In TA-II geeft het hof, met betrekking tot de vermogensverschuivingen tussen vader en [eiser] , in rov. 2.7-2.11 het standpunt van [verweerder] uitgebreid weer. Hetzelfde doet het hof in rov. 2.12 met betrekking tot het standpunt van [eiser] In rov. 2.14-2.18 behandelt het hof die stellingen, waarbij het in rov. 2.14 reeds oordeelt dat de berekening van [verweerder] , weergegeven in rov. 2.11 onvoldoende onderbouwd is. In rov. 2.15 oordeelt het hof dat dit anders is voor de berekening in rov. 2.10, waarna het in rov. 2.16-2.18 voorshands bewezen acht dat de vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond zijn geschied, omdat [eiser] de stellingen van [verweerder] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen genoemd in rov. 2.10. 3.7 Uit die opbouw volgt dus dat het hof de in rov. 2.12 uitgebreid weergegeven stellingen van [eiser] meeneemt in zijn oordeel, maar deze gezien hun algemene aard niet vindt opwegen tegen de voorshands overtuigende, concrete bedragen, onderbouwingen en bewijsmiddelen waarvan [verweerder] het hof heeft voorzien. De weergave van de stellingen van [eiser] blijkt overeen te komen met de strekking van hetgeen in de conclusie van antwoord in reconventie, nr. 53-86 alsmede de memorie van antwoord, nr. 12-120 is opgenomen. In het verlengde daarvan ligt dan dat het hof die stellingen ook betrokken heeft bij zijn oordeel in rov. 2.16 en 2.18. 3.8 De subonderdelen 1.1 en 1.2 falen dus, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van TA-II. Het hof heeft de stellingen van [eiser] immers wel onderkend, maar geoordeeld dat die niet voldoende concreet zijn geweest tegenover hetgeen [verweerder] naar voren heeft gebracht. De onderdelen onderbouwen verder ook niet aan welke concrete stellingen het hof om welke reden meer aandacht had moeten besteden, waarmee de subonderdelen de vereiste precisie missen. 3.9 Ook subonderdeel 1.3 faalt m.i. Het klaagt in wezen dat het hof de stellingen van [verweerder] niet heeft gewogen in het licht van de genoemde oordelen van de rechtbank waarvan het moest uitgaan nu het niet had vastgesteld in hoeverre daartegen was gegriefd en in hoeverre deze oordelen stand konden houden, terwijl het ook verzuimd heeft de twee fasen van het hoger beroep te onderscheiden en toe te passen. 3.10 In rov. 2.3-2.4 TA-II vermeldt het hof het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de (door haar niet aangenomen) vermogensonttrekking in brede zin en vervolgt het dat de veertien grieven van [verweerder] tegen die beslissingen zijn gericht. Uit zijn oordeel in rov. 2.14-2.16 en 2.18 volgt dat het hof voorshands aannemelijk acht dat de vermogensverschuivingen in rov. 2.10 I-XIV zonder rechtsgrond zijn geschied, gelet op de zeer concrete stellingen van [verweerder] over (i) de vermogensverschuivingen, (ii) het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en (iii) de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken, tegenover (iv) de slechts heel algemene bestrijding daarvan door [eiser] , terwijl (v) [eiser] ook niet of nauwelijks ingaat op de concrete bedragen en geldstromen die [verweerder] noemt. 3.11 Daaruit volgt m.i. allereerst dat het hof de grieven van [verweerder] wel signaleert, maar deze zo heeft uitgelegd dat het hele geschil ten aanzien van de vermogensverschuivingen tussen vader en [eiser] aan hem wordt voorgelegd. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat uit de memorie van grieven volgt dat [verweerder] (ook) de door het subonderdeel genoemde oordelen van de rechtbank, die veelal een waardering van stellingen betreffen, bestrijdt en juist toelicht waarom zijn stellingen, zoals in hoger beroep nader toegelicht en met bewijs aangevuld, toch tot een ander oordeel moeten leiden. Uit rov. 2.18 volgt dan impliciet dat het hof hem op basis van die nadere stellingen, en anders dan de rechtbank, alsnog volgt. 3.12 Voor zover subonderdeel 1.3 sub b. klaagt dat het hof heeft miskend dat het moest onderzoeken welke oordelen wel en niet werden bestreden, mist het derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft dit wel gedaan, maar heeft de grieven, niet onbegrijpelijk, zo gelezen dat dit geschil door middel van die grieven in volle omvang werd voorgelegd. Ook faalt de klacht dat het hof de twee fasen van het hoger beroep zou hebben miskend.

Voor zover het klaagt dat het hof ook niet de toerekenbaarheid heeft onderzocht, ziet het eraan voorbij dat dit reeds besloten ligt in de door het hof in rov. 2.17 sub (b) TA-II gegeven kwalificatie. Het als zodanig niet bestreden oordeel dat in situatie (b) een vordering uit onrechtmatige daad resulteert is m.i. onjuist noch onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof komt er immers in wezen op neer dat (i) vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden naar [eiser] en zijn echtgenote; (ii) daarvoor geen rechtsgrond bestaat (dus in het bijzonder ook niet de door [eiser] aangedragen rechtsgronden); (iii) terwijl [eiser] met die vermogensverschuivingen bemoeienis heeft gehad. Daarmee is dan aan [eiser] te wijten dat gelden uit het vermogen van vader zijn verdwenen terwijl daarvoor geen geldige reden is, hetgeen als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. [eiser] was daar (bij gebreke van een rechtsgrond) met andere woorden niet toe gerechtigd, zoals het hof uitdrukkelijk bevestigt in rov. 2.15 eindarrest, 1e volzin. 3.38 Het hof behoefde ook niet te toetsen aan art. 6:166 BW, omdat het, zoals hiervoor is uiteengezet, kennelijk bedoeld heeft te overwegen dat het [eiser] is die onrechtmatig heeft gehandeld (zie ook zijn bewoordingen in rov. 2.15 eindarrest) en het de echtgenote van [eiser] hier slechts bij heeft betrokken omdat zij enkele bedragen heeft ontvangen. Zoals subonderdeel 3.2 terecht opmerkt, is de echtgenote van [eiser] geen partij in deze procedure. Het hof heeft in het dictum ook geen vorderingen jegens haar toegewezen. Daarmee hebben de beslissingen inzake de rechtsbetrekking in geschil geen gezag van gewijsde ten aanzien van haar (art. 236 lid 1 Rv). In zoverre heeft [eiser] geen belang bij de klachten. 3.39 Dat, zoals subonderdeel 3.1 (slot) betoogt, geen sprake kan zijn geweest van onrechtmatige onttrekkingen omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden tegen de wil van de vader en zonder dat hij daarvan kennis zou hebben kunnen nemen, berust m.i. evenzeer op een verkeerde lezing van TA-II en het eindarrest. Die wil van vader zou immers impliceren dat er wél sprake was van een rechtsgrond, terwijl het hof, zich baserend op de stellingen van [verweerder] , nu juist heeft aangenomen dat die rechtsgrond er niet was, nu niet is gebleken dat sprake was van vergoeding van kosten dan wel schenkingen terwijl [eiser] wel bemoeienis heeft gehad met de vermogensverschuivingen (zie ook voetnoot 39 hiervoor). 3.40 Ook subonderdeel 3.3 faalt. De overweging van de rechtbank in rov. 2.17 vonnis ziet specifiek op de Zwitserse bankrekening. Het hof heeft, gelet op rov. 2.7, 2.16-2.18 TA-II en aldus in navolging van de stellingen van [verweerder] , echter aangenomen dat vader zijn rekeningafschriften ten aanzien van de concreet genoemde transacties niet kan hebben gecontroleerd, omdat deze er met betrekking tot de buitenlandse rekeningen niet waren, en dat hij ook geen inzicht heeft gehad in de uitgaven die werden gedaan. Dat de rechtbank voorts heeft geoordeeld dat geen sprake was van misbruik van omstandigheden of ongerechtvaardigde verrijking staat niet in de weg aan het oordeel van het hof. Het betreft hier andere grondslagen, waaraan het hof niet toekomt omdat het juist oordeelt dat sprake is van als onrechtmatig aan te merken onttrekkingen zonder rechtsgrond. 3.41 Subonderdeel 3.4 faalt, omdat uit de daarin genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven niet volgt dat [verweerder] zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen zou hebben gebaseerd op misbruik van de afhankelijke positie van vader. Uit die vindplaatsen volgt dat [verweerder] heeft gesteld dat er geen rechtsgeldige titels aan de vermogensverschuivingen ten grondslag liggen en de vermogensverschuivingen derhalve o.a. als onrechtmatig dienen te worden gekwalificeerd (memorie van grieven, nr. 18-19). Voor zover sprake zou zijn van schenkingen of giften, stelt hij dat sprake is van misbruik van omstandigheden (memorie van grieven, nr. 17). Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verweerder] nog bevestigd dat eerst het ontbreken van een rechtsgrond als grondslag aan bod moeten komen en daarna eventueel pas de vernietiging als grondslag. Hieraan heeft het hof zich blijkens rov. 2.8 TA-II dan ook gehouden. Voor zover het subonderdeel herhaalt dat vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond niet een voldoende grondslag opleveren om een onrechtmatige daad aan te nemen, miskent het dat het hof dit ook niet heeft geoordeeld, maar in de betrokkenheid van [eiser] bij de bewerkstelliging daarvan een extra factor heeft gezien. 3.42 Met de toelichting dat het in sommige gevallen volgens het subonderdeel niet om onttrekkingen maar om een schenking zou gaan, ziet het eraan voorbij dat het hof nu juist heeft aangenomen dat geen sprake is van schenkingen (of een andere door [eiser] aangedragen rechtsgrond) terwijl [eiser] bij die vermogensverschuivingen wel betrokken is geweest. Daarmee faalt het subonderdeel ook op dit punt. 3.43 De slotsom is dat de klachten van onderdeel 3 niet slagen. Onderdeel 4: verbeuren aandeel in vordering (art. 3:194 lid 2 BW) 3.44 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel dat [eiser] de vordering van vader op [eiser] opzettelijk heeft verzwegen en zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd aan [verweerder] (rov. 2.15 eindarrest). Het valt uiteen in vier subonderdelen (4.a t/m 4.d). 3.45 Subonderdeel 4.a klaagt dat het hof miskent dat in een geval waarin een partij zich op goede gronden op het standpunt stelt dat een vordering helemaal niet bestaat, art. 3:194 lid 2 BW niet van toepassing is. Het hof heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken of [eiser] zich op goede gronden op dit standpunt heeft gesteld. De rechtbank heeft dit standpunt van [eiser] gevolgd (rov. 2.23 vonnis), waarmee dit standpunt niet als kennelijk onaannemelijk gekwalificeerd kan worden. 3.46 Subonderdeel 4.b klaagt dat het hof miskent dat art. 3:194 lid 2 BW slechts van toepassing is indien [eiser] daadwerkelijk geweten zou hebben dat de vordering tot de nalatenschap zou behoren, hetgeen het hof niet heeft onderzocht, laat staan vastgesteld. 3.47 Subonderdeel 4.c klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerder] is met grief 13 opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot verbeurdverklaring door de rechtbank in rov. 2.24 vonnis. In geen van de stellingen is terug te vinden wat het hof oordeelt in rov. 2.15 eindarrest: “Vaststaat ook dat [ [eiser] ] die geacht moet worden te weten van het bestaan van die vordering dat niet heeft gemeld aan [ [verweerder] ] en heeft gezwegen waar spreken nodig was. Hij heeft deze vordering dan ook opzettelijk verzwegen en zijn aandeel daarin verbeurd aan [ [verweerder] ].” Het oordeel is onbegrijpelijk als het hof meende dat dit wel in die stellingen terug te vinden zou zijn. 3.48 Subonderdeel 4.d klaagt dat het hof miskend heeft dat hoge eisen gesteld worden aan het aannemen van opzet ex art. 3:194 lid 2 BW, en dat in casu niet aan deze hoge eisen voldaan is. [verweerder] heeft niets heeft gesteld over opzet van [eiser] en het hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit opzettelijke verzwijging zou volgen. Behandeling onderdeel 4 3.49 Art. 3:194 lid 2 BW, dat via zijn plaatsing in afdeling 2 van titel 7 Boek 3 BW van toepassing is op o.a.

Nu de klachten geen betrekking hadden op de onderhavige kwestie kan daaruit niet worden afgeleid dat uw Raad reeds heeft bevestigd dat een leveringshandeling vereist is ter effectuering van de verkrijging. 4.12 Mijns inziens wijst de tekst van art. 3:194 lid 2 BW in combinatie met de wetsgeschiedenis bij dat artikel erop dat voor de verkrijging krachtens die bepaling niet nog een afzonderlijke leveringshandeling is vereist. In de wetsgeschiedenis is immers het volgende opgemerkt (met mijn onderstreping): “Met betrekking tot het tweede lid van dit artikel is in het voorlopig verslag vermeld dat enige leden van de Commissie aan de redactie van artikel 1110 B.W. slot de voorkeur gaven boven die van het slot van deze bepaling. Zij meenden dat in artikel 3.7.2.3, evenals in art. 1110 B.W., bedoeld zal zijn dat de oneerlijke deelgenoten niet mededelen in de waarde der verzwegen, zoek gemaakte of verborgen gehouden goederen, en niet, dat de bedoelde goederen voortaan slechts toekomen aan de overige deelgenoten. De ondergetekende moge er op wijzen dat, zoals Meijers in zijn in de toelichting aangehaald artikel - W.P.N.R. 3126/3128, V.P.O. I p. 342 e.v. - heeft uiteengezet, artikel 1110 B.W. wel degelijk de regel bevat dat de schuldige erfgenaam zijn aandeel in de goederen verliest. Naar het de ondergetekende voorkomt, zou een sanctie die er zich toe beperkte de oneerlijke deelgenoten een aandeel in de waarde der goederen te onthouden, ook niet juist zijn: zij behoren ook voor de tijd dat de gemeenschap nog niet verdeeld is, hun medezeggenschap in het beheer en hun participatie in het gebruik en in de vruchten van de goederen verspeeld te hebben. De ondergetekende ziet derhalve hierin niet een reden tot wijziging van het tweede lid. De woorden „verliest zijn recht op die goederen" zijn echter veranderd in „verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten", omdat deze laatste woorden beter de strekking van de bepaling weergeven.” 4.13 De wetgever heeft aldus met de bepaling tot uitdrukking willen brengen dat het verzwegen goed voortaan slechts toekomt aan de overige deelgenoten – een goederenrechtelijke toestand –, ter verduidelijking waarvan de zinsnede uit het Ontwerp Meijers dat de oneerlijke deelgenoot zijn recht op dat goed “verliest” is vervangen door de zinsnede “verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten”. Evenmin als bij de ontwerptekst het geval was, wordt in (de toelichting bij) de gewijzigde tekst gewag gemaakt van of verwezen naar een leveringsvereiste. Voorts is van belang dat verbeuren niet voldoet aan de omschrijving van verdeling in art. 3:182 of 3:185 BW, in welke gevallen wel een levering vereist is (art. 3:186 BW). Gelet op de tekst, wetsgeschiedenis en bijzondere aard van de bepaling meen ik dat het verbeuren moet worden gekwalificeerd als een ‘overige’ wijze van verkrijging als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. 4.14 Dat het verbeuren van een aandeel in een registergoed als zodanig niet inschrijfbaar is, heeft het gemeen met andere overige wijzen van verkrijging in de zin van art. 3:80 lid 3 BW. Belangrijker is echter dat de karakterisering van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW als de uitoefening van een wilsrecht, zoals door Snijders bepleit, mij overtuigend voorkomt. Daarmee is sprake van een inschrijfbare rechtshandeling in de zin van art. 3:17, aanhef en sub a, BW. Indien dat anders zou zijn, kan in de praktijk, wanneer het beroep op art. 3:194 lid 2 BW uitdraait op een procedure, door derden nog bescherming worden ontleend aan de inschrijfbaarheid van een ingestelde rechtsvordering betreffende de rechtstoestand van het registergoed, en van de daaropvolgende uitspraak (art. 3:17 lid 1, aanhef en sub f resp. sub e, BW). 4.15 Ik kom tot de slotsom dat het door de oneerlijke deelgenoot verbeuren van een aandeel in een verzwegen goed leidt tot rechtstreekse verkrijging van dat aandeel door de overige deelgenoten. Dit geschiedt van rechtswege; een leveringshandeling is niet vereist. Wanneer er naast de oneerlijke deelgenoot twee of meer andere deelgenoten zijn, ontstaat een nieuwe (en alsnog te verdelen) gemeenschap tussen die andere deelgenoten. Is er, zoals in het onderhavige geval, naast de oneerlijke deelgenoot slechts één andere deelgenoot, dan behoort het verzwegen goed aan die andere deelgenoot toe. Het behoort niet meer tot de bijzondere gemeenschap. Gaat het om een vordering op de oneerlijke deelgenoot zelf, dan moet deze niet aan de bijzondere gemeenschap, maar aan de andere deelgenoot betalen. Het oordeel van het hof in rov. 2.15 eindarrest getuigt daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting. De overige klachten in de subonderdelen II.1-II.3 falen omdat zij er ten onrechte van uitgaan dat het hof de door [verweerder] gevorderde verdeling op dit punt verkeerd heeft uitgelegd, terwijl het hof aan verdeling op dit punt niet toekwam. 4.16 De slotsom is dat de subonderdelen II.1-II.3 falen 4.17 Subonderdeel II.4 is gericht tegen de aanvullingsbeslissing ex art. 32 Rv. Daarin vult het hof het dictum van het eindarrest aan overeenkomstig de eindbeslissing die het reeds heeft gegeven in rov. 5.13 TA-I (“Het hof zal deze zaken toedelen aan [eiser] onder de verplichting de overwaarde daarvan aan [verweerder] te vergoeden. Dit is een bedrag van € 8.750.”) 4.18 Tegen toewijzing van een verzochte aanvulling kan een rechtsmiddel worden ingesteld (vgl. art. 32 lid 4 Rv). Daarvoor gaat een nieuwe (afzonderlijke) termijn lopen vanaf de datum van de aanvullende uitspraak. Met betrekking tot de klachten van subonderdeel II.4 dringt zich echter de vraag op of [verweerder] daarin ontvankelijk is, nu dit subonderdeel in het incidenteel beroep zich richt tegen de (latere) aanvullingsbeslissing, terwijl daartegen niet is opgekomen in het reeds aanhangige principaal cassatieberoep. Daar staat tegenover dat de aanvulling plaatsvindt in de oorspronkelijke uitspraak, waarvan de aanvulling onderdeel gaat uitmaken en tot de inhoud waarvan de aanvulling dus behoort. Wat mij betreft kan daaruit worden afgeleid dat een verweerder in cassatie incidenteel cassatieberoep kan instellen tegen de aanvullende uitspraak, ook al zijn er door de eiser in het principaal beroep geen klachten tegen die uitspraak gericht. M.i. is [verweerder] dus ontvankelijk in de klachten van subonderdeel II.4. 4.19 De klachten van subonderdeel II.4 falen echter. Het hof heeft in TA-I vastgesteld dat [verweerder] verdeling vordert van ‘de nalatenschap en andere gemeenschappen’ waarin partijen deelgenoten zijn (rov. 3.2 TA-I) en dat [verweerder] verlangt: toedeling van de roerende zaken aan [eiser] voor de geschatte waarde (rov. 5.12 TA-I). Deze vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het hof (onder de kop ‘B. verdeling roerende zaken’) de roerende zaken in kwestie toegedeeld aan [eiser] onder de verplichting de overwaarde ad € 8.750,-- aan [verweerder] te vergoeden (rov. 5.12 TA-I). In het licht van de vastgestelde vordering van [verweerder] is dit geen onbegrijpelijke verdeling. 4.20 Voor zover het subonderdeel die verdeling als onjuist en onbegrijpelijk bestrijdt, omdat deze uitmondt in een door [verweerder] als moeilijk inbare en daarom als ongewenst aangemerkte betalingsverplichting van [eiser] aan [verweerder] , om welke reden het hof – naar het had moeten begrijpen – de waarde van de roerende zaken eerst bij de nalatenschap zou dienen op te tellen alvorens tot verdeling kan worden overgegaan, faalt het eveneens. Het ziet eraan voorbij dat de rechter bij de verdeling van een gemeenschap een grote mate van vrijheid heeft. Hij is niet gebonden aan wat door partijen over en weer is gevorderd en hij behoeft niet – expliciet – in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd. Die vrijheid betekent voorts dat aan de motivering van de vaststelling van de verdeling van een gemeenschap geen hoge eisen kunnen worden gesteld.

