ECLI:NL:PHR:2024:569

E.B. Rank-Berenschot In de zaak [de man] , eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt hierna: de man tegen [de vrouw] , verweerster in cassatie, advocaat: mr. C.G.A. van Stratum, hierna: de vrouw 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak draait om de vraag of de man een tweetal door hem tijdens huwelijk verkregen en in de huwelijksgoederengemeenschap vallende appartementen opzettelijk heeft verzwegen voor de vrouw, waardoor hij zijn aandeel in die appartementen aan haar heeft verbeurd op de voet van art. 3:194 lid 2 BW. Het hof heeft de daartoe strekkende vordering van de vrouw toegewezen. De man komt in cassatie tegen dat oordeel op. De klachten strekken ertoe dat het hof de vereisten van art. 3:194 lid 2 BW onjuist heeft toegepast en de bewijslastverdeling heeft miskend (onderdeel I), dat het hof het beroep van de man op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet (kenbaar) heeft behandeld (onderdeel II) en dat de veroordeling van de man in de proceskosten onbegrijpelijk is (onderdeel III). Ik meen dat de klachten falen.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de weergaven door het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) in rov. 1-4 van zijn arrest van 24 december 2019 (hierna: het tussenarrest of TA) in samenhang met rov. 1-3 van zijn arrest van 14 februari 2023 (hierna: het eindarrest of EA): (i) Partijen zijn sinds 22 december 1972 in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd geweest. Het huwelijk is op 25 februari 1997 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 januari 1997 in de daartoe bestemde registers. (ii) Aan de man is geleverd een appartement en parkeerplaats gelegen [appartement 1] (hierna: appartement 1), bij notariële akte op 16 maart 1995 verleden. Daarnaast is aan de man geleverd [appartement 2] (hierna: appartement 2), bij notariële akte op 3 januari 1996 verleden. In de comparitie van deze akten van levering staat vermeld dat de man volgens diens verklaring ongehuwd is. Dit staat ook zo vermeld in de met deze akten van levering verband houdende hypotheekakten die tevens op de vermelde data zijn verleden. (iii) Partijen zijn in januari 1997 een echtscheidingsconvenant overeengekomen. In dit convenant zijn voornoemde appartementen 1 en 2 (hierna ook: de appartementen) niet als zodanig opgenomen. (iv) In genoemd convenant is onder meer (wel) het volgende opgenomen: “aan de man zullen worden toegescheiden en toebedeeld alle schulden die zijn aangegaan door de man, al dan niet met toestemming van de vrouw; de man zal de vrouw vrijwaren voor aanspraken van derden;” (v) Aan de vrouw is per brief van 20 april 2017 namens de man een conceptakte van verdeling van de appartementen, opgesteld door [de notaris] , alsmede een volmacht toegestuurd. De vrouw heeft deze conceptakte niet ondertekend. Eerste aanleg 2.2 Op 20 juni 2017 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). 2.3 Zij heeft gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair - voor recht verklaart dat de man zijn aandeel in de appartementen verbeurt aan de vrouw; - de man verplicht om de vrouw te vrijwaren voor eventuele vorderingen en rechten van derden verbonden aan de appartementen, ontstaan na de echtscheiding. Subsidiair strekten haar vorderingen er toe, samengevat, dat een deskundige wordt benoemd om de waarde van de appartementen vast te stellen, dat de man wordt bevolen om stukken inzake de hypothecaire schuld over te leggen, dat de rechtbank de verdeling van de appartementen vaststelt dan wel gelast houdende toedeling aan de man tegen vergoeding van de overwaarde, zonder rekening te houden met de (hypothecaire) geldleningen aangegaan na de echtscheiding, en dat de man wordt veroordeeld om medewerking te verlenen aan de waardering en de verdeling. Primair en subsidiair vorderde zij voorts veroordeling van de man in (i) de proceskosten, waaronder advocaatkosten ad € 2.800,--; (ii) de buitengerechtelijke kosten; en (iii) de nakosten. 2.4 Bij conclusie van antwoord van 18 oktober 2017 heeft de man geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw, met haar veroordeling in de proceskosten. 