2.10 Daartoe heeft zij met betrekking tot de stellingen van [verweerder] (i) dat de nalatenschap van vader een vordering van € 975.448,-- op [eiser] heeft wegens onttrekkingen aan het vermogen van vader en (ii) dat [eiser] zijn aandeel in deze vordering heeft verbeurd door de vermogensverschuivingen structureel te verbergen en te verzwijgen (rov. 2.5) samengevat als volgt overwogen: - [verweerder] heeft na gemotiveerde betwisting van [eiser] geen bewijs geleverd voor zijn stelling dat vader tussen 2008 en 2013 niet meer compos mentis was (rov. 2.7); - [verweerder] heeft na gemotiveerde betwisting van [eiser] onvoldoende zijn stelling onderbouwd dat [eiser] buiten medeweten van vader vermogen naar zijn eigen rekeningen heeft gesluisd, waarbij de rechtbank ingaat op de verschillende bankrekeningen (rov. 2.8-2.12) en specifieke door [verweerder] in de conclusie van antwoord genoemde transacties (rov. 2.13-2.18); - Dit alles leidt tot de verwerping van de stelling van [verweerder] dat sprake is geweest van onverschuldigde betalingen door vader aan [eiser] Gelet op de feiten en omstandigheden slaagt ook het verweer van [eiser] dat vader ruim leefde en graag anderen liet meegenieten. Tegenover dat verweer heeft [verweerder] onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat vader geen bevoordelingsbedoeling had. Voor zover de bedragen al niet werden opgenomen ten behoeve van vader zelf, is sprake geweest van giften aan onder meer [eiser] en zijn echtgenote (rov. 2.19); - De stelling van [verweerder] dat vader wilde dat beide zonen gelijkelijk werden bedeeld, leidt niet tot een ander oordeel, omdat tegenover de betalingen aan en voor [eiser] en diens echtgenote immers aanzienlijke contante opnames van [verweerder] staan (rov. 2.20); - Het beroep van [verweerder] op vernietiging van de giften wegens misbruik van omstandigheden wordt afgewezen, nu is geoordeeld dat vader wilsbekwaam was en goed in staat zijn vermogensrechtelijke belangen te behartigen en overzien (rov. 2.21); - Ook het beroep op ongerechtvaardigde verrijking wordt verworpen (rov. 2.22); - Dit alles leidt tot het oordeel dat de nalatenschap geen vordering op [eiser] heeft in verband met onttrekkingen aan het vermogen van vader (rov. 2.23) en er dus geen aanleiding is het aandeel van [eiser] daarin verbeurd te verklaren (rov. 2.24). Hoger beroep 2.11 Bij appeldagvaarding van 13 februari 2019 is [verweerder] bij het hof in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 13 december 2017 en 14 november 2018 (zaaknr. 200.259.318). 2.12 Bij memorie van grieven van 10 december 2019 (hierna: memorie van grieven ) heeft [verweerder] geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen vernietigt en: A. de schenkingen en/of giften die vader aan [eiser] zou hebben gedaan tussen 31 december 2008 en 1 oktober 2013, anders dan de maandelijkse schenkingen van € 3.000,--, vernietigt wegens misbruik van omstandigheden; B. de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de transacties omschreven bij de feiten onder I, II, III, V en VI, waarmee ten laste van vader in totaal € 307.520,-- is betaald aan [A] , vernietigt wegens misbruik van omstandigheden; C. [eiser] veroordeelt tot betaling aan de nalatenschap van € 884.044,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente; D. voor recht verklaart dat [eiser] ex art. 3:194 lid 2 BW zijn aandeel heeft verbeurd in de onder C. bedoelde vordering; E. primair: de verdeling vaststelt van de nalatenschap van vader en de gemeenschap van roerende zaken op de wijze zoals omschreven onder de tussenkop “Vordering tot verdeling”; subsidiair: de verdeling gelast van de nalatenschap van vader en de gemeenschap van roerende zaken en daarbij de wijze van verdeling vaststelt; F. [eiser] veroordeelt in de kosten die [verweerder] heeft moeten maken ter vaststelling van aansprakelijkheid van [eiser] voor schade die (de nalatenschap van) vader heeft geleden als gevolg van de onttrekkingen; G. [eiser] te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente; H. [eiser] te veroordelen in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 2.13 Bij memorie van antwoord, tevens van incidenteel appel, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van 18 februari 2020 (hierna: memorie van antwoord ) heeft [eiser] in het principaal hoger beroep verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging. Hij heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn eis gewijzigd. 2.14 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel van 28 april 2020 heeft [verweerder] geconcludeerd dat het hof de in het incidenteel appel bestreden delen van het vonnis bekrachtigt. 2.15 Op 1 juni 2021 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (hierna: p-v hof ) opgemaakt. 2.16 Bij het hiervoor onder 2.1 genoemde tussenarrest van 3 augustus 2021 heeft het hof: - in het principaal hoger beroep de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van akten over het toepasselijke recht; - in het incidenteel hoger beroep het vonnis van 14 november 2018 bekrachtigd en de proceskosten gecompenseerd. De beslissing in het incidenteel hoger beroep van [eiser] wordt in cassatie niet bestreden. 2.17 Partijen hebben zich bij akte uitgelaten. 2.18 Bij het onder 2.1 genoemde tussenarrest van 7 juni 2022 heeft het hof in het principaal beroep: - [eiser] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als is overwogen in rov. 2.16 ; - [verweerder] toegelaten tot het leveren van bewijs als is overwogen in rov. 2.19 en 2.20; - iedere verdere beslissing aangehouden. 2.19 Daartoe heeft het hof, voor zover van belang en samengevat, het volgende overwogen: - [verweerder] heeft (voorshands) bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [eiser] en zijn echtgenote anderzijds tot de bedragen die in rov. 2.10 onder I-XIV zijn genoemd zonder rechtsgrond zijn geschied, zodat tot de nalatenschap een vordering op [eiser] (en/of zijn echtgenote) behoort tot een totaalbedrag van € 946.282,26 (rov. 2.16); - Die vordering is (a) voor zover het gaat om prestaties die vader zelf zonder rechtsgrond heeft verricht: een terugvordering vanwege onverschuldigde betaling van die prestaties; en (b) voor zover het gaat om onttrekkingen zonder rechtsgrond door [eiser] en/of zijn echtgenote aan het vermogen van vader: een vordering tot vergoeding van de schade die vader door een onrechtmatige daad van [eiser] en/of zijn echtgenote heeft geleden (rov. 2.17); - Het maximaal toe te wijzen bedrag is € 884.044,-, omdat [verweerder] zijn vordering tot dat bedrag heeft beperkt (rov. 2.17); - Het hof hanteert dit bewijsvermoeden omdat [eiser] de zeer concrete stellingen van [verweerder] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond en de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen die [verweerder] in de bedoelde onderdelen I-XIV noemt. [eiser] heeft aangeboden bewijs te leveren door getuigen of deskundigen en krijgt daartoe gelegenheid. Hij moet bewijs aandragen waarmee de stelling van [verweerder] wordt ontzenuwd dat de vermogensverschuivingen tussen het vermogen van vader en het vermogen van [eiser] en zijn echtgenote, die [verweerder] in de onderdelen I-XIV noemt, en die in totaal € 946.282,26 bedragen, zonder rechtsgrond zijn geschied (rov. 2.18); - Slaagt [eiser] erin voor (een deel van) het bedrag tegenbewijs te leveren, dan moet het hof (in zoverre) nog beoordelen of sprake is van schenkingen of giften van vader aan [eiser] die vanwege misbruik van omstandigheden moeten worden vernietigd. Om proceseconomische redenen geeft het hof [verweerder] reeds nu gelegenheid daarvan bewijs te leveren (rov. 2.19 en 2.20). 2.20 Op 6 februari 2023 heeft [eiser] getuigen laten horen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Op 7 februari 2023 hebben [eiser] en [verweerder] getuigen laten horen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.21 Op 21 maart 2023 heeft [eiser] een memorie na enquête, tevens verzoek tot herziening genomen (hierna: de memorie na enquête ).

3.13 Inderdaad wordt de behandeling in hoger beroep wel via twee fasen omschreven, te weten de beoordeling van de grieven (fase 1) en het vervolgens beoordelen van niet prijsgegeven stellingen uit eerste aanleg ten gunste van geïntimeerde (fase 2). Het hof heeft die stellingen evenwel reeds betrokken bij zijn behandeling van de grieven van [verweerder] , zo volgt uit hetgeen hier onder 3.6-3.7 is weergegeven. Dat het hof die twee fasen overigens wel onderkent, kan reeds ook worden afgeleid uit rov. 5.9 TA-I. Het hof kon een en ander hier evenwel samennemen, omdat het bij de behandeling van de grieven reeds gehouden was om acht te slaan op het daartegen gevoerde verweer in de memorie van antwoord. De grieven van [verweerder] kwamen er in de kern op neer dat de in eerste aanleg door hem ingenomen feitelijke stellingen (nu) wel voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt zijn. Gezien die inhoud diende het hof reeds in dat stadium te bezien wat tegenover die feitelijke stellingen door [eiser] was ingebracht om überhaupt te kunnen oordelen of de grieven van [verweerder] zouden slagen. Het hof heeft dat dan ook gedaan (zie rov. 2.15-2.18 TA-II) en geoordeeld dat de grieven in het licht van dat hele debat slagen. In wezen komt hier de aard van het hoger beroep als voortgezette instantie naar voren, waarin het hoger beroep met name ertoe dient het debat te preciseren en te verdiepen, en daarover een oordeel te krijgen van het hof. 3.14 Subonderdeel 1.3 sub c. bevat slechts een voortbouwklacht die afhankelijk is van het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.2. Het faalt dus in het voetspoor van die subonderdelen. 3.15 Subonderdeel 1.3 sub d. komt erop neer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het onvermeld laat welke stellingen [verweerder] op welke gronden voldoende aannemelijk gemaakt zou hebben om, zonder acht te slaan op de oordelen en vaststellingen van de rechtbank genoemd in subonderdeel 1.3 sub a., een bewijsvermoeden aan te nemen. 3.16 Voor zover het subonderdeel zo moet worden gelezen dat het slechts opkomt tegen rov. 2.16 faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof zijn motivering voor het bewijsvermoeden in rov. 2.16 juist geeft in rov. 2.18. 3.17 Indien de klacht zo moet worden gelezen dat ook rov. 2.18 wordt bestreden, geldt m.i. dat deze uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting voor zover eraan ten grondslag zou liggen dat het hof de overwegingen van de rechtbank dient te toetsen. Anders dan in cassatie, geldt dat het hoger beroep niet (althans niet onmiddellijk) de uitspraak waarvan beroep tot onderwerp heeft, maar dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel de vordering(en) van oorspronkelijke eiser(s) en het daarover tussen partijen gevoerde debat opnieuw moet behandelen. Het hoger beroep dient er mede toe de door de rechter in eerste aanleg besliste punten van feitelijke en juridische aard aan de hogere rechter ter beslissing voor te leggen. De taak van de rechter in hoger beroep is daarover zelfstandig een oordeel te geven. Hiervoor (zie 3.11) kwam reeds aan de orde dat het hof de grieven zo heeft uitgelegd dat het geschil met betrekking tot de vermogensverschuivingen in volle omvang werd voorgelegd, waarna het de vorderingen zelfstandig heeft beoordeeld. 3.18 Aan zijn voorshands oordeel tot bewezenverklaring van de stellingen van [verweerder] heeft het hof, gelet op rov. 2.18, ten grondslag gelegd de zeer concrete stellingen van [verweerder] over (i) de vermogensverschuivingen, (ii) het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en (iii) de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken. Die stellingen en bewijsmiddelen in concreto zijn opgenomen in de memorie van grieven van [verweerder] en komen op het volgende neer. 3.19 Overkoepelend heeft [verweerder] onder verwijzing naar producties gesteld dat (i) vader altijd de gelijke behandeling van beide zonen voor ogen heeft gehad; (ii) vaders vermogen tussen 2008 en 2013 abrupt is afgenomen; (iii) vader in Spanje geen luxer leven is gaan leiden en dat [eiser] daarvoor ook geen bewijs overlegt; (iv) vaders objectieve medische informatie bevestigt dat vader in toenemende mate verward en vergeetachtig overkwam en voor de organisatie van zijn zaken steeds afhankelijker werd van [eiser] en zijn echtgenote; (v) vader niet over een administratie beschikte, [verweerder] deze heeft moeten reconstrueren en vader niet in staat was effectieve controle op [eiser] ’s handelen uit te oefenen; en (vi) [eiser] de financiën van vader beheerde zonder controle van vader. 3.20 Met betrekking tot de specifieke vermogensverschuivingen die door het hof in rov. 2.10 worden genoemd en in rov. 2.18 tot uitgangspunt worden genomen, heeft [verweerder] voorts het volgende gesteld. 3.21 Onder “A. Rechtstreekse betalingen aan [ [eiser] ] en/of zijn echtgenote (€ 314.250)” vallen de posten I-VI, die overschrijvingen van Nederlandse, Spaanse en Belgische bankrekeningen van vader naar de rekening van [eiser] of zijn echtgenote betreffen. 3.21.1 [verweerder] heeft omtrent de posten I en II aangevoerd dat (i) vader in deze periode aantoonbaar aan een stoornis van zijn kortetermijngeheugen leed; (ii) vader in deze periode niet goed in staat was om zijn financiën te overzien en sterk afhankelijk was van [eiser] en zijn echtgenote; (iii) meerdere overschrijvingsbewijzen niet door vader zijn geproduceerd en zijn handtekening op een van die bewijzen zeer waarschijnlijk vals is; (iv) in de omschrijving van de transacties steeds “terugbetaling” lening staat, terwijl daar nooit van is gebleken; (v) [eiser] ’s stelling dat vader bedragen terugbetaalde die [eiser] voorschoot ongeloofwaardig is, gelet op [eiser] ’s eigen stellingen ter mondelinge behandeling in eerste aanleg, die erop neerkomen dat [eiser] toegang had tot vaders bankrekeningen, waarvan hij ook ging pinnen; (vi) [eiser] geen enkele administratie bijhield voor wat hij voor vader betaalde; (vii) deze 6 transacties plaatsvonden in de laatste twee jaar van vaders leven. Het kan hier niet gaan om door [eiser] voorgeschoten kosten voor de huishouding, etentjes of andere zaken. Daarvoor zijn de bedragen en de frequentie van de betalingen te hoog, terwijl er in de periode van 2009-2011 geen overboekingen zijn geweest; en (viii) er in 2012 en 2013 voor € 220.000,- aan contanten is opgenomen van de rekeningen in Zwitserland en Spanje door welk geheel volstrekt ongeloofwaardig is dat vader daarnaast nog een bedrag van € 280.000,-- schuldig zou zijn geweest. 3.21.2 Met betrekking tot de posten III-VI heeft [verweerder] gesteld dat voor die posten hetzelfde geldt als voor de posten I-II. Daarnaast heeft hij gesteld dat (i) bij deze transacties in het geheel niet vermeld is wat de titel voor de overboeking zou zijn; (ii) vader niet beschikte over de bankafschriften van zijn Spaanse en Belgische bankrekening en dus niet op eenvoudige wijze kon controleren wat er met die tegoeden gebeurde; en (iii) [eiser] zelf gemachtigd was voor de Spaanse bankrekening en dat hij heeft verklaard dat hij bankzaken deed.

de gemeenschap van een nalatenschap, luidt: “Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.” 3.50 Uw Raad is in twee uitspraken uit 2017 nader ingegaan op de ratio van de bepaling en de daarin gestelde vereisten voor het verbeuren van een aandeel in een gemeenschappelijk goed. Aan die uitspraken kan, voor zover hier van belang, het volgende worden ontleend: - In de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307) is de zware sanctie van art. 3:194 lid 2 BW op zijn plaats geacht, omdat in de daarin bedoelde gevallen van het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een gemeenschappelijk goed sprake is van een ernstige, maar in een situatie van een gemeenschap gemakkelijk te plegen vorm van bedrog. - Het artikel strekt ertoe oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen, omdat in rechtsverhoudingen als waarop die bepaling betrekking heeft, de deelgenoten immers in de regel in hoge mate afhankelijk zijn van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen. - Blijkens de wetsgeschiedenis dient het woord ‘opzettelijk’ in art. 3:194 lid 2 BW ertoe om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit brengt mee dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. - Het begrip ‘opzettelijk’ moet niet aldus worden verstaan dat (tevens) is vereist dat de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten. Voor het ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW is voldoende als de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort. - Gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW, op degene die zich op deze bepaling beroept. Aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet moeten hoge eisen worden gesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). 3.51 Procedures waarin het al dan niet opzettelijk verzwegen goed een vordering op de vermeend oneerlijke deelgenoot zelf betreft, kenmerken zich vaak doordat primair in geschil is of een dergelijke vordering überhaupt bestaat. Wat betreft nalatenschappen manifesteert zich dit vaak in een geschil omtrent de rechtsgrond van vermogensverschuivingen van de (inmiddels) erflater naar de vermeend oneerlijke deelgenoot. De vraag is dan ten aanzien van art. 3:194 lid 2 BW wat rechtens is wanneer de vermeend oneerlijke deelgenoot het bestaan van die vordering betwist op de grond dat voor de vermogensverschuiving een rechtsgrond bestaat, terwijl de rechter hem daarin niet volgt maar tot de conclusie komt dat de gelden in kwestie onrechtmatig, want zonder titel of rechtsgrond, zijn onttrokken. Meerdere malen is aan uw Raad een dergelijk geval voorgelegd. 3.52 Ik wijs allereerst op een zaak waarin de ene broer (B.) de andere (A.) verweet onrechtmatig gelden aan het vermogen van moeder onttrokken te hebben. Het hof oordeelde dat A. gebruik heeft gemaakt van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen en machtigingen van de moeder om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat daarvoor geen instemming of toestemming was van zijn moeder, waarmee hij jegens zijn moeder onrechtmatig heeft gehandeld. Het overwoog voorts dat B. zeer gedetailleerd heeft aangegeven welke bedragen A. heeft opgenomen, dat B. in die periode in het buitenland verbleef en dat moeder leed aan een geestelijke stoornis en niet zelfstandig kon hebben gehandeld. Het hof vervolgde dat gelet op die feiten op A. de bewijslast rust om aan te tonen waaraan de opnames en overboekingen zijn besteed. Bij gebreke van een deugdelijke verklaring kon het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat sprake was van onrechtmatige onttrekkingen (rov. 48-51). Ten aanzien van de vraag of A. zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap op hem heeft verbeurd oordeelde het hof vervolgens: “82. (…) Door [broer A] is ontkend dat hij gelden aan het vermogen van moeder heeft onttrokken. Met andere woorden: [broer A] ontkent dat moeder een vordering op hem had met betrekking tot opgenomen gelden. Een vordering is een goed in de zin van artikel 3:1 BW. Zowel de rechtbank als het hof heeft vastgesteld dat [broer A] zonder recht of titel gelden van zijn moeder heeft opgenomen voor een bedrag van ruim € 50.000,-. Het hof is op grond van hetgeen het hiervoor heeft overwogen van oordeel dat [broer A] zijn onderhavige schuld aan de nalatenschap van € 50.684,52 heeft verzwegen hetgeen impliceert dat het vorderingsrecht uitsluitend toekomt aan [broer B]. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van [broer A] gelegen op zijn minst de – weliswaar door hem betwiste – nalatenschapschuld bij gelegenheid van de boedelbeschrijving aan de orde te stellen. Door dit na te laten heeft hij opzettelijk een goed verzwegen.” 3.53 In cassatie werd o.a. geklaagd dat B. niet bewezen had dat sprake was van opzet aan de zijde van A. Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense achtte in het licht van het feit dat A. zonder recht of titel gelden aan het vermogen van zijn moeder had onttrokken, het oordeel dat het op zijn weg lag om de – weliswaar door hem betwiste – schuld aan de orde te stellen bij de boedelbeschrijving niet onbegrijpelijk en ook niet getuigen van het stellen van te lage eisen aan het opzetvereiste. Uw Raad verwierp vervolgens het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 3.54 De tweede te benoemen zaak betrof een geval waarin S. werd verweten dat hij gelden aan het vermogen van zijn moeder onttrokken had, terwijl S. aanvoerde dat dit schenkingen waren. Het hof overwoog dat het gezien de eigen stelling van S. dat moeder thuis was in financiële zaken, opmerkelijk is dat zij niet zelf de opdracht heeft gegeven om het bedrag aan hem over te boeken of enig geschrift te ondertekenen waarin staat dat zij het bedrag schenkt. Het hof oordeelde dat zelfs het begin van bewijs van de schenking niet was geleverd door S. en dat hij eigenmachtig zonder recht of titel het bedrag van de rekening had gehaald (rov. 26). Ten aanzien van de mogelijke verbeurdverklaring van het aandeel van S. in de vordering van de nalatenschap op hem, overwoog het hof vervolgens: “30. Voor een beroep op art 3:194 lid 2 BW is opzet vereist, dat wil zeggen dat S. wist dan wel behoorde te weten dat het onderhavige goed tot de nalatenschap behoorde. In casu betrof het goed de vordering op hem uit hoofde van onverschuldigde betaling. Uit het hierna te noemen feitencomplex volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van opzettelijke verzwijging van het goed. (…) S. beroept zich weliswaar op een schenking door zijn moeder, maar zoals hiervoor in r.o. 26 al is overwogen, is van een schenking niet gebleken. Onder deze omstandigheden had S. direct melding moeten maken aan J. van de door hem gestelde ‘schenking’ hetgeen hij niet heeft gedaan. Bijna een jaar later meldt hij de ‘schenking’, waardoor de omvang van de nalatenschap in zijn ogen minder bedroeg dan die volgens J. zou moeten zijn. Daarmee staat vast dat S. op enig moment heeft geprobeerd een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden. Daaraan doet niet af dat het bestaan van de Zwitserse rekening bekend was aan J., hoewel hij niet op de hoogte was van de omvang daarvan. (…) De handelwijze van S.

[verweerder] heeft op 18 april 2023 een antwoordmemorie na enquête genomen (hierna: de antwoordmemorie na enquête ). 2.22 Bij het hiervoor onder 2.1 genoemde eindarrest van 12 september 2023 heeft het hof, samengevat, in het principaal beroep: - het eindvonnis van 14 november 2018 vernietigd; - bepaald dat [eiser] en [verweerder] de actuele banktegoeden op de twee bankrekeningen bij ABN AMRO bij helfte moeten delen; - voor recht verklaard dat [eiser] op grond van art. 3:194 lid 2 BW zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap van € 884.044,-- op zichzelf heeft verbeurd; - [eiser] veroordeeld aan [verweerder] de kosten van vertaling van de medische verslagen en van het onderzoek van het NFI van de overschrijvingsbewijzen te vergoeden; - [eiser] veroordeeld in de proceskosten van [verweerder] in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente; - de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - afgewezen wat verder is gevorderd. 2.23 Daartoe heeft het hof, voor zover van belang en samengevat, als volgt overwogen: - [verweerder] heeft bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [eiser] en zijn echtgenote anderzijds tot de bedragen die zijn genoemd in rov. 2.10 onder I-XIV TA-II zonder rechtsgrond zijn geschied en dat tot de nalatenschap van vader een vordering op [eiser] en zijn echtgenote behoort tot een totaalbedrag van € 946.282,26. [eiser] is niet erin geslaagd tegenbewijs te leveren (rov. 2.5-2.13); - Het hof merkt de vordering van de nalatenschap op [eiser] aan als een vordering tot vergoeding van schade die vader heeft geleden door een onrechtmatige daad (onttrekkingen aan het vermogen zonder rechtsgrond) van [eiser] of zijn echtgenote. Omdat [verweerder] zijn vordering heeft beperkt tot € 884.044 is dit het maximaal toe te wijzen bedrag (rov. 2.14); - [eiser] heeft tijdens het leven van vader en ook nog na zijn overlijden zonder daartoe gerechtigd te zijn gelden onttrokken aan het vermogen van vader. Daardoor is een vordering van vader en na diens overlijden van de nalatenschap van vader op [eiser] ontstaan. Vaststaat ook dat [eiser] , die geacht moet worden te weten van het bestaan van die vordering, dat niet heeft gemeld aan [verweerder] en heeft gezwegen waar spreken nodig was. Hij heeft deze vordering dan ook opzettelijk verzwegen en heeft zijn aandeel daarin verbeurd aan [verweerder] (artikel 3:194 lid 2 BW). Het gevolg daarvan is dat die vordering niet meer tot de nalatenschap van vader behoort en dat [verweerder] de enig rechthebbende is tot die vordering. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht toewijzen. De vordering van [verweerder] om [eiser] te veroordelen tot betaling aan de nalatenschap zal echter worden afgewezen, omdat betaling aan de nalatenschap niet meer aan de orde is nu [verweerder] de enige gerechtigde is tot die vordering (rov. 2.15); - De grieven van [verweerder] die betrekking hebben op verdeling van andere goederen uit de nalatenschap falen. Omdat de samenstelling van de nalatenschap na het vonnis van 14 november 2018 is gewijzigd, vernietigt het hof het vonnis geheel en zal het bepalen dat [eiser] en [verweerder] de banktegoeden op de twee bankrekeningen bij ABN AMRO bij helfte moeten delen (rov. 2.17). 2.24 Bij beslissing op verzoek ex art. 32 Rv van 5 december 2023 (hierna: de aanvullingsbeslissing ) heeft het hof op verzoek van [verweerder] bepaald dat het eindarrest in rov. 3.2 wordt aangevuld, omdat verzuimd is op een onderdeel van het gevorderde te beslissen. Samengevat besliste het hof dat: - aan [eiser] worden toegedeeld: drie glazen sculpturen, een replica van een [beeld 1], een bronzen [beeld 2] en een bronzen beeld van een vrouw (totale waarde € 17.500,--), onder de verplichting de overwaarde daarvan ten bedrage van € 8.750,-- aan [verweerder] te voldoen; - de aanvulling op de minuut wordt gesteld; - het arrest van 12 september 2023 voor het overige, ook wat betreft de datum van uitspraak, geheel in stand blijft. In cassatie 2.25 Bij procesinleiding, ingekomen bij de Hoge Raad op 12 december 2023, is [eiser] (tijdig) in cassatie gekomen van TA-II en het eindarrest. Bij verweerschrift heeft [verweerder] geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld van TA-I, TA-II en het (aangevulde) eindarrest. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd. 3 Bespreking van het principaal cassatieberoep 3.1 Het principaal cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen. Onderdelen 1 en 2: (voorshands) bewijs vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond 3.2 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 2.16 en 2.18 TA-II. Het valt uiteen in drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3). 3.3 De subonderdelen 1.1 en 1.2 keren zich tegen het oordeel in rov. 2.18 TA-II (1e volzin) dat het hof het in rov. 2.16 TA-II genoemde bewijsvermoeden hanteert omdat: “(...) [ [eiser] ] de zeer concrete stellingen van [ [verweerder] ] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor door [ [verweerder] ] aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen die [ [verweerder] ] in de bedoelde onderdelen I-XIV noemt.” Subonderdeel 1.1 klaagt dat de bestreden vaststelling onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, omdat par. 55 t/m 82 van de conclusie van antwoord in reconventie geen andere conclusie toelaten dan dat [eiser] - zoals ook is vastgesteld door de rechtbank - de stellingen van [verweerder] uitvoerig heeft betwist. Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof met dit oordeel miskend dat het die stellingen van [eiser] vanwege de positieve devolutieve werking ambtshalve moest beoordelen. 3.4 Subonderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel in rov. 2.16 TA-II dat: “[ [verweerder] ]. (voorshands) heeft bewezen dat de vermogenverschuivingen tussen vader enerzijds en [ [eiser] ] en zijn echtgenote anderzijds (...) zonder rechtsgrond zijn geschied (...)”. Het klaagt dat dit voorshands gegeven bewijsoordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is op een viertal gronden (a. t/m d.) Het hof heeft niet geoordeeld dat bepaalde oordelen in rov. 2.7-2.15, 2.17, 2.19 en 2.22 van het vonnis geen stand zouden kunnen houden, waarmee ervan uit moet worden gegaan dat deze juist zijn ( onder a. ). Bovendien heeft het hof miskend dat het eerst moest onderzoeken welke oordelen van de rechtbank wél en welke oordelen niet met grieven bestreden worden en moest beoordelen of een of meer van [verweerder] ’s grieven zouden slagen en dat het vervolgens het geschil opnieuw moest beoordelen, waarbij het ambtshalve de stellingen van [eiser] in eerste aanleg moest betrekken ( onder b. ). Omdat het hof zijn oordeel in rov. 2.16 voorts slechts baseert op dat in rov. 2.18, is ook eerstgenoemd oordeel in navolging van subonderdeel 1.1 en 1.2 onjuist dan wel onbegrijpelijk ( onder c.). Tot slot heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang door onvermeld te laten welke stellingen [verweerder] op welke gronden voldoende aannemelijk heeft gemaakt ( onder d. ). 3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 2.13 eindarrest, waarin het hof (na bewijslevering) tot de slotsom komt dat [verweerder] heeft bewezen dat de vermogensverschuivingen tussen vader enerzijds en [eiser] en zijn echtgenote anderzijds tot de in rov. 2.10 TA-II genoemde bedragen zonder rechtsgrond zijn geschied. Het valt uiteen in de subonderdelen 2.1 en 2.2 , die klagen dat [verweerder] niets heeft bewezen, maar dat het hof is uitgegaan van een bewijsvermoeden dat gezien onderdeel 1 geen stand kan houden, waarmee ook het oordeel in rov. 2.13 eindarrest geen stand kan houden. Behandeling onderdelen 1 en 2 3.6 In TA-II geeft het hof, met betrekking tot de vermogensverschuivingen tussen vader en [eiser] , in rov. 2.7-2.11 het standpunt van [verweerder] uitgebreid weer. Hetzelfde doet het hof in rov. 2.12 met betrekking tot het standpunt van [eiser] In rov. 2.14-2.18 behandelt het hof die stellingen, waarbij het in rov.