2.5 Op 31 mei 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. 2.6 Bij vonnis van 18 juli 2018 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank: - partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de appartementen binnen drie maanden na het vonnis, conform de door de notaris opgestelde conceptakte van verdeling; - de man veroordeeld tot betaling van € 9.681,- aan de vrouw, te voldoen bij ondertekening van de akte van verdeling; - het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; - de proceskosten tussen partijen gecompenseerd; - het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.7 Ten aanzien van de afgewezen primaire vorderingen heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat de vrouw haar stellingen dat de man het oogmerk had om de rechten van de vrouw te verkorten niet met feiten heeft onderbouwd en dat zij geen begin van bewijs heeft geleverd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het enkele feit dat de man in de leveringsakten heeft laten opnemen dat hij ongehuwd was en dat hij kennelijk vergeten is de appartementen te verdelen, is onvoldoende voor het oogmerk. Daarmee is niet vast komen te staan dat de man de appartementen opzettelijk heeft verzwegen of verborgen gehouden en dat zijn aandeel op grond van art. 3:194 lid 2 BW verbeurd is en aan de vrouw toekomt. Omdat de primaire vordering onder het eerste gedachtestreepje niet kan worden toegewezen, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de primaire vordering onder het tweede gedachtestreepje en wordt deze afgewezen (rov. 4.1-4.4 vonnis). Hoger beroep 2.8 Bij appeldagvaarding van 16 augustus 2018 is de vrouw van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van dertien grieven heeft zij gevorderd, samengevat, dat het hof het vonnis vernietigt, en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar oorspronkelijke primaire dan wel subsidiaire vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van de man in de volledige kosten van het geding in beide instanties. 2.9 In zijn memorie van antwoord van 15 januari 2019 heeft de man geconcludeerd tot bekrachtiging, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties. 2.10 In zijn tussenarrest van 24 december 2019 heeft het hof: - de man toegelaten tot het leveren van bewijs met alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen, teneinde te bewijzen dat de vrouw (lees: op het moment van verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen) wist dat hij appartement 1 en appartement 2 in eigendom had en/of daarvoor schulden was aangegaan; - iedere verdere beslissing aangehouden. 2.11 Daartoe heeft het hof eerst vastgesteld dat onder het destijds geldende recht als peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap gold de datum van inschrijving van de echtscheiding, in dit geval 25 februari 1997. Gelet op deze datum behoren de aan de man geleverde appartementen tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, aldus het hof (rov. 5). 2.12 Vervolgens overwoog het hof, samengevat: - dat het toepasselijke kader voor de beoordeling van het beroep op art. 3:194 lid 2 BW volgt uit HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262 en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565 (rov. 13); - dat het in zijn beoordeling het volgende meeneemt (rov. 14):  op het moment van koop en levering van de appartementen heeft de man – die toen in gemeenschap van goederen gehuwd was – gemeld dat hij ongehuwd was. De man had, zeker op het moment (van het passeren van de aktes) bij de notaris, moeten melden dat hij gehuwd was met de vrouw. Dat het voor hem op dat moment voelde alsof hij niet gehuwd was, doet aan een en ander niet af;  partijen zijn gedurende de echtscheidingsprocedure ieder bijgestaan door een eigen advocaat;  gebruikelijk is dat partijen met hun advocaten in het kader van een boedelverdeling een boedelbeschrijving opstellen. Het hof heeft uit de stukken niet kunnen opmaken of dat in dit geval ook is gebeurd. Vast staat wel dat de toenmalige advocaat van de vrouw in een brief van 21 november 1996 aangeeft dat in ieder geval een notaris nodig zal zijn vanwege de voormalige echtelijke woning.