Vader kon niet internetbankieren omdat hij niet met een computer/internet kon omgaan. 3.21.3 Ten aanzien van de posten II en IV heeft [verweerder] aanvullend nog gesteld dat voor zover wordt betoogd dat deze betalingen zien op de koopprijs van de BMW 520d, geldt dat (i) er tijdens het leven van vader nooit discussie was dat zowel de BMW 325 cabrio als daarna de BMW 520d eigendom van vader was, dat vader er ook zo over dacht, en dat [eiser] zich pas na het overlijden op het standpunt stelt dat de auto’s van zijn echtgenote zijn omdat ze op haar naam zouden staan en dat de auto’s aan hem en zijn echtgenote zouden zijn geschonken; (ii) indien [eiser] betoogt dat de BWM 520d door hem of zijn echtgenote is gekocht en dat vader de koopsom later zou hebben terugbetaald bij wijze van schenking, van die aankoop en de schenking door vader geen enkel bewijs wordt geleverd. Het enige beschikbare bewijsmiddel is het overschrijvingsbewijs genoemd bij post II, dat volgens het NFO niet door vader zelf is opgesteld en waaruit de schenking dus ook niet kan worden afgeleid; en (iii) bij de betaling aan de echtgenote van [eiser] in post IV geen enkel bewijs is dat hier sprake is van een schenking. [eiser] was gemachtigd tot de betreffende (Spaanse) bankrekening van vader, terwijl vader niet in staat was om hierop controle uit te oefenen. 3.22 Onder “B. Zaken die ten behoeve van [ [eiser] ] van de bankrekeningen van vader zijn betaald (€ 234.920)” vallen de posten VII (betalingen vanaf Spaanse bankrekeningen t.b.v. aankoop woning) en VIII (betaling vanaf Nederlandse bankrekening aan een Spaanse autodealer). 3.22.1 Met betrekking tot post VII heeft [verweerder] gesteld dat (i) [eiser] de blote eigendom verkreeg en vader slechts een vruchtgebruik; (ii) vader wel de volledige aankoopsom heeft voldaan; (iii) uit de akte van levering niet blijkt dat vader de koopsom aan [eiser] heeft geschonken, terwijl [eiser] zich zonder onderbouwing op het standpunt heeft gesteld dat vader vanuit fiscaal motief niet ervoor koos om zelf een appartement te kopen in Spanje, maar om dit voor [eiser] te kopen; en (iv) vader niet de bedoeling had om de koopsom aan [eiser] te schenken, omdat dit niet in overeenstemming is met zijn wens beide zonen gelijk te behandelen. 3.22.2 Ten aanzien van post VIII heeft [verweerder] gesteld (i) dat er tijdens het leven van vader nooit discussie was dat zowel de BMW 325 cabrio als daarna de BMW 520d eigendom van vader was, dat vader er ook zo over dacht, en dat [eiser] zich pas na het overlijden op het standpunt stelt dat de auto’s van zijn echtgenote zijn omdat ze op haar naam zouden staan en dat de auto’s aan hem en zijn echtgenote zouden zijn geschonken; (ii) dat uit niets blijkt dat vader de bedoeling had om de echtgenote van [eiser] te bevoordelen middels de schenking van deze auto, dan wel door het schenken van de koopsom. 3.23 Onder “C. Contante opnames door [ [eiser] ] van de Zwitserse bankrekening van vader (...) Bank Julius Bär & Co. AG (€ 65.342)” valt de post IX, die bestaat uit geldopnamen in de perioden (1) van 8-18 oktober 2012 en (2) van juni – november 2013. 3.23.1 Met betrekking tot die post heeft [verweerder] gesteld dat (i) vader in periode 1 was opgenomen in het ziekenhuis en dat periode 2 kort voor en na het overlijden van vader plaatsvond, terwijl hij toen ernstig verzwakt was en zijn woning niet meer uit kwam en dus fysiek niet in staat was deze bedragen zelf op te nemen, zoals ook uit de medische verslagen blijkt; (ii) [eiser] ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij bedragen pinde van de Zwitserse bankrekening; (iii) het hoogst onaannemelijk is dat vader in de periode rond zijn ziekenhuisopname en in een periode van 3,5 maand voor zijn overlijden bedragen van € 4.200,-- en € 61.242,-- heeft uitgegeven; (iv) uit de onderliggende rekeningafschriften blijkt dat bijna dagelijks het maximaal op te nemen bedrag is opgenomen en (v) in de nalatenschap geen contanten zijn aangetroffen; (vi) vader niet beschikte over Zwitserse bankafschriften en deze dus niet kon controleren; (vii) vader aan een stoornis van zijn geheugen leed. 3.24 Onder “D. Overige uitgaven van vaders Spaanse bankrekening (...) (€ 17.250.26)” vallen de posten X (verzekeringen); XI (gemeentelijke belastingen); XII (telefoonkosten); XIII (servicekosten appartement [eiser] ); XIV (liggeld jachthaven boot [eiser] ). [verweerder] heeft per post gesteld dat en waarom deze niet voor rekening van vader komt en als onttrekking moet worden gekwalificeerd. 3.25

in deze vindt het hof onrechtmatig en alle gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico te komen van S.” 3.55 Ook hier werd cassatieberoep ingesteld. Uw Raad overwoog, onder vooropstelling van de zware opzeteis (zie hiervoor onder 3.50), dat de door het hof genoemde maatstaf van weten dan wel behoren te weten niet juist was. S. had echter bij de klacht geen belang, omdat “In rov. 30 van het bestreden arrest [het hof] heeft overwogen dat S. wist dat van een schenking door erflaatster van het desbetreffende banksaldo aan hem geen sprake is geweest, zodat hij tevens wist dat de vordering tot terugbetaling daarvan tot de gemeenschap behoorde.” 3.56 Uit voorgaande uitspraken kan m.i. worden afgeleid dat in het geval van onrechtmatige onttrekkingen kan worden voldaan aan de door art. 3:194 lid 2 BW vereiste opzettelijke verzwijging, ook wanneer het verweer van de vermeend oneerlijke deelgenoot ertoe strekt dat van een dergelijke onrechtmatige onttrekking geen sprake was. Uit de als tweede genoemde uitspraak volgt m.i. ook dat dit niet anders is geworden nadat uw Raad uitdrukkelijk heeft benoemd dat het opzetvereiste strikt moet worden opgevat. Er is sprake van een situatie waarin de rechter, om tot toewijzing van de vordering van eiser te komen, moet vaststellen dat er géén sprake was van een rechtsgrond of titel en er dus vermogen is onttrokken, terwijl daar geen verklaring voor is (in het bijzonder niet de verklaring die de vermeend oneerlijke deelgenoot daarvoor eventueel geeft). Is de rechter in staat om die stap te zetten, dan is daarmee niet alleen gegeven dat het verweer van de vermeend oneerlijke deelgenoot niet opgaat, maar ook dat volgens de rechter juist het tegenovergestelde bewezen is, te weten dat er geen enkele reden was om vermogen te onttrekken (daarop zag de stelplicht en bewijslast van eiser immers volgens de hoofdregel van art. 150 Rv). Uit het feit dat dit toch is gebeurd, maar die vermogensverschuivingen niet zijn gemeld, wordt dan vervolgens het vereiste opzet afgeleid. 3.57 Gelet op het voorgaande falen m.i. subonderdelen 4.a en 4.b, omdat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan. Dat geldt ook voor subonderdeel 4.d, voor zover dat scharniert om de gedachte dat het hof niet aan de door art. 3:194 lid 2 BW gestelde zware opzeteis kon voldoen door in rov. 2.15, ondanks de betwisting van [eiser] , vast te stellen dat [eiser] zonder daartoe gerechtigd te zijn geweest gelden aan het vermogen van vader heeft onttrokken. Voor zover laatstgenoemd subonderdeel aanvoert dat het hof geen feiten heeft vastgesteld, mist het ook feitelijke grondslag, omdat het hof dat feit in rov. 2.15 juist vooropstelt, daarmee voortbouwend op zijn overwegingen in rov. 2.15-2.18 TA-II en rov. 2.2-2.14 eindarrest. Dat het hof in rov. 2.15 overweegt dat [eiser] ‘geacht’ moet worden te weten van het bestaan van die vordering, staat m.i. aan het voorgaande niet in de weg. Met die zinsnede beoogt het hof kennelijk slechts een brug te slaan tussen hetgeen [eiser] heeft gedaan (gelden onttrekken aan het vermogen van vader zonder daartoe gerechtigd te zijn) en de juridische consequentie die dit heeft (het ontstaan van een vordering van de nalatenschap op [eiser] ). Het hof brengt daarmee kennelijk tot uitdrukking dat [eiser] wel moést weten van de vordering, gezien zijn handelwijze. Dat past m.i. binnen de hiervoor onder 3.52-3.55 genoemde rechtspraak, waarin die stap ook (impliciet) wordt gezet. Het past voorts bij de gedachte dat art. 3:194 lid 2 BW er voornamelijk toe strekt oneerlijk gedrag te voorkomen. Het artikel zou voorts al te makkelijk te passeren zijn, wanneer daartegen steeds met vrucht zou kunnen worden ingebracht dat de vermeend oneerlijke deelgenoot niet begreep dat het (vaststaand) onbevoegdelijk onttrekken van vermogen zou leiden tot een vordering op hem en hij dus niet van enige vordering wist. 3.58 Subonderdeel 4.c faalt eveneens. In zijn memorie van grieven heeft [verweerder] met grief 13 aangevoerd: “In Rechtsoverweging 2.24 wijst de rechtbank [ [verweerder] ’s] vordering af strekkende tot verbeurdverklaring van het aandeel van [ [eiser] ] in de vorderingen die de nalatenschap op hem heeft in verband met de onttrekkingen uit het vermogen van vader. Reden daarvoor is dat er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van onttrekkingen door [ [eiser] ] In de voorgaande grieven heeft [ [verweerder] ] reeds naar voren gebracht dat de nalatenschap wel degelijke vorderingen heeft op [ [eiser] ].” 3.59 In die grief lag dus reeds besloten dat [verweerder] aanvoerde dat [eiser] had moeten spreken over de vermogensverschuivingen, omdat [eiser] deze zonder daartoe gerechtigd te zijn had bewerkstelligd en daarover steeds geen duidelijkheid gaf, zoals [verweerder] reeds had uiteengezet bij zijn bespreking van die vermogensverschuivingen (zie hiervoor onder 3.21-3.24). Blijkens zijn memorie van antwoord heeft ook [eiser] een en ander zo begrepen dat [verweerder] zijn stellingen omtrent de onrechtmatige onttrekkingen door [eiser] ook aan de verbeurdverklaring ten grondslag legt. In zijn antwoordenquête heeft [verweerder] vervolgens in het kader van de verbeurdverklaring enkele van de stellingen herhaald die hij reeds had benoemd bij zijn uiteenzetting van de onttrekkingen, die volgens hem in het bijzonder laten zien dat [eiser] zaken verborgen heeft gehouden. Aldus is niet onbegrijpelijk dat het hof grief 13 zo heeft begrepen dat aan de verbeurdverklaring ten grondslag is gelegd dat [eiser] zonder daartoe gerechtigd te zijn vermogen bij vader heeft onttrokken en daarover niet heeft gesproken. Dat het hof daaraan toevoegt dat [eiser] dat wel had gemoeten, is m.i. overigens geen kwestie van het aanvullen van de feitelijke grondslag, maar het toepassen van het volgens het hof toepasselijke kader, hetgeen het hof zelfstandig en eventueel aanvullend behoort te doen (art. 25 Rv). 3.60 Daarmee faalt onderdeel 4.

2.14 reeds oordeelt dat de berekening van [verweerder] , weergegeven in rov. 2.11 onvoldoende onderbouwd is. In rov. 2.15 oordeelt het hof dat dit anders is voor de berekening in rov. 2.10, waarna het in rov. 2.16-2.18 voorshands bewezen acht dat de vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond zijn geschied, omdat [eiser] de stellingen van [verweerder] over de vermogensverschuivingen, het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en de daarvoor aangevoerde bewijsstukken slechts in heel algemene zin bestrijdt en niet of nauwelijks ingaat of reageert op de concrete bedragen en geldstromen genoemd in rov. 2.10. 3.7 Uit die opbouw volgt dus dat het hof de in rov. 2.12 uitgebreid weergegeven stellingen van [eiser] meeneemt in zijn oordeel, maar deze gezien hun algemene aard niet vindt opwegen tegen de voorshands overtuigende, concrete bedragen, onderbouwingen en bewijsmiddelen waarvan [verweerder] het hof heeft voorzien. De weergave van de stellingen van [eiser] blijkt overeen te komen met de strekking van hetgeen in de conclusie van antwoord in reconventie, nr. 53-86 alsmede de memorie van antwoord, nr. 12-120 is opgenomen. In het verlengde daarvan ligt dan dat het hof die stellingen ook betrokken heeft bij zijn oordeel in rov. 2.16 en 2.18. 3.8 De subonderdelen 1.1 en 1.2 falen dus, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van TA-II. Het hof heeft de stellingen van [eiser] immers wel onderkend, maar geoordeeld dat die niet voldoende concreet zijn geweest tegenover hetgeen [verweerder] naar voren heeft gebracht. De onderdelen onderbouwen verder ook niet aan welke concrete stellingen het hof om welke reden meer aandacht had moeten besteden, waarmee de subonderdelen de vereiste precisie missen. 3.9 Ook subonderdeel 1.3 faalt m.i. Het klaagt in wezen dat het hof de stellingen van [verweerder] niet heeft gewogen in het licht van de genoemde oordelen van de rechtbank waarvan het moest uitgaan nu het niet had vastgesteld in hoeverre daartegen was gegriefd en in hoeverre deze oordelen stand konden houden, terwijl het ook verzuimd heeft de twee fasen van het hoger beroep te onderscheiden en toe te passen. 3.10 In rov. 2.3-2.4 TA-II vermeldt het hof het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de (door haar niet aangenomen) vermogensonttrekking in brede zin en vervolgt het dat de veertien grieven van [verweerder] tegen die beslissingen zijn gericht. Uit zijn oordeel in rov. 2.14-2.16 en 2.18 volgt dat het hof voorshands aannemelijk acht dat de vermogensverschuivingen in rov. 2.10 I-XIV zonder rechtsgrond zijn geschied, gelet op de zeer concrete stellingen van [verweerder] over (i) de vermogensverschuivingen, (ii) het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en (iii) de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken, tegenover (iv) de slechts heel algemene bestrijding daarvan door [eiser] , terwijl (v) [eiser] ook niet of nauwelijks ingaat op de concrete bedragen en geldstromen die [verweerder] noemt. 3.11 Daaruit volgt m.i. allereerst dat het hof de grieven van [verweerder] wel signaleert, maar deze zo heeft uitgelegd dat het hele geschil ten aanzien van de vermogensverschuivingen tussen vader en [eiser] aan hem wordt voorgelegd. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat uit de memorie van grieven volgt dat [verweerder] (ook) de door het subonderdeel genoemde oordelen van de rechtbank, die veelal een waardering van stellingen betreffen, bestrijdt en juist toelicht waarom zijn stellingen, zoals in hoger beroep nader toegelicht en met bewijs aangevuld, toch tot een ander oordeel moeten leiden. Uit rov. 2.18 volgt dan impliciet dat het hof hem op basis van die nadere stellingen, en anders dan de rechtbank, alsnog volgt. 3.12 Voor zover subonderdeel 1.3 sub b. klaagt dat het hof heeft miskend dat het moest onderzoeken welke oordelen wel en niet werden bestreden, mist het derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft dit wel gedaan, maar heeft de grieven, niet onbegrijpelijk, zo gelezen dat dit geschil door middel van die grieven in volle omvang werd voorgelegd. Ook faalt de klacht dat het hof de twee fasen van het hoger beroep zou hebben miskend. 3.13 Inderdaad wordt de behandeling in hoger beroep wel via twee fasen omschreven, te weten de beoordeling van de grieven (fase 1) en het vervolgens beoordelen van niet prijsgegeven stellingen uit eerste aanleg ten gunste van geïntimeerde (fase 2) . Het hof heeft die stellingen evenwel reeds betrokken bij zijn behandeling van de grieven van [verweerder] , zo volgt uit hetgeen hier onder 3.6-3.7 is weergegeven. Dat het hof die twee fasen overigens wel onderkent, kan reeds ook worden afgeleid uit rov. 5.9 TA-I. Het hof kon een en ander hier evenwel samennemen, omdat het bij de behandeling van de grieven reeds gehouden was om acht te slaan op het daartegen gevoerde verweer in de memorie van antwoord . De grieven van [verweerder] kwamen er in de kern op neer dat de in eerste aanleg door hem ingenomen feitelijke stellingen (nu) wel voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt zijn. Gezien die inhoud diende het hof reeds in dat stadium te bezien wat tegenover die feitelijke stellingen door [eiser] was ingebracht om überhaupt te kunnen oordelen of de grieven van [verweerder] zouden slagen. Het hof heeft dat dan ook gedaan (zie rov. 2.15-2.18 TA-II) en geoordeeld dat de grieven in het licht van dat hele debat slagen. In wezen komt hier de aard van het hoger beroep als voortgezette instantie naar voren, waarin het hoger beroep met name ertoe dient het debat te preciseren en te verdiepen, en daarover een oordeel te krijgen van het hof. 3.14 Subonderdeel 1.3 sub c. bevat slechts een voortbouwklacht die afhankelijk is van het slagen van de subonderdelen 1.1 en 1.2. Het faalt dus in het voetspoor van die subonderdelen. 3.15 Subonderdeel 1.3 sub d. komt erop neer dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het onvermeld laat welke stellingen [verweerder] op welke gronden voldoende aannemelijk gemaakt zou hebben om, zonder acht te slaan op de oordelen en vaststellingen van de rechtbank genoemd in subonderdeel 1.3 sub a., een bewijsvermoeden aan te nemen. 3.16 Voor zover het subonderdeel zo moet worden gelezen dat het slechts opkomt tegen rov. 2.16 faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof zijn motivering voor het bewijsvermoeden in rov. 2.16 juist geeft in rov. 2.18. 3.17 Indien de klacht zo moet worden gelezen dat ook rov. 2.18 wordt bestreden, geldt m.i. dat deze uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting voor zover eraan ten grondslag zou liggen dat het hof de overwegingen van de rechtbank dient te toetsen. Anders dan in cassatie, geldt dat het hoger beroep niet (althans niet onmiddellijk) de uitspraak waarvan beroep tot onderwerp heeft, maar dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel de vordering(en) van oorspronkelijke eiser(s) en het daarover tussen partijen gevoerde debat opnieuw moet behandelen. Het hoger beroep dient er mede toe de door de rechter in eerste aanleg besliste punten van feitelijke en juridische aard aan de hogere rechter ter beslissing voor te leggen. De taak van de rechter in hoger beroep is daarover zelfstandig een oordeel te geven. Hiervoor (zie 3.11) kwam reeds aan de orde dat het hof de grieven zo heeft uitgelegd dat het geschil met betrekking tot de vermogensverschuivingen in volle omvang werd voorgelegd, waarna het de vorderingen zelfstandig heeft beoordeeld. 3.18 Aan zijn voorshands oordeel tot bewezenverklaring van de stellingen van [verweerder] heeft het hof, gelet op rov. 2.18, ten grondslag gelegd de zeer concrete stellingen van [verweerder] over (i) de vermogensverschuivingen, (ii) het ontbreken van een rechtsgrond daarvoor en (iii) de daarvoor door [verweerder] aangevoerde bewijsstukken. Die stellingen en bewijsmiddelen in concreto zijn opgenomen in de memorie van grieven van [verweerder] en komen op het volgende neer.

3.19 Overkoepelend heeft [verweerder] onder verwijzing naar producties gesteld dat (i) vader altijd de gelijke behandeling van beide zonen voor ogen heeft gehad ; (ii) vaders vermogen tussen 2008 en 2013 abrupt is afgenomen ; (iii) vader in Spanje geen luxer leven is gaan leiden en dat [eiser] daarvoor ook geen bewijs overlegt ; (iv) vaders objectieve medische informatie bevestigt dat vader in toenemende mate verward en vergeetachtig overkwam en voor de organisatie van zijn zaken steeds afhankelijker werd van [eiser] en zijn echtgenote ; (v) vader niet over een administratie beschikte, [verweerder] deze heeft moeten reconstrueren en vader niet in staat was effectieve controle op [eiser] ’s handelen uit te oefenen ; en (vi) [eiser] de financiën van vader beheerde zonder controle van vader . 3.20 Met betrekking tot de specifieke vermogensverschuivingen die door het hof in rov. 2.10 worden genoemd en in rov. 2.18 tot uitgangspunt worden genomen, heeft [verweerder] voorts het volgende gesteld. 3.21 Onder “ A. Rechtstreekse betalingen aan [ [eiser] ] en/of zijn echtgenote (€ 314.250) ” vallen de posten I-VI, die overschrijvingen van Nederlandse, Spaanse en Belgische bankrekeningen van vader naar de rekening van [eiser] of zijn echtgenote betreffen. 3.21.1 [verweerder] heeft omtrent de posten I en II aangevoerd dat (i) vader in deze periode aantoonbaar aan een stoornis van zijn kortetermijngeheugen leed; (ii) vader in deze periode niet goed in staat was om zijn financiën te overzien en sterk afhankelijk was van [eiser] en zijn echtgenote; (iii) meerdere overschrijvingsbewijzen niet door vader zijn geproduceerd en zijn handtekening op een van die bewijzen zeer waarschijnlijk vals is; (iv) in de omschrijving van de transacties steeds “terugbetaling” lening staat, terwijl daar nooit van is gebleken; (v) [eiser] ’s stelling dat vader bedragen terugbetaalde die [eiser] voorschoot ongeloofwaardig is, gelet op [eiser] ’s eigen stellingen ter mondelinge behandeling in eerste aanleg, die erop neerkomen dat [eiser] toegang had tot vaders bankrekeningen, waarvan hij ook ging pinnen; (vi) [eiser] geen enkele administratie bijhield voor wat hij voor vader betaalde; (vii) deze 6 transacties plaatsvonden in de laatste twee jaar van vaders leven. Het kan hier niet gaan om door [eiser] voorgeschoten kosten voor de huishouding, etentjes of andere zaken. Daarvoor zijn de bedragen en de frequentie van de betalingen te hoog, terwijl er in de periode van 2009-2011 geen overboekingen zijn geweest; en (viii) er in 2012 en 2013 voor € 220.000,- aan contanten is opgenomen van de rekeningen in Zwitserland en Spanje door welk geheel volstrekt ongeloofwaardig is dat vader daarnaast nog een bedrag van € 280.000,-- schuldig zou zijn geweest. 3.21.2 Met betrekking tot de posten III-VI heeft [verweerder] gesteld dat voor die posten hetzelfde geldt als voor de posten I-II. Daarnaast heeft hij gesteld dat (i) bij deze transacties in het geheel niet vermeld is wat de titel voor de overboeking zou zijn; (ii) vader niet beschikte over de bankafschriften van zijn Spaanse en Belgische bankrekening en dus niet op eenvoudige wijze kon controleren wat er met die tegoeden gebeurde; en (iii) [eiser] zelf gemachtigd was voor de Spaanse bankrekening en dat hij heeft verklaard dat hij bankzaken deed. Vader kon niet internetbankieren omdat hij niet met een computer/internet kon omgaan. 3.21.3 Ten aanzien van de posten II en IV heeft [verweerder] aanvullend nog gesteld dat voor zover wordt betoogd dat deze betalingen zien op de koopprijs van de BMW 520d, geldt dat (i) er tijdens het leven van vader nooit discussie was dat zowel de BMW 325 cabrio als daarna de BMW 520d eigendom van vader was, dat vader er ook zo over dacht, en dat [eiser] zich pas na het overlijden op het standpunt stelt dat de auto’s van zijn echtgenote zijn omdat ze op haar naam zouden staan en dat de auto’s aan hem en zijn echtgenote zouden zijn geschonken; (ii) indien [eiser] betoogt dat de BWM 520d door hem of zijn echtgenote is gekocht en dat vader de koopsom later zou hebben terugbetaald bij wijze van schenking, van die aankoop en de schenking door vader geen enkel bewijs wordt geleverd. Het enige beschikbare bewijsmiddel is het overschrijvingsbewijs genoemd bij post II, dat volgens het NFO niet door vader zelf is opgesteld en waaruit de schenking dus ook niet kan worden afgeleid; en (iii) bij de betaling aan de echtgenote van [eiser] in post IV geen enkel bewijs is dat hier sprake is van een schenking. [eiser] was gemachtigd tot de betreffende (Spaanse) bankrekening van vader, terwijl vader niet in staat was om hierop controle uit te oefenen. 3.22 Onder “ B. Zaken die ten behoeve van [ [eiser] ] van de bankrekeningen van vader zijn betaald (€ 234.920) ” vallen de posten VII (betalingen vanaf Spaanse bankrekeningen t.b.v. aankoop woning) en VIII (betaling vanaf Nederlandse bankrekening aan een Spaanse autodealer). 3.22.1 Met betrekking tot post VII heeft [verweerder] gesteld dat (i) [eiser] de blote eigendom verkreeg en vader slechts een vruchtgebruik; (ii) vader wel de volledige aankoopsom heeft voldaan; (iii) uit de akte van levering niet blijkt dat vader de koopsom aan [eiser] heeft geschonken, terwijl [eiser] zich zonder onderbouwing op het standpunt heeft gesteld dat vader vanuit fiscaal motief niet ervoor koos om zelf een appartement te kopen in Spanje, maar om dit voor [eiser] te kopen; en (iv) vader niet de bedoeling had om de koopsom aan [eiser] te schenken, omdat dit niet in overeenstemming is met zijn wens beide zonen gelijk te behandelen. 3.22.2 Ten aanzien van post VIII heeft [verweerder] gesteld (i) dat er tijdens het leven van vader nooit discussie was dat zowel de BMW 325 cabrio als daarna de BMW 520d eigendom van vader was, dat vader er ook zo over dacht, en dat [eiser] zich pas na het overlijden op het standpunt stelt dat de auto’s van zijn echtgenote zijn omdat ze op haar naam zouden staan en dat de auto’s aan hem en zijn echtgenote zouden zijn geschonken; (ii) dat uit niets blijkt dat vader de bedoeling had om de echtgenote van [eiser] te bevoordelen middels de schenking van deze auto, dan wel door het schenken van de koopsom. 3.23 Onder “ C. Contante opnames door [ [eiser] ] van de Zwitserse bankrekening van vader (...) Bank Julius Bär & Co. AG (€ 65.342) ” valt de post IX, die bestaat uit geldopnamen in de perioden (1) van 8-18 oktober 2012 en (2) van juni – november 2013. 3.23.1 Met betrekking tot die post heeft [verweerder] gesteld dat (i) vader in periode 1 was opgenomen in het ziekenhuis en dat periode 2 kort voor en na het overlijden van vader plaatsvond, terwijl hij toen ernstig verzwakt was en zijn woning niet meer uit kwam en dus fysiek niet in staat was deze bedragen zelf op te nemen, zoals ook uit de medische verslagen blijkt; (ii) [eiser] ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij bedragen pinde van de Zwitserse bankrekening; (iii) het hoogst onaannemelijk is dat vader in de periode rond zijn ziekenhuisopname en in een periode van 3,5 maand voor zijn overlijden bedragen van € 4.200,-- en € 61.242,-- heeft uitgegeven; (iv) uit de onderliggende rekeningafschriften blijkt dat bijna dagelijks het maximaal op te nemen bedrag is opgenomen en (v) in de nalatenschap geen contanten zijn aangetroffen; (vi) vader niet beschikte over Zwitserse bankafschriften en deze dus niet kon controleren; (vii) vader aan een stoornis van zijn geheugen leed. 3.24 Onder “ D. Overige uitgaven van vaders Spaanse bankrekening (...) (€ 17.250.26) ” vallen de posten X (verzekeringen); XI (gemeentelijke belastingen); XII (telefoonkosten); XIII (servicekosten appartement [eiser] ); XIV (liggeld jachthaven boot [eiser] ). [verweerder] heeft per post gesteld dat en waarom deze niet voor rekening van vader komt en als onttrekking moet worden gekwalificeerd. 3.25 Het oordeel van het hof in rov.

2.10, 2.16 en 2.18 komt er dan op neer dat voorshands door [verweerder] is bewezen dat de betalingen onder de posten I-XIV zonder rechtsgrond zijn geschied ongeacht of vader die zelf heeft verricht, omdat in het licht van de zeer concrete stellingen van [verweerder] over die concrete vermogensverschuivingen en de omstandigheden waarin die plaatsvonden niet kan worden uitgegaan van de rechtsgronden die [eiser] daarvoor slechts in zeer algemene zin (kostenvergoeding of schenking) heeft aangedragen, zonder in te gaan op die concrete bedragen en het ontbreken van de rechtsgrond daarvoor. [eiser] bestrijdt die vermogensverschuivingen niet, evenmin als het ontbreken van vaders intentie om de ene zoon te bevoordelen boven de andere (rov. 2.12). Uit rov. 2.17 volgt verder dat volgens het hof hoe dan ook sprake is van vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond, maar dat voor de verdere kwalificatie van die vermogensverschuivingen uitmaakt of sprake is van a. verschuivingen door vader zelf verricht, welke het hof als onverschuldigd betaald zal kwalificeren en b. verschuivingen waarbij [eiser] en/of zijn echtgenote betrokken waren, die het hof kwalificeert als onrechtmatige onttrekkingen. 3.26 Dat het hof het verweer van [eiser] heeft uitgelegd als slechts een heel algemeen verweer, dat niet ingaat op het gestelde ontbreken van een rechtsgrond voor de concrete bedragen in het overzicht, terwijl het hof die bedragen en het daarvoor ontbreken van een rechtsgrond juist als de kern van de stellingen van [verweerder] behandelt, is niet onbegrijpelijk in het licht van de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord in reconventie, alsmede de memorie van antwoord. Daarin wordt niet op die concrete bedragen ingegaan, maar worden slechts algemene stellingen over vaders leefwijze, gezondheid en administratie ingenomen, hetgeen nog niets zegt over deze aspecten in relatie tot de specifieke vermogensverschuivingen. 3.27 Dat het hof de in subonderdeel 1.3 genoemde oordelen van de rechtbank niet uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrekt, houdt verband met zijn focus op de vermogensverschuivingen, genoemd in rov. 2.10, zoals nader onderbouwd in de memorie van grieven. Die oordelen, die (zoals hiervoor onder 3.11 vermeld) alle zijn bestreden in de memorie van grieven, gaan niet op concrete posten in, maar blijven algemeen van aard, terwijl uit het oordeel van het hof volgt dat juist het ontbreken van een rechtsgrond per post en de daarbij gegeven specifieke toelichting van belang wordt geacht. Dat het hof die route van concrete posten hier hanteert, wordt door het onderdeel op zichzelf niet bestreden, terwijl in het oordeel ook besloten ligt dat het hof wat betreft die concrete posten voorshands niet aansluit bij de oordelen van de rechtbank. 3.28 Daarmee faalt onderdeel 1 . 3.29 Onderdeel 2 faalt eveneens, omdat de subonderdelen 2.1 en 2.2 slechts klachten bevatten die voortbouwen op het falende onderdeel 1. Onderdeel 3: vordering uit onrechtmatige daad 3.30 Onderdeel 3 komt op tegen de in rov. 2.14 eindarrest gegeven kwalificatie van de vordering van de nalatenschap op [eiser] als: “een vordering tot vergoeding van schade die vader heeft geleden door een onrechtmatige daad (onttrekkingen aan het vermogen zonder rechtsgrond) van [ [eiser] ] of zijn echtgenote.” Het valt uiteenvalt in vier subonderdelen (3.1 t/m 3.4). 3.31 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het enkele gegeven dat sprake zou zijn van vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond niet noodzakelijk met zich brengt (1) dat door [eiser] of zijn echtgenote ‘dus’ zonder rechtsgrond vermogensbestanddelen onttrokken zouden zijn aan het vermogen van vader, (2) dat [eiser] of zijn echtgenote ‘dus’ onrechtmatig gehandeld zou hebben, en ook niet (3) dat [eiser] voor het gehele bedrag van de beweerdelijke onttrekkingen door [eiser] of zijn echtgenote aansprakelijk zou zijn. Het hof heeft ten onrechte niet onderzocht (1) of de vermogensverschuivingen gekwalificeerd zouden kunnen worden als ‘onttrekkingen’, (2) of en, zo ja, in hoeverre de beweerdelijke onttrekkingen toegerekend zouden kunnen worden aan [eiser] , (3) of zowel wat betreft [eiser] als zijn echtgenote aan alle vereisten voldaan is voor het aannemen van een onrechtmatige daad, en (4) of voldaan is aan alle vereisten voor het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid op de voet van art. 6:166 BW of enige andere rechtsgrond. Van onttrekkingen kan geen sprake geweest zijn, nu het hof nergens heeft vastgesteld dat de vermogensverschuivingen plaatsgevonden zouden hebben tegen de wil van de vader en zonder dat hij daarvan kennis zou hebben kunnen nemen, aldus het subonderdeel. 3.32 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof met het bestreden oordeel miskent dat de echtgenote van [eiser] geen partij is in dit geding en zij zich derhalve ook niet tegen de aantijging van onrechtmatig handelen heeft kunnen verweren. 3.33 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het bestreden oordeel bovendien onbegrijpelijk is, omdat het hof niet de oordelen van de rechtbank heeft beoordeeld, laat staan verworpen, dat (1) vader tot twee weken voor zijn overlijden zijn rekeningen controleerde en dat daarom geen sprake geweest is van onrechtmatige onttrekkingen (rov. 2.17 vonnis), en (2) geen sprake geweest is van misbruik van omstandigheden of van ongerechtvaardigde verrijking (rov. 2.21-2.22 vonnis). 3.34 Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat [verweerder] ’s eis dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van [eiser] gestoeld is op de stelling dat [eiser] „misbruik heeft gemaakt van vaders afhankelijkheid, lichtzinnigheid en de stoornis van vaders korte termijngeheugen ” (memorie van grieven, par. 17), waaromtrent het hof geen concrete feiten vastgesteld heeft. [verweerder] heeft zich (primair) op het standpunt gesteld dat er een vordering van de nalatenschap bestaat, omdat aan de vermogensverschuivingen een rechtsgrond zou ontbreken (memorie van grieven, par. 19). Het zou volgens [verweerder] gaan om misbruik van de afhankelijke en zwakke positie van vader (memorie van grieven, par. 20). Maar de rechtbank heeft nu juist geoordeeld dat daarvan geen sprake geweest is (rov. 2.21 vonnis), welk oordeel het hof niet heeft beoordeeld, laat staan verworpen. Vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond leveren als zodanig niet een voldoende grondslag op voor het aannemen van een onrechtmatige daad van [eiser] Bij een aantal vermogensverschuivingen gaat het niet om onttrekkingen maar mogelijk wel om schenkingen, zoals de koop van het appartement (rov. 2.10-(VII) TA-II), waarvoor de kwalificatie onrechtmatig onjuist is. Daaromtrent heeft de rechtbank in rov. 2.19 vonnis geoordeeld dat het niet onaannemelijk is dat vader schenkingen aan [eiser] en zijn echtgenote gedaan heeft, over welk oordeel het hof zich niet gebogen heeft, aldus subonderdeel 3.4. Behandeling onderdeel 3 3.35 Subonderdeel 3.1 miskent m.i. hetgeen het hof reeds in rov. 2.17 TA-II heeft overwogen, tegen welke rechtsoverweging in cassatie geen klachten zijn gericht. Daarin heeft het hof onder a. en b. (zie ook hiervoor onder 3.25) uiteengezet welke feiten volgens hem tot welke kwalificatie van de vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond leiden. De vermogensverschuivingen die het gevolg zijn van prestaties die door “vader zelf” (lees: zelfstandig c.q. alleen) zijn verricht (a), leveren volgens hem vorderingen uit onverschuldigde betaling op (art. 6:203 BW). Daar tegenover zet het hof vermogensverschuivingen die het gevolg zijn van onttrekkingen zonder rechtsgrond, verricht door [eiser] en/of zijn echtgenote (b), die volgens het hof onrechtmatig zijn. Gelet op die tegenstelling heeft het hof bij categorie (b) kennelijk het oog op vermogensverschuivingen met de uitvoering waarvan [eiser] en/of zijn echtgenote bemoeienis hebben gehad. Daarmee volgt het hof de stellingen van [verweerder] , die ook uitgaan van de bemoeienis van (primair) [eiser] Gelet ook daarop lijkt het hof met de woorden “[ [eiser] ] of zijn echtgenote” in rov. 2.14 eindarrest m.i.