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Den Haag 24 december 2019, zaaknummer 200.244.766/01 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Hof Den Haag 14 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:598, EB 2023/52. Prod. 2 en 3 bij CvA. Prod. 4 en 5 bij CvA. Prod. 2 bij inl. dagv. Prod. 4 bij inl. dagv. Rb. Rotterdam 18 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6350. In een door haar opgeworpen incident heeft de vrouw gevorderd de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis te schorsen (art. 351 Rv). Deze incidentele vordering is afgewezen bij arrest in het incident van 6 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3109. Hof Den Haag 24 december 2019, zaaknummer 200.244.766/01 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Zie ’s hofs weergave van het probandum in het eindarrest, rov. 18, waaruit blijkt dat de tijdsaanduiding ‘op het moment van de verdeling’ – die in het probandum aan het slot van de zin staat – betrekking heeft op de wetenschap van de vrouw. Zie ook eindarrest rov. 12 (slot), rov. 14 (slot) en rov. 15 (2e alinea). Vgl. eindarrest, rov. 4 en 5. Vgl. de weergave in eindarrest, rov. 7. Hof Den Haag 14 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:598, EB 2023/52. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2017/143, m.nt. B.E. Reinhartz, rov. 3.3.2-3.6.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, NJ 2018/276, m.nt. S. Perrick, rov. 3.4.3. Ten aanzien van de mogelijkheid om de uitzondering uit art. 150 Rv toe te passen, merk ik op dat een en ander in de uitspraken niet in dergelijke algemene bewoordingen wordt weergegeven. Ik leid die mogelijkheid evenwel af uit het feit dat in HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, rov. 3.4.3 wordt overwogen dat het hof in dat geschil over art. 3:194 lid 2 BW aanleiding zag om van die uitzondering gebruik te maken, hetgeen volgens uw Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigde, noch onbegrijpelijk was. Vgl. HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002/383, rov. 3.4.2 en HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1208, NJ 2002/384, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.2. Die zaken betroffen weliswaar art. 3:310 lid 1 respectievelijk art. 3:311 lid 1 BW, maar ook die artikelen hebben betrekking op subjectieve ‘daadwerkelijke’ wetenschap (zie bijvoorbeeld A-G Lindenbergh, conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:171) voor HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:971, RvdW 2023/734, onder 4.9) terwijl de daarin gegeven nuancering van algemeen bewijstechnische aard is. Zie bijv. Snijders in zijn hierboven genoemde annotatie, onder 2-3 en in navolging daarvan B.M. Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 62, alsmede T. Hartlief, annotatie bij: HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7863, NJ 2008/64, onder 6 en in navolging daarvan K.J.O. Jansen, ‘Kennispresumptie in het verbintenissenrecht: tussen weten en behoren te weten’, NTBR 2016/31, par. 1. Zie voorts A-G Wuisman, conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BJ7832) voor HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7832, RvdW 2009/1404, die onder 2.14 opmerkt dat de aanwezigheid van subjectieve wetenschap kan en ook moet worden afgeleid uit objectieve feiten en omstandigheden. “Een onderzoek in het brein van de betrokken persoon is nu eenmaal niet mogelijk.” M.i. valt dan niet in te zien waarom een dergelijke bewijstechnische objectivering ook niet in het onderhavige geval opgeld kan doen. Vgl. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/295, die in algemene zin de innerlijke gesteldheid of overtuiging van een partij voor indirect bewijs vatbaar acht. Zie A-G Hartlief, conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:521) voor HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124, m.nt. P. van Schilfgaarde, noot 23, met verwijzing naar rechtspraak waarin ‘bewustheid’ wordt vereist. Zie ook HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2771, NJ 1999/220 m.nt. M.M. Mendel; HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7863, NJ 2008/64 m.nt. T. Hartlief; de reeds in noot 16 genoemde conclusie van A-G Wuisman en HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5408, NJ 2008/283 m.nt. M.M. Mendel. In laatstgenoemde zaak (i.h.b. rov. 3.4.3) werd in het kader van een zogeheten ‘opzetclausule’ in een verzekeringsovereenkomst overwogen dat de rechter, ook in het geval een verzekerde de stelling inneemt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt i.v.m. een geestesstoornis die zodanig was dat hij zich van zijn handelen en de gevolgen daarvan niet bewust was, uit gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat hij zich hiervan bewust was, behoudens tegenbewijs. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/303. Zie bijv. ook M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 317-318. O.a. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/266, met verdere verwijzingen. Ahsmann 2020, p. 365-366 spreekt van het zoveel twijfel zaaien bij de rechter dat deze er niet meer van uitgaat dat de stellingen van de met het bewijs belaste partij nog steeds juist zijn. Asser/Perrick 3-V 2023/161; A. Wakker, ‘Wanneer slaagt een beroep op art. 3:194 lid 2 BW?’, EB 2009/66. Hof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH8197, RFR 2009/75, JPF 2009/90, m.nt. B.E. Reinhartz onder JPF 2009/87, rov. 4.8.5. Vgl. Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2195, rov. 30. J.W.A. Biemans, ‘Het beroep op verzwijging ex art. 3:194 lid 2 BW bij de verdeling van bijzondere gemeenschappen’, MvV 2016/10, p. 255, met vermelding van rechtspraak; A-G Drijber, conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:820) voor HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:147, onder 4.61. HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:147, rov. 2.3 en 3.1.4. Zie ook rov. 6 EA. Zie CvA, nrs. 3 e.v., uitmondend in het betoog in CvA, nr. 22 “Geheel anders dan de vrouw stelt of suggereert is hier volstrekt geen sprake van een 'oneerlijke' deelgenoot, die iets heeft verzwegen, en al helemaal niet opzettelijk. De vrouw wist ervan, ook van de door de man daarvoor aangegane schulden, maar wilde daar - overigens begrijpelijk - niets mee te maken hebben. Het was het 'pakkie an’ van de man. Het is tegen deze achtergrond dat de schuldenpassage - die anders onbegrijpelijk is - dient te worden opgevat.” Zie ook MvA, nrs. 7, 8, en 17. Zie ook de verwoording van het hof in rov. 17 EA: “Op het moment van de levering van de appartementen wist de man dat hij nog getrouwd was met de vrouw, maar desondanks verklaarde de man in meerdere notariële akten dat hij ongehuwd was.” Vgl. Hof Arnhem 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN9598, RFR 2010/138, rov. 4.33, waarin het hof de man aanrekent dat hij zich ter gelegenheid van de levering bij de notaris ten onrechte heeft gepresenteerd als zijnde ongehuwd. Zie ook de door het hof weergegeven stelling van de man op dit punt in rov. 12 TA: “Het liep in deze periode al slecht met het huwelijk van partijen en het was duidelijk dat partijen zouden gaan scheiden. De man heeft om deze reden ook bij de notaris gemeld dat hij ongehuwd was. Formeel was dat niet zo, maar zo ervoer hij dat wel en daar handelde hij ook naar.” Zie voorts de hiervoor in noot 26 genoemde overweging van het hof in rov. 17 EA. Dat volgt ook uit het feit dat het hof in rov. 15-16 TA aanknoopt bij de stelling van de man dat de vrouw wist van de aankoop, omdat het kennelijk van oordeel is dat als de man deze stelling bewijst, de voorshands bewezen geachte opzettelijkheid en/of verzwijging wordt ontzenuwd en de vordering van de vrouw dus moet worden afgewezen. Bijv. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/264 en G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 5.2 (actueel t/m 16 januari 2023). Met verwijzing naar CvA, nr. 24 t/m 28. Met verwijzing naar MvA, nr. 12. Met verwijzing naar p-v eerste aanleg, p.