ook niet meer te bedoelen dan dat in ieder geval [eiser] die bemoeienis heeft gehad, en op bepaalde punten wellicht ook zijn echtgenote (in wier richting bepaalde vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden). 3.36 Na de (tegen)bewijslevering is het hof in rov. 2.13-2.14 eindarrest kennelijk definitief tot de conclusie gekomen dat zich ten aanzien van alle vermogensverschuivingen de situatie zoals beschreven in rov. 2.17 sub (b) TA-II heeft voorgedaan, omdat geen van de vermogensverschuivingen is uitgevoerd zonder bemoeienis van H, hetgeen dus conform de stellingen van [verweerder] is. 3.37 Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een vermogensverschuiving zonder rechtsgrond niet automatisch een onrechtmatige onttrekking is en dat het dit niet heeft onderzocht, gaat het dus uit van een onjuiste lezing. Voor zover het klaagt dat het hof ook niet de toerekenbaarheid heeft onderzocht, ziet het eraan voorbij dat dit reeds besloten ligt in de door het hof in rov. 2.17 sub (b) TA-II gegeven kwalificatie. Het als zodanig niet bestreden oordeel dat in situatie (b) een vordering uit onrechtmatige daad resulteert is m.i. onjuist noch onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof komt er immers in wezen op neer dat (i) vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden naar [eiser] en zijn echtgenote; (ii) daarvoor geen rechtsgrond bestaat (dus in het bijzonder ook niet de door [eiser] aangedragen rechtsgronden); (iii) terwijl [eiser] met die vermogensverschuivingen bemoeienis heeft gehad. Daarmee is dan aan [eiser] te wijten dat gelden uit het vermogen van vader zijn verdwenen terwijl daarvoor geen geldige reden is, hetgeen als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. [eiser] was daar (bij gebreke van een rechtsgrond) met andere woorden niet toe gerechtigd, zoals het hof uitdrukkelijk bevestigt in rov. 2.15 eindarrest, 1e volzin. 3.38 Het hof behoefde ook niet te toetsen aan art. 6:166 BW, omdat het, zoals hiervoor is uiteengezet, kennelijk bedoeld heeft te overwegen dat het [eiser] is die onrechtmatig heeft gehandeld (zie ook zijn bewoordingen in rov. 2.15 eindarrest) en het de echtgenote van [eiser] hier slechts bij heeft betrokken omdat zij enkele bedragen heeft ontvangen. Zoals subonderdeel 3.2 terecht opmerkt, is de echtgenote van [eiser] geen partij in deze procedure. Het hof heeft in het dictum ook geen vorderingen jegens haar toegewezen. Daarmee hebben de beslissingen inzake de rechtsbetrekking in geschil geen gezag van gewijsde ten aanzien van haar (art. 236 lid 1 Rv). In zoverre heeft [eiser] geen belang bij de klachten. 3.39 Dat, zoals subonderdeel 3.1 (slot) betoogt, geen sprake kan zijn geweest van onrechtmatige onttrekkingen omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden tegen de wil van de vader en zonder dat hij daarvan kennis zou hebben kunnen nemen, berust m.i. evenzeer op een verkeerde lezing van TA-II en het eindarrest. Die wil van vader zou immers impliceren dat er wél sprake was van een rechtsgrond, terwijl het hof, zich baserend op de stellingen van [verweerder] , nu juist heeft aangenomen dat die rechtsgrond er niet was, nu niet is gebleken dat sprake was van vergoeding van kosten dan wel schenkingen terwijl [eiser] wel bemoeienis heeft gehad met de vermogensverschuivingen (zie ook voetnoot 39 hiervoor). 3.40 Ook subonderdeel 3.3 faalt. De overweging van de rechtbank in rov. 2.17 vonnis ziet specifiek op de Zwitserse bankrekening. Het hof heeft, gelet op rov. 2.7, 2.16-2.18 TA-II en aldus in navolging van de stellingen van [verweerder] , echter aangenomen dat vader zijn rekeningafschriften ten aanzien van de concreet genoemde transacties niet kan hebben gecontroleerd, omdat deze er met betrekking tot de buitenlandse rekeningen niet waren, en dat hij ook geen inzicht heeft gehad in de uitgaven die werden gedaan. Dat de rechtbank voorts heeft geoordeeld dat geen sprake was van misbruik van omstandigheden of ongerechtvaardigde verrijking staat niet in de weg aan het oordeel van het hof. Het betreft hier andere grondslagen, waaraan het hof niet toekomt omdat het juist oordeelt dat sprake is van als onrechtmatig aan te merken onttrekkingen zonder rechtsgrond. 3.41 Subonderdeel 3.4 faalt, omdat uit de daarin genoemde vindplaatsen in de memorie van grieven niet volgt dat [verweerder] zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen zou hebben gebaseerd op misbruik van de afhankelijke positie van vader. Uit die vindplaatsen volgt dat [verweerder] heeft gesteld dat er geen rechtsgeldige titels aan de vermogensverschuivingen ten grondslag liggen en de vermogensverschuivingen derhalve o.a. als onrechtmatig dienen te worden gekwalificeerd (memorie van grieven, nr. 18-19). Voor zover sprake zou zijn van schenkingen of giften, stelt hij dat sprake is van misbruik van omstandigheden (memorie van grieven, nr. 17). Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verweerder] nog bevestigd dat eerst het ontbreken van een rechtsgrond als grondslag aan bod moeten komen en daarna eventueel pas de vernietiging als grondslag. Hieraan heeft het hof zich blijkens rov. 2.8 TA-II dan ook gehouden. Voor zover het subonderdeel herhaalt dat vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond niet een voldoende grondslag opleveren om een onrechtmatige daad aan te nemen, miskent het dat het hof dit ook niet heeft geoordeeld, maar in de betrokkenheid van [eiser] bij de bewerkstelliging daarvan een extra factor heeft gezien. 3.42 Met de toelichting dat het in sommige gevallen volgens het subonderdeel niet om onttrekkingen maar om een schenking zou gaan, ziet het eraan voorbij dat het hof nu juist heeft aangenomen dat geen sprake is van schenkingen (of een andere door [eiser] aangedragen rechtsgrond) terwijl [eiser] bij die vermogensverschuivingen wel betrokken is geweest. Daarmee faalt het subonderdeel ook op dit punt. 3.43 De slotsom is dat de klachten van onderdeel 3 niet slagen. Onderdeel 4: verbeuren aandeel in vordering (art. 3:194 lid 2 BW) 3.44 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel dat [eiser] de vordering van vader op [eiser] opzettelijk heeft verzwegen en zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd aan [verweerder] (rov. 2.15 eindarrest). Het valt uiteen in vier subonderdelen (4.a t/m 4.d). 3.45 Subonderdeel 4.a klaagt dat het hof miskent dat in een geval waarin een partij zich op goede gronden op het standpunt stelt dat een vordering helemaal niet bestaat, art. 3:194 lid 2 BW niet van toepassing is. Het hof heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken of [eiser] zich op goede gronden op dit standpunt heeft gesteld. De rechtbank heeft dit standpunt van [eiser] gevolgd (rov. 2.23 vonnis), waarmee dit standpunt niet als kennelijk onaannemelijk gekwalificeerd kan worden. 3.46 Subonderdeel 4.b klaagt dat het hof miskent dat art. 3:194 lid 2 BW slechts van toepassing is indien [eiser] daadwerkelijk geweten zou hebben dat de vordering tot de nalatenschap zou behoren, hetgeen het hof niet heeft onderzocht, laat staan vastgesteld. 3.47 Subonderdeel 4.c klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerder] is met grief 13 opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot verbeurdverklaring door de rechtbank in rov. 2.24 vonnis. In geen van de stellingen is terug te vinden wat het hof oordeelt in rov. 2.15 eindarrest: “ Vaststaat ook dat [ [eiser] ] die geacht moet worden te weten van het bestaan van die vordering dat niet heeft gemeld aan [ [verweerder] ] en heeft gezwegen waar spreken nodig was. Hij heeft deze vordering dan ook opzettelijk verzwegen en zijn aandeel daarin verbeurd aan [ [verweerder] ]. ” Het oordeel is onbegrijpelijk als het hof meende dat dit wel in die stellingen terug te vinden zou zijn. 3.48 Subonderdeel 4.d klaagt dat het hof miskend heeft dat hoge eisen gesteld worden aan het aannemen van opzet ex art. 3:194 lid 2 BW, en dat in casu niet aan deze hoge eisen voldaan is. [verweerder] heeft niets heeft gesteld over opzet van [eiser] en het hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit opzettelijke verzwijging zou volgen. Behandeling onderdeel 4 3.49 Art. 3:194 lid 2 BW , dat via zijn plaatsing in afdeling 2 van titel 7 Boek 3 BW van toepassing is op o.a.

de gemeenschap van een nalatenschap, luidt: “Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.” 3.50 Uw Raad is in twee uitspraken uit 2017 nader ingegaan op de ratio van de bepaling en de daarin gestelde vereisten voor het verbeuren van een aandeel in een gemeenschappelijk goed. Aan die uitspraken kan, voor zover hier van belang, het volgende worden ontleend : - In de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307) is de zware sanctie van art. 3:194 lid 2 BW op zijn plaats geacht, omdat in de daarin bedoelde gevallen van het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een gemeenschappelijk goed sprake is van een ernstige, maar in een situatie van een gemeenschap gemakkelijk te plegen vorm van bedrog. - Het artikel strekt ertoe oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen, omdat in rechtsverhoudingen als waarop die bepaling betrekking heeft, de deelgenoten immers in de regel in hoge mate afhankelijk zijn van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen. - Blijkens de wetsgeschiedenis dient het woord ‘opzettelijk’ in art. 3:194 lid 2 BW ertoe om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit brengt mee dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. - Het begrip ‘opzettelijk’ moet niet aldus worden verstaan dat (tevens) is vereist dat de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten. Voor het ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW is voldoende als de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort. - Gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW, op degene die zich op deze bepaling beroept. Aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet moeten hoge eisen worden gesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). 3.51 Procedures waarin het al dan niet opzettelijk verzwegen goed een vordering op de vermeend oneerlijke deelgenoot zelf betreft, kenmerken zich vaak doordat primair in geschil is of een dergelijke vordering überhaupt bestaat. Wat betreft nalatenschappen manifesteert zich dit vaak in een geschil omtrent de rechtsgrond van vermogensverschuivingen van de (inmiddels) erflater naar de vermeend oneerlijke deelgenoot. De vraag is dan ten aanzien van art. 3:194 lid 2 BW wat rechtens is wanneer de vermeend oneerlijke deelgenoot het bestaan van die vordering betwist op de grond dat voor de vermogensverschuiving een rechtsgrond bestaat, terwijl de rechter hem daarin niet volgt maar tot de conclusie komt dat de gelden in kwestie onrechtmatig, want zonder titel of rechtsgrond, zijn onttrokken. Meerdere malen is aan uw Raad een dergelijk geval voorgelegd. 3.52 Ik wijs allereerst op een zaak waarin de ene broer (B.) de andere (A.) verweet onrechtmatig gelden aan het vermogen van moeder onttrokken te hebben. Het hof oordeelde dat A. gebruik heeft gemaakt van door hemzelf gefabriceerde handtekeningen en machtigingen van de moeder om ten behoeve van zichzelf geld op te nemen of over te boeken en dat daarvoor geen instemming of toestemming was van zijn moeder, waarmee hij jegens zijn moeder onrechtmatig heeft gehandeld. Het overwoog voorts dat B. zeer gedetailleerd heeft aangegeven welke bedragen A. heeft opgenomen, dat B. in die periode in het buitenland verbleef en dat moeder leed aan een geestelijke stoornis en niet zelfstandig kon hebben gehandeld. Het hof vervolgde dat gelet op die feiten op A. de bewijslast rust om aan te tonen waaraan de opnames en overboekingen zijn besteed. Bij gebreke van een deugdelijke verklaring kon het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat sprake was van onrechtmatige onttrekkingen (rov. 48-51). Ten aanzien van de vraag of A. zijn aandeel in de vordering van de nalatenschap op hem heeft verbeurd oordeelde het hof vervolgens : “82. (…) Door [broer A] is ontkend dat hij gelden aan het vermogen van moeder heeft onttrokken. Met andere woorden: [broer A] ontkent dat moeder een vordering op hem had met betrekking tot opgenomen gelden. Een vordering is een goed in de zin van artikel 3:1 BW. Zowel de rechtbank als het hof heeft vastgesteld dat [broer A] zonder recht of titel gelden van zijn moeder heeft opgenomen voor een bedrag van ruim € 50.000,-. Het hof is op grond van hetgeen het hiervoor heeft overwogen van oordeel dat [broer A] zijn onderhavige schuld aan de nalatenschap van € 50.684,52 heeft verzwegen hetgeen impliceert dat het vorderingsrecht uitsluitend toekomt aan [broer B]. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van [broer A] gelegen op zijn minst de – weliswaar door hem betwiste – nalatenschapschuld bij gelegenheid van de boedelbeschrijving aan de orde te stellen. Door dit na te laten heeft hij opzettelijk een goed verzwegen.” 3.53 In cassatie werd o.a. geklaagd dat B. niet bewezen had dat sprake was van opzet aan de zijde van A. Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense achtte in het licht van het feit dat A. zonder recht of titel gelden aan het vermogen van zijn moeder had onttrokken, het oordeel dat het op zijn weg lag om de – weliswaar door hem betwiste – schuld aan de orde te stellen bij de boedelbeschrijving niet onbegrijpelijk en ook niet getuigen van het stellen van te lage eisen aan het opzetvereiste. Uw Raad verwierp vervolgens het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 3.54 De tweede te benoemen zaak betrof een geval waarin S. werd verweten dat hij gelden aan het vermogen van zijn moeder onttrokken had, terwijl S. aanvoerde dat dit schenkingen waren. Het hof overwoog dat het gezien de eigen stelling van S. dat moeder thuis was in financiële zaken, opmerkelijk is dat zij niet zelf de opdracht heeft gegeven om het bedrag aan hem over te boeken of enig geschrift te ondertekenen waarin staat dat zij het bedrag schenkt. Het hof oordeelde dat zelfs het begin van bewijs van de schenking niet was geleverd door S. en dat hij eigenmachtig zonder recht of titel het bedrag van de rekening had gehaald (rov. 26). Ten aanzien van de mogelijke verbeurdverklaring van het aandeel van S. in de vordering van de nalatenschap op hem, overwoog het hof vervolgens : “30. Voor een beroep op art 3:194 lid 2 BW is opzet vereist, dat wil zeggen dat S. wist dan wel behoorde te weten dat het onderhavige goed tot de nalatenschap behoorde. In casu betrof het goed de vordering op hem uit hoofde van onverschuldigde betaling. Uit het hierna te noemen feitencomplex volgt naar het oordeel van het hof dat er sprake is van opzettelijke verzwijging van het goed. (…) S. beroept zich weliswaar op een schenking door zijn moeder, maar zoals hiervoor in r.o. 26 al is overwogen, is van een schenking niet gebleken. Onder deze omstandigheden had S. direct melding moeten maken aan J. van de door hem gestelde ‘schenking’ hetgeen hij niet heeft gedaan. Bijna een jaar later meldt hij de ‘schenking’, waardoor de omvang van de nalatenschap in zijn ogen minder bedroeg dan die volgens J. zou moeten zijn. Daarmee staat vast dat S. op enig moment heeft geprobeerd een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden. Daaraan doet niet af dat het bestaan van de Zwitserse rekening bekend was aan J., hoewel hij niet op de hoogte was van de omvang daarvan. (…) De handelwijze van S. in deze vindt het hof onrechtmatig en alle gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico te komen van S.” 3.55 Ook hier werd cassatieberoep ingesteld.

Uw Raad overwoog, onder vooropstelling van de zware opzeteis (zie hiervoor onder 3.50), dat de door het hof genoemde maatstaf van weten dan wel behoren te weten niet juist was. S. had echter bij de klacht geen belang, omdat “In rov. 30 van het bestreden arrest [het hof] heeft overwogen dat S. wist dat van een schenking door erflaatster van het desbetreffende banksaldo aan hem geen sprake is geweest, zodat hij tevens wist dat de vordering tot terugbetaling daarvan tot de gemeenschap behoorde.” 3.56 Uit voorgaande uitspraken kan m.i. worden afgeleid dat in het geval van onrechtmatige onttrekkingen kan worden voldaan aan de door art. 3:194 lid 2 BW vereiste opzettelijke verzwijging, ook wanneer het verweer van de vermeend oneerlijke deelgenoot ertoe strekt dat van een dergelijke onrechtmatige onttrekking geen sprake was. Uit de als tweede genoemde uitspraak volgt m.i. ook dat dit niet anders is geworden nadat uw Raad uitdrukkelijk heeft benoemd dat het opzetvereiste strikt moet worden opgevat. Er is sprake van een situatie waarin de rechter, om tot toewijzing van de vordering van eiser te komen, moet vaststellen dat er géén sprake was van een rechtsgrond of titel en er dus vermogen is onttrokken, terwijl daar geen verklaring voor is (in het bijzonder niet de verklaring die de vermeend oneerlijke deelgenoot daarvoor eventueel geeft). Is de rechter in staat om die stap te zetten, dan is daarmee niet alleen gegeven dat het verweer van de vermeend oneerlijke deelgenoot niet opgaat, maar ook dat volgens de rechter juist het tegenovergestelde bewezen is, te weten dat er geen enkele reden was om vermogen te onttrekken (daarop zag de stelplicht en bewijslast van eiser immers volgens de hoofdregel van art. 150 Rv). Uit het feit dat dit toch is gebeurd, maar die vermogensverschuivingen niet zijn gemeld, wordt dan vervolgens het vereiste opzet afgeleid. 3.57 Gelet op het voorgaande falen m.i. subonderdelen 4.a en 4.b , omdat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan. Dat geldt ook voor subonderdeel 4.d , voor zover dat scharniert om de gedachte dat het hof niet aan de door art. 3:194 lid 2 BW gestelde zware opzeteis kon voldoen door in rov. 2.15, ondanks de betwisting van [eiser] , vast te stellen dat [eiser] zonder daartoe gerechtigd te zijn geweest gelden aan het vermogen van vader heeft onttrokken. Voor zover laatstgenoemd subonderdeel aanvoert dat het hof geen feiten heeft vastgesteld, mist het ook feitelijke grondslag, omdat het hof dat feit in rov. 2.15 juist vooropstelt, daarmee voortbouwend op zijn overwegingen in rov. 2.15-2.18 TA-II en rov. 2.2-2.14 eindarrest. Dat het hof in rov. 2.15 overweegt dat [eiser] ‘geacht’ moet worden te weten van het bestaan van die vordering, staat m.i. aan het voorgaande niet in de weg. Met die zinsnede beoogt het hof kennelijk slechts een brug te slaan tussen hetgeen [eiser] heeft gedaan (gelden onttrekken aan het vermogen van vader zonder daartoe gerechtigd te zijn) en de juridische consequentie die dit heeft (het ontstaan van een vordering van de nalatenschap op [eiser] ). Het hof brengt daarmee kennelijk tot uitdrukking dat [eiser] wel moést weten van de vordering, gezien zijn handelwijze. Dat past m.i. binnen de hiervoor onder 3.52-3.55 genoemde rechtspraak, waarin die stap ook (impliciet) wordt gezet. Het past voorts bij de gedachte dat art. 3:194 lid 2 BW er voornamelijk toe strekt oneerlijk gedrag te voorkomen. Het artikel zou voorts al te makkelijk te passeren zijn, wanneer daartegen steeds met vrucht zou kunnen worden ingebracht dat de vermeend oneerlijke deelgenoot niet begreep dat het (vaststaand) onbevoegdelijk onttrekken van vermogen zou leiden tot een vordering op hem en hij dus niet van enige vordering wist. 3.58 Subonderdeel 4.c faalt eveneens. In zijn memorie van grieven heeft [verweerder] met grief 13 aangevoerd: “In Rechtsoverweging 2.24 wijst de rechtbank [ [verweerder] ’s] vordering af strekkende tot verbeurdverklaring van het aandeel van [ [eiser] ] in de vorderingen die de nalatenschap op hem heeft in verband met de onttrekkingen uit het vermogen van vader. Reden daarvoor is dat er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van onttrekkingen door [ [eiser] ] In de voorgaande grieven heeft [ [verweerder] ] reeds naar voren gebracht dat de nalatenschap wel degelijke vorderingen heeft op [ [eiser] ].” 3.59 In die grief lag dus reeds besloten dat [verweerder] aanvoerde dat [eiser] had moeten spreken over de vermogensverschuivingen, omdat [eiser] deze zonder daartoe gerechtigd te zijn had bewerkstelligd en daarover steeds geen duidelijkheid gaf, zoals [verweerder] reeds had uiteengezet bij zijn bespreking van die vermogensverschuivingen (zie hiervoor onder 3.21-3.24). Blijkens zijn memorie van antwoord heeft ook [eiser] een en ander zo begrepen dat [verweerder] zijn stellingen omtrent de onrechtmatige onttrekkingen door [eiser] ook aan de verbeurdverklaring ten grondslag legt. In zijn antwoordenquête heeft [verweerder] vervolgens in het kader van de verbeurdverklaring enkele van de stellingen herhaald die hij reeds had benoemd bij zijn uiteenzetting van de onttrekkingen, die volgens hem in het bijzonder laten zien dat [eiser] zaken verborgen heeft gehouden. Aldus is niet onbegrijpelijk dat het hof grief 13 zo heeft begrepen dat aan de verbeurdverklaring ten grondslag is gelegd dat [eiser] zonder daartoe gerechtigd te zijn vermogen bij vader heeft onttrokken en daarover niet heeft gesproken. Dat het hof daaraan toevoegt dat [eiser] dat wel had gemoeten, is m.i. overigens geen kwestie van het aanvullen van de feitelijke grondslag, maar het toepassen van het volgens het hof toepasselijke kader, hetgeen het hof zelfstandig en eventueel aanvullend behoort te doen (art. 25 Rv). 3.60 Daarmee faalt onderdeel 4. Slotsom principaal cassatieberoep 3.61 Nu de onderdelen 1 tot en met 4 falen, faalt daarmee het principaal cassatieberoep. 4 Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 4.1 Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I: samenstelling nalatenschap 4.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 2.6 TA-I en rov. 2.5 TA-II, waarin het hof vaststelt dat de nalatenschap van de erflater “op dit moment” respectievelijk “op 28 mei 2021” bestaat uit een tweetal banktegoeden op bankrekeningen bij ABN AMRO, met vermelding van de saldi per 28 mei 2021. Het valt uiteen in drie subonderdelen (I.1 t/m I.3). 4.3 Volgens subonderdeel I.1 miskent het hof dat het in dat stadium van de procedure nog geen definitief oordeel kon geven over de omvang van de nalatenschap, ook niet op 28 mei 2021, nu tot die nalatenschap tenminste nog een vordering op [eiser] behoort zoals die uiteindelijk bij eindarrest komt vast te staan; althans is zijn oordeel onbegrijpelijk. Subonderdeel I.2 berust op de lezing dat in de bestreden oordelen besloten ligt dat de vordering van € 884.044 wegens onrechtmatige onttrekkingen en/of ongerechtvaardigde verrijking niet tot het vermogen van de nalatenschap behoort. Het klaagt dat het hof in dat geval miskent dat onttrekkingen aan het vermogen van de erflater leiden tot een vordering van de nalatenschap op de onttrekkende partij. Het oordeel is ook onbegrijpelijk in het licht van de oordelen in rov. 2.13-2.15 eindarrest. Subonderdeel I.3 gaat uit van de lezing dat het hof er in de bestreden overwegingen reeds van is uitgegaan dat de vordering wegens het verbeuren geheel aan [verweerder] toekomt en de vordering tot betaling aan de boedel moet worden afgewezen (rov. 2.15 eindarrest). Het klaagt dat het oordeel in dat geval niet alleen rechtens onjuist is (omdat die vordering als bestanddeel van de nalatenschap nog moet worden verdeeld) maar ook onbegrijpelijk, omdat de verschuldigdheid van de gevorderde € 884.044 nog niet vaststaat. 4.4 De klachten in onderdeel I falen alle bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zij gaan ervan uit dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen in TA-I en TA-II reeds heeft willen oordelen dat de vordering op [eiser] niet tot de nalatenschap behoort. Dat volgt evenwel niet uit die overwegingen, waarin het hof kennelijk slechts heeft willen opsommen welke activa (op dat moment) als vaststaand tot de nalatenschap behoren.

Het hof heeft vervolgens onderzocht of en is tot het oordeel gekomen dat sprake is van een vordering van de nalatenschap op H (rov. 2.13 eindarrest), waarna het eerst in rov. 2.15 eindarrest tot het oordeel komt dat [eiser] zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd en daaraan de gevolgtrekking verbindt dat de vordering niet meer tot de nalatenschap behoort. Op die grond heeft het hof de vordering op [eiser] vervolgens buiten de verdeling gehouden. Onderdelen II en III: gevolgen verbeurdverklaring 4.5 Onderdeel II richt zich tegen rov. 2.15, rov. 2.17 en het dictum van het eindarrest. Het valt uiteen in vier subonderdelen (II.1-II.4). 4.6 Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof in rov. 2.15 eindarrest miskent dat verbeurdverklaring niet automatisch tot aanwas bij de andere deelgenoot leidt, maar dat daarvoor nog een rechtshandeling nodig is. Althans miskent het hof dat de vordering na verbeuring deel blijft uitmaken van de nalatenschap totdat deze – met inachtneming van het verbeurd zijn – is verdeeld. Gelet daarop is de afwijzing van de veroordeling tot betaling aan de boedel onjuist, en bovendien onbegrijpelijk in het licht van het petitum in de memorie van grieven ( subonderdeel II.1) . Het oordeel is voorts onjuist, omdat het hof, ook na aanvulling ex art. 32 Rv, enkel de bankrekeningen en roerende zaken heeft verdeeld en daarmee in strijd met art. 23 Rv verzuimd heeft om voor het overige op het petitum sub E. in samenhang met memorie van grieven nrs. 162-163 te beslissen, met name op de gevorderde verdeling van de vordering van de nalatenschap op [eiser] Althans miskent het hof dat die vindplaatsen niet anders kunnen worden begrepen dan dat wordt gevorderd om de verdeling op een zodanige wijze te doen dat aanspraken van [verweerder] zoveel mogelijk worden voldaan uit het nalatenschapsvermogen, waarmee het oordeel dat [eiser] en [verweerder] beiden recht hebben op uitbetaling van de helft van het banktegoed – zonder aftrek wegens verbeuren – onbegrijpelijk is ( subonderdelen II.2-II.3) . Gelet op het voorgaande is ook het oordeel in rov. 3.2 aanvullingsbeslissing dat [eiser] voor de aan hem toegescheiden roerende zaken een bedrag aan [verweerder] dient te vergoeden onjuist, dan wel onbegrijpelijk, omdat ook die zaken tot de nalatenschap behoren en hun waarde daar dus eerst bij opgeteld dient te worden alvorens tot verdeling kan worden overgegaan ( subonderdeel II.4 ). 4.7 Onderdeel III bevat geen klachten, maar strekt ertoe dat uw Raad de zaak zelf afdoet, door kort gezegd de omvang en verdeling van de nalatenschap vast te stellen met inachtneming van de vordering van € 884.044,--, aldus dat dit door [eiser] aan de nalatenschap te betalen bedrag bij de nalatenschap wordt opgeteld, waarna van het totaalbedrag eerst € 884.044,-- ten goede komt aan [verweerder] en het restant bij helfte wordt verdeeld. Behandeling onderdelen II en III 4.8 De klachten van de subonderdelen II.1-II.3 zien in wezen op de vraag of voor de verkrijging door een deelgenoot van het op voet van art. 3:194 lid 2 BW verbeurde aandeel van de oneerlijke deelgenoot nog een leveringshandeling vereist is. In de literatuur en rechtspraak wordt deze vraag verschillend beantwoord. 4.9 Er zijn auteurs die een leveringshandeling ter uitvoering van het verbeuren van het aandeel nodig achten. Daartoe wordt allereerst aangevoerd dat niet blijkt dat de wetgever met het verbeuren van het aandeel een uitzondering heeft willen maken op het stelsel dat voor de overgang van het toegedeelde een leveringshandeling vereist is (art. 3:186 lid 1 BW), zodat het goederenrechtelijk gevolg van deze sanctie pas zal intreden na een levering. Het verbeuren wordt daarbij wel aangemerkt als (slechts) een wettelijke toedeling , zodat nog een levering als bedoeld in art. 3:186 BW vereist is om de onverdeeldheid op te heffen. Tot slot wordt ook als rechtvaardiging voor de leveringseis gezien dat deze voorkomt dat ten aanzien van registergoederen niet in de registers valt te lezen dat een deelgenoot zijn aandeel daarin heeft verbeurd. 4.10 Andere schrijvers gaan uit van verkrijging van het aandeel door de andere deelgenoten van rechtswege, dus zonder leveringshandeling. Zo wordt betoogd dat sprake is van een ‘overige’ wijze van verkrijging onder bijzondere titel als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW, waarbij gewezen wordt op de tekst van art. 3:194 lid 2 BW en op de parlementaire geschiedenis. Tegen het door enkele tegenstanders van de verkrijging van rechtswege genoemde bezwaar van beperkte bescherming bij registergoederen is wel aangevoerd dat art. 3:194 lid 2 BW een wilsrecht bevat, waarvan de uitoefening inschrijfbaar is in de openbare registers. 4.11 Ook in de feitenrechtspraak is men verdeeld. Veelal is daarin evenwel de lijn te vinden dat verkrijging wegens het verbeuren ex art. 3:194 lid 2 BW geen afzonderlijke leveringshandeling vereist. Daartoe wordt vaak een beroep gedaan op art. 3:80 lid 3 BW. In enkele andere uitspraken, waaronder een van het gerechtshof Den Haag, lijkt een levering wel te worden vereist. Van de uitspraak van het gerechtshof Den Haag is destijds cassatieberoep ingesteld, welk beroep door uw Raad met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk werd verklaard. Nu de klachten geen betrekking hadden op de onderhavige kwestie kan daaruit niet worden afgeleid dat uw Raad reeds heeft bevestigd dat een leveringshandeling vereist is ter effectuering van de verkrijging. 4.12 Mijns inziens wijst de tekst van art. 3:194 lid 2 BW in combinatie met de wetsgeschiedenis bij dat artikel erop dat voor de verkrijging krachtens die bepaling niet nog een afzonderlijke leveringshandeling is vereist. In de wetsgeschiedenis is immers het volgende opgemerkt (met mijn onderstreping): “Met betrekking tot het tweede lid van dit artikel is in het voorlopig verslag vermeld dat enige leden van de Commissie aan de redactie van artikel 1110 B.W. slot de voorkeur gaven boven die van het slot van deze bepaling. Zij meenden dat in artikel 3.7.2.3, evenals in art. 1110 B.W., bedoeld zal zijn dat de oneerlijke deelgenoten niet mededelen in de waarde der verzwegen, zoek gemaakte of verborgen gehouden goederen, en niet, dat de bedoelde goederen voortaan slechts toekomen aan de overige deelgenoten. De ondergetekende moge er op wijzen dat, zoals Meijers in zijn in de toelichting aangehaald artikel - W.P.N.R. 3126/3128, V.P.O. I p. 342 e.v. - heeft uiteengezet, artikel 1110 B.W. wel degelijk de regel bevat dat de schuldige erfgenaam zijn aandeel in de goederen verliest. Naar het de ondergetekende voorkomt, zou een sanctie die er zich toe beperkte de oneerlijke deelgenoten een aandeel in de waarde der goederen te onthouden, ook niet juist zijn: zij behoren ook voor de tijd dat de gemeenschap nog niet verdeeld is, hun medezeggenschap in het beheer en hun participatie in het gebruik en in de vruchten van de goederen verspeeld te hebben. De ondergetekende ziet derhalve hierin niet een reden tot wijziging van het tweede lid. De woorden „verliest zijn recht op die goederen" zijn echter veranderd in „verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten", omdat deze laatste woorden beter de strekking van de bepaling weergeven .” 4.13 De wetgever heeft aldus met de bepaling tot uitdrukking willen brengen dat het verzwegen goed voortaan slechts toekomt aan de overige deelgenoten – een goederenrechtelijke toestand –, ter verduidelijking waarvan de zinsnede uit het Ontwerp Meijers dat de oneerlijke deelgenoot zijn recht op dat goed “ verliest” is vervangen door de zinsnede “ verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten ”. Evenmin als bij de ontwerptekst het geval was, wordt in (de toelichting bij) de gewijzigde tekst gewag gemaakt van of verwezen naar een leveringsvereiste. Voorts is van belang dat verbeuren niet voldoet aan de omschrijving van verdeling in art. 3:182 of 3:185 BW, in welke gevallen wel een levering vereist is (art. 3:186 BW).