Noch door de man noch door zijn advocaat wordt vervolgens melding gemaakt van de appartementen;  in het echtscheidingsconvenant, ondertekend in januari 1997, wordt geen melding gemaakt van de door de man in 1995 respectievelijk in 1996 aangeschafte appartementen;  volgens de man is in het echtscheidingsconvenant wel rekening gehouden met de appartementen en wel in de zogenoemde schuldenclausule met de aan deze appartementen verbonden hypothecaire leningen, hetgeen door de vrouw uitdrukkelijk wordt betwist;  als, zoals de man stelt, de schuldenclausule in het echtscheidingsconvenant ziet op de aan de appartementen verbonden hypothecaire leningen, dan hadden in het convenant de appartementen ook aan de man toegedeeld moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Dat dit niet is gebeurd omdat de man dacht dat dit niet hoefde omdat de appartementen al op zijn naam stonden, acht het hof niet aannemelijk gezien het feit dat er twee advocaten bij het opstellen van het convenant betrokken waren. Bovendien is wel de echtelijke woning in het convenant genoemd en verdeeld en is er door de toenmalige advocaat van de vrouw op gewezen dat een notaris nodig is voor (de levering en verdeling van) deze woning. - dat het hof op grond van het vorenstaande voorshands van mening is dat er sprake is van het onjuist informatie verstrekken door de man aan de vrouw en daarmee van het opzettelijk buiten de verdeling houden van de twee appartementen, tenzij de man kan aantonen dat - zoals hij stelt - de vrouw op het moment van verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen wist dat hij de appartementen in eigendom had (rov. 15-16). 2.13 Op 18 maart 2021 en 30 september 2021 zijn in enquête getuigen gehoord, onder wie de man en de vrouw. Op 30 september 2021 is tevens een contra-enquête gehouden. Van alle verhoren is proces-verbaal opgemaakt. 2.14 Op 17 juni 2022 is de enquête voortgezet en heeft tevens een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Er is proces-verbaal opgemaakt. De man heeft pleitaantekeningen in het geding gebracht. 2.15 Bij zijn eindarrest van 14 februari 2023 heeft het hof: - het vonnis van 18 juli 2018 vernietigd; - voor recht verklaard dat de man zijn aandeel in de appartementen aan de vrouw heeft verbeurd; - de man veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, tot aan de dag van de uitspraak begroot op € 4.039,-- (bestaande uit € 291 aan griffierecht en € 922,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en € 318,- aan griffierecht en € 2.508 aan salaris advocaat in hoger beroep); - het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.16 Daartoe heeft het hof, samengevat: - de afgelegde getuigenverklaringen gewaardeerd (rov. 11-17); - overwogen dat gelet daarop het hof van oordeel is dat de man niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd, hetgeen tot gevolg heeft dat er voldaan is aan de voorwaarden van art. 3:194 lid 2 BW en de man dus zijn aandeel in de appartementen aan de vrouw heeft verbeurd (rov. 18); - overwogen dat de man, gezien zijn proceshouding, in de kosten van de procedure moet worden veroordeeld zowel in eerste aanleg als in appel (rov. 19); - de primaire vordering tweede gedachtestreepje afgewezen, omdat deze vordering onvoldoende bepaalbaar is (rov. 20). In cassatie 2.17 Bij procesinleiding van 12 mei 2023 is de man (tijdig) in cassatie gekomen van het tussenarrest en het eindarrest. In haar verweerschrift heeft de vrouw geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Deze klagen over de toepassing door het hof van de criteria van art. 3:194 lid 2 BW en de bewijslastverdeling (onderdeel I), het onbesproken laten van het beroep van de man op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (onderdeel II) en de veroordeling van de man in de proceskosten (onderdeel III). Onderdeel I: toepassing art. 3:194 lid 2 BW 3.