Gelet op de tekst, wetsgeschiedenis en bijzondere aard van de bepaling meen ik dat het verbeuren moet worden gekwalificeerd als een ‘overige’ wijze van verkrijging als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. 4.14 Dat het verbeuren van een aandeel in een registergoed als zodanig niet inschrijfbaar is, heeft het gemeen met andere overige wijzen van verkrijging in de zin van art. 3:80 lid 3 BW. Belangrijker is echter dat de karakterisering van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW als de uitoefening van een wilsrecht, zoals door Snijders bepleit, mij overtuigend voorkomt. Daarmee is sprake van een inschrijfbare rechtshandeling in de zin van art. 3:17, aanhef en sub a, BW. Indien dat anders zou zijn, kan in de praktijk, wanneer het beroep op art. 3:194 lid 2 BW uitdraait op een procedure, door derden nog bescherming worden ontleend aan de inschrijfbaarheid van een ingestelde rechtsvordering betreffende de rechtstoestand van het registergoed, en van de daaropvolgende uitspraak (art. 3:17 lid 1, aanhef en sub f resp. sub e, BW). 4.15 Ik kom tot de slotsom dat het door de oneerlijke deelgenoot verbeuren van een aandeel in een verzwegen goed leidt tot rechtstreekse verkrijging van dat aandeel door de overige deelgenoten. Dit geschiedt van rechtswege; een leveringshandeling is niet vereist. Wanneer er naast de oneerlijke deelgenoot twee of meer andere deelgenoten zijn, ontstaat een nieuwe (en alsnog te verdelen) gemeenschap tussen die andere deelgenoten. Is er, zoals in het onderhavige geval, naast de oneerlijke deelgenoot slechts één andere deelgenoot, dan behoort het verzwegen goed aan die andere deelgenoot toe. Het behoort niet meer tot de bijzondere gemeenschap. Gaat het om een vordering op de oneerlijke deelgenoot zelf, dan moet deze niet aan de bijzondere gemeenschap, maar aan de andere deelgenoot betalen. Het oordeel van het hof in rov. 2.15 eindarrest getuigt daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting. De overige klachten in de subonderdelen II.1-II.3 falen omdat zij er ten onrechte van uitgaan dat het hof de door [verweerder] gevorderde verdeling op dit punt verkeerd heeft uitgelegd, terwijl het hof aan verdeling op dit punt niet toekwam. 4.16 De slotsom is dat de subonderdelen II.1-II.3 falen 4.17 Subonderdeel II.4 is gericht tegen de aanvullingsbeslissing ex art. 32 Rv. Daarin vult het hof het dictum van het eindarrest aan overeenkomstig de eindbeslissing die het reeds heeft gegeven in rov. 5.13 TA-I (“Het hof zal deze zaken toedelen aan [eiser] onder de verplichting de overwaarde daarvan aan [verweerder] te vergoeden. Dit is een bedrag van € 8.750.”) 4.18 Tegen toewijzing van een verzochte aanvulling kan een rechtsmiddel worden ingesteld (vgl. art. 32 lid 4 Rv). Daarvoor gaat een nieuwe (afzonderlijke) termijn lopen vanaf de datum van de aanvullende uitspraak. Met betrekking tot de klachten van subonderdeel II.4 dringt zich echter de vraag op of [verweerder] daarin ontvankelijk is, nu dit subonderdeel in het incidenteel beroep zich richt tegen de (latere) aanvullingsbeslissing, terwijl daartegen niet is opgekomen in het reeds aanhangige principaal cassatieberoep. Daar staat tegenover dat de aanvulling plaatsvindt in de oorspronkelijke uitspraak, waarvan de aanvulling onderdeel gaat uitmaken en tot de inhoud waarvan de aanvulling dus behoort. Wat mij betreft kan daaruit worden afgeleid dat een verweerder in cassatie incidenteel cassatieberoep kan instellen tegen de aanvullende uitspraak, ook al zijn er door de eiser in het principaal beroep geen klachten tegen die uitspraak gericht. M.i. is [verweerder] dus ontvankelijk in de klachten van subonderdeel II.4. 4.19 De klachten van subonderdeel II.4 falen echter. Het hof heeft in TA-I vastgesteld dat [verweerder] verdeling vordert van ‘de nalatenschap en andere gemeenschappen’ waarin partijen deelgenoten zijn (rov. 3.2 TA-I) en dat [verweerder] verlangt: toedeling van de roerende zaken aan [eiser] voor de geschatte waarde (rov. 5.12 TA-I). Deze vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het hof (onder de kop ‘B. verdeling roerende zaken’) de roerende zaken in kwestie toegedeeld aan [eiser] onder de verplichting de overwaarde ad € 8.750,-- aan [verweerder] te vergoeden (rov. 5.12 TA-I). In het licht van de vastgestelde vordering van [verweerder] is dit geen onbegrijpelijke verdeling. 4.20 Voor zover het subonderdeel die verdeling als onjuist en onbegrijpelijk bestrijdt, omdat deze uitmondt in een door [verweerder] als moeilijk inbare en daarom als ongewenst aangemerkte betalingsverplichting van [eiser] aan [verweerder] , om welke reden het hof – naar het had moeten begrijpen – de waarde van de roerende zaken eerst bij de nalatenschap zou dienen op te tellen alvorens tot verdeling kan worden overgegaan, faalt het eveneens. Het ziet eraan voorbij dat de rechter bij de verdeling van een gemeenschap een grote mate van vrijheid heeft. Hij is niet gebonden aan wat door partijen over en weer is gevorderd en hij behoeft niet – expliciet – in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd. Die vrijheid betekent voorts dat aan de motivering van de vaststelling van de verdeling van een gemeenschap geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Nu het subonderdeel in wezen enkel klaagt over het gevolg van de door het hof gekozen wijze van verdeling omdat het zelf een andere wijze verkiest (waarbij het niet bestrijdt dat de verdeling overeenkomt met de aandelen van [eiser] en [verweerder] in de gemeenschap), faalt het. 4.21 Onderdeel III behoeft, gelet op het voorgaande, geen behandeling. Slotsom incidenteel cassatieberoep 4.22 De slotsom is dat ook de klachten in het incidenteel cassatieberoep niet tot cassatie leiden. 5 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie respectievelijk: Hof Arnhem-Leeuwarden 3 augustus 2021, zaaknrs. 200.259.318 en 200.260.081 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl), rov. 2.1, 2.2, 2.6, 5.1 en 5.5 (2e volzin); Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juni 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4566, FJR 2023/22, rov. 2.5, 2.6, en 2.12 (2e volzin) i.v.m. 2.15 (4e volzin); en Hof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7620, JERF 2023/175, rov. 2.17. Het hof geeft geen afzonderlijke feitenvaststelling. De weergegeven feiten zijn ontleend aan de genoemde vindplaatsen. Deze vaststelling van de samenstelling van de nalatenschap wordt in het incidenteel cassatieberoep bestreden met onderdeel I. Eindvonnis van 14 november 2018, rov. 2.1. In het incident houdende provisionele eis heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank hem verschillende machtigingen verleent met betrekking tot o.m. (de verkoop van de) woning, de bankrekeningen en een voorschot op de verdeling. Bij vonnis in incident van 2 november 2016, zaak-/rolnummer C/05/301406 / HZ ZA 16-189 (n.g.) heeft de rechtbank [eiser] gemachtigd om de Zwitserse bankrekening bij Julius Bär & Co op te heffen en het banktegoed over te maken naar rekeningen bij ABN AMRO. Bevolen bij tussenvonnis van 28 december 2016. Rb. Gelderland 13 december 2017, zaak-/rolnr. C/05/301406 / HZ ZA 16-189 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Rb. Gelderland 22 augustus 2018, zaak-/rolnr. C/05/301406 / HZ ZA 16-189 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Rb. Gelderland 14 november 2018, zaak-/rolnr. C/05/301406 / HZ ZA 16-189 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Door [eiser] was eerder zelfstandig hoger beroep ingesteld (zaaknr. 200.260.081) tegen het vonnis in het incident van 22 augustus 2018 (hiervoor onder 2.8). [eiser] heeft dit hoger beroep vervolgens ingetrokken, waarna het hof hem bij TA-I niet-ontvankelijk heeft verklaard. Bij conclusie tot het opwerpen van een incident verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van 25 juni 2019 heeft [eiser] incidentele vorderingen ingesteld die strekken tot het voorkomen van de verkoop en levering van de woning. Bij arrest in het incident van 24 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7740) heeft het hof de incidentele vorderingen afgewezen, omdat de woning reeds was verkocht. Zie de weergave in rov. 3.3 TA-I.

De gevorderde voorlopige voorziening blijft hierna buiten beschouwing. Bevolen bij tussenarrest van 29 december 2020. Dit berust op een verschrijving nu hier rov. 2.18 TA-II bedoeld zal zijn, zoals ook blijkt uit rov. 1.2 eindarrest. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2023, zaaknr. 200.259.318 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Deze bevindt zich uitsluitend in het B-dossier. De onderdelen onderbouwen overigens ook niet dat in de genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord in reconventie meer zou zijn aangevoerd dan in de memorie van antwoord, waarmee het hof de stellingen van [eiser] dus reeds in breder perspectief beziet dan de onderdelen zelf doen. [eiser] merkt juist in zijn repliek, nr. 1, op dat [verweerder] in zijn s.t. op zichzelf terecht constateert dat het hof die betwisting in rov. 5.5 TA-I heeft gezien (welke overweging gelijk is aan rov. 2.12 TA-II), maar dat dat nog niet meebrengt dat het hof die betwisting kenbaar heeft betrokken. Dat laatste lijkt mij dus niet vol te houden. Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1. Dat het hof in detail naar die grieven heeft gekeken volgt m.i. ook uit voornoemde rov. 2.11, waarin het hof specifieke vindplaatsen noemt van berekeningen die het juist niet in zijn oordeel zal betrekken. Zie in het kader van de door subonderdeel 1.3 genoemde oordelen van de rechtbank, bijv. memorie van grieven, grief 1-9, i.h.b. nr. 24, 31-34, 40-44, 53-58, 60-66, 87-88, 89-93, 98-99, 103-107, 111, 116-118, 121-122, 135. Bijv. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/130. Daarin oordeelde het hof dat het het toepasselijke recht op de gestelde vermogensverschuivingen zonder rechtsgrond nog diende te bepalen en overwoog daarbij: “Als het hof zou oordelen dat de grieven van [ [verweerder] ] tegen de beslissing van de rechtbank - dat niet vaststaat dat er grote hoeveelheden geld zijn onttrokken aan het vermogen van vader ten behoeve van [ [eiser] ] zonder dat daar een rechtsgrond voor is - slagen, dan zal het hof vanwege de devolutieve werking ook ambtshalve moeten oordelen welk recht dan van toepassing is. Daarbij komt dat andersom voor een beoordeling van die grieven ook weer van belang is aan welk recht de rechtsverhouding tussen [ [eiser] ] en [ [verweerder] ] onderworpen is.” Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/6. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/82, 84. HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:824, NJ 2024/71, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.5, spreekt van de mogelijkheid voort te bouwen op het debat in eerste aanleg. Bijv. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/93. HR 21 december 1990, ECLI:NL;HR:1990:ZC0090, NJ 1992/96, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3. Vgl. specifiek in het kader van bewijswaardering Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/217: “De appelrechter die hetzij door een grief, hetzij door de devolutieve werking, toekomt aan de vraag of het opgedragen bewijs is geleverd, zal deze zelfstandig moeten beantwoorden. Dit wil zeggen dat hij niet mag volstaan met een toetsing of de eerste rechter tot zijn oordeel heeft kunnen komen, maar een eigen bewijswaardering moet geven”. Zie ook samengevat in memorie van grieven, nr. 72-75 en 87-88. Memorie van grieven, nr. 31-34. Memorie van grieven, nr. 36-39. Memorie van grieven, nr. 35, 40-43. Memorie van grieven, nr. 44-50. Memorie van grieven, nr. 51-58. Memorie van grieven, nr. 60-71. Memorie van grieven, nr. 89-93, 113-119. Memorie van grieven, nr. 121-122. Memorie van grieven, nr. 138-139, 142-145. Memorie van grieven, nr. 124-127. Memorie van grieven, nr. 138-141. Memorie van grieven, nr. 25-29, 130-137. Memorie van grieven, nr. 30. Daarin ligt besloten dat volgens het hof vader niet wist van en geen zicht had op de concrete bedragen (aan welke stellingen van [verweerder] het hof reeds refereert in rov. 2.7), omdat anders niet valt in te zien waarom door vader zelf verrichte prestaties toch onverschuldigd zouden zijn. Conclusie van antwoord in reconventie, nr. 55-82 en memorie van antwoord nr. 9-121. Zie p-v hof, p. 5. Het onderstaande kader is deels ontleend aan mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:569), onder 3.9-3.10, voor HR 18 oktober 2024, ECLI:NL:HR:2024:1474 (art. 81 RO). HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2017/143, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.3.2-3.6.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, NJ 2018/276, m.nt. S. Perrick, rov. 3.4.3. Zie voor de term ‘oneerlijke deelgenoot’: Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 630. Hof ’s-Gravenhage 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9821. Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:187) voor HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:995, RvdW 2014/638, onder 12. Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2195. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2017/143, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.3.2-3.3.3. Vgl. voorts de (recentere) uitspraken Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1622, rov. 5.4-5.5, waarin de betwisting van de vordering niet in de weg stond aan het oordeel dat sprake was van een opzettelijke verzwijging. Rb. Midden-Nederland 2 oktober 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:4216, rov. 4.25-4.26 paste art. 3:194 lid 2 BW eveneens toe in een geval waarin gedaagde volgens de rechtbank nog altijd een rookgordijn opwierp over de achtergrond van bepaalde transacties. Mogelijk anders: Rb. Den Haag 31 januari 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:1173, rov. 5.57, die het beroep op art. 3:194 lid 2 BW weliswaar afwijst, maar daarbij o.a. een beroep op de redelijkheid en billijkheid betrekt. Memorie van grieven, nr. 158. Zie de memorie van antwoord, nr. 126, waar gesproken wordt over een “inhoudelijke herhaling van zetten ten opzichte van het voorgaande”. Antwoordmemorie na enquête, nr. 43. Er staat kennelijk abusievelijk: [eiser] . Zoals in mvg nr. 163 wordt toegelicht, is de verdelingsvordering van [verweerder] er op gericht te voorkomen dat [verweerder] een (niet of moeilijk te executeren) vordering op [eiser] verkrijgt. Het is daarom volgens [verweerder] zaak dat hij zijn aanspraken op [eiser] zoveel mogelijk voldaan krijgt uit het nalatenschapsvermogen. Zie daarover o.m. M.J.P. Schipper, ‘Een geslaagd beroep op artikel 3:194 lid 2 BW en de gevolgen daarvan, anders dan het verbeuren...’, Advo Tip 2021 afl. 6. B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (diss. VU), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 408. In gelijke zin H.C.F. Schoordijk, Mede-eigendom, gemeenschap, rechtspersoonlijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1983, p. 149, die evenwel toegeeft dat de tekst in een andere richting wijst. Breederveld, a.w., p. 409; M.J.A. van Mourik, ‘Boekbespreking’, WPNR 2009/6805, onder 9. Zie ook M.J.A. van Mourik, ‘Verbeurdverklaring en dergelijke in het erfrecht’, in: W. Burgerhart e.a. (red.), Met grootse passen door het recht. Footprints in law (Ars Notariatus 183) Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 123-124. T.J. Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht , art. 3:194 BW, aant. 11 (actueel t/m 15 februari 2024), en Schoordijk, a.w., p. 149, die het risico signaleert dat bij verkrijging van rechtswege geen mogelijkheid tot inschrijving in de registers zou bestaan ex (thans) art. 3:17 BW, hetgeen gevolgen heeft voor de derdenbescherming ex (thans) art. 3:24 BW. Asser/Perrick 3-V 2023/161a; W. Snijders, ‘Verleden en toekomst van art. 3:194 lid 2 BW’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Yin-Yang , Deventer: Kluwer 2000, p. 364. Zie ook M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9), Deventer: Wolters Kluwer 2024/47, sprekend van het verbeuren van rechtswege met ‘verdelende werking’. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/200 en J.W.A. Biemans, ‘Het beroep op verzwijging ex art. 3:194 lid 2 BW bij de verdeling van bijzondere gemeenschappen’, MvV 2016, afl. 10, p. 253-254, ieder met verwijzing naar Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 630. Zie Snijders 2000, p. 363-364.