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 13 t/m 16 en het dictum van het tussenarrest en rov. 6, 7, 8, 17 t/m 20 en het dictum van het eindarrest. Het omvat twee hoofdklachten (I-1a en I-1b) en een voortbouwklacht (I-2). 3.3 Subonderdeel I-1a klaagt, samengevat, dat het hof in rov. 13 TA weliswaar refereert aan HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, maar daaraan in rov. 14 t/m 16 TA en rov. 7, 8, 17 en 18 EA vervolgens onjuist dan wel onvoldoende kenbaar invulling geeft doordat het niet, dan wel onvoldoende kenbaar vaststelt dat de man ten tijde van de verdeling in 1997 daadwerkelijk wist dat de appartementen nog tot de gemeenschap behoorden. Het subonderdeel voert daartoe aan dat die wetenschap niet kan worden gedestilleerd uit (a) de, als hypothetisch feitelijke grondslag geldende, stelling dat de man zich gescheiden voelde (rov. 14 eerste gedachtestreepje TA), welke stelling in het verlengde ligt van de stelling van de man dat hij dacht dat verdeling niet nodig was (behandeld in rov. 14 laatste gedachtestreepje TA), noch uit (b) het enkele feit dat er twee advocaten bij het convenant betrokken waren (rov. 14 laatste gedachtestreepje TA). Het is onbegrijpelijk dat het hof daaruit de conclusie trekt dat het niet aannemelijk is dat de man dacht dat verdeling niet noodzakelijk was omdat de panden al op zijn naam stonden. In het verlengde daarvan klaagt subonderdeel I-1b-5 in de kern dat die feiten juist niet van belang zijn, omdat niet van belang is of de man iets had behoren te weten. 3.4 Subonderdeel I-1b klaagt dat het hof in rov. 14 t/m 16 TA en rov. 7, 8, 17 en 18 EA althans miskent (i) dat de bewijslast van het opzettelijk verzwijgen op de vrouw rust en (ii) dat ter zake hoge eisen gelden. Dit wordt uitgewerkt in de subonderdelen I-1b-1 t/m I-1b-5. 3.5 De subonderdelen I-1b-2 en I-1b-3 klagen dat de weergave van het hof in rov. 6 EA dat de stelling van de man (enkel) is dat de vrouw van de appartementen wist, onvolledig is, gelet op zijn stellingen in MvA nr. 17 en CvA nr. 14. Voorts is volgens die subonderdelen onjuist en onbegrijpelijk in het licht van art. 149 Rv dat het hof, zoals blijkt uit rov. 14 laatste gedachtestreepje, 15 en 16 TA, kennelijk en zonder afdoende bewijslevering van de wetenschap van de man uitgaat, gelet op de stellingen van de man in CvA, nr. 14-22, zoals verkort weergegeven in MvA nr. 6-11 en 17. Die stellingen laten zich niet anders begrijpen, dan dat (daarin besloten ligt dat) hij niet wist dat de appartementen nog tot de te verdelen gemeenschap behoorden. Het hof had, gelet op die gemotiveerde betwisting, niet aan hem een bewijsopdracht moeten geven, maar aan de vrouw te bewijzen moeten opdragen dat de man weldegelijk wist ten tijde van de verdeling dat de appartementen nog verdeeld moesten worden. Het oordeel is volgens het subonderdeel in ieder geval niet toereikend gemotiveerd, omdat de door het hof genoemde omstandigheden dat de man zich als ongehuwd heeft opgegeven, dat hij is bijgestaan door een advocaat en dat er twee advocaten bij het convenant betrokken waren, niet van belang zijn omdat zij niets zeggen over de ‘state of mind’ van de man ten tijde van de verdeling en niet concludent zijn omdat zij de mogelijkheid openlaten dat de man niet wist dat er nog verdeeld moest worden. 3.6 De subonderdelen I-1b-1 en I-1b-4 klagen, samengevat, dat het hof in rov.

3. Met verwijzing naar MvA, nr. p. 12. M.v.A. II, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 630. Vgl. de vaste jurisprudentie waarin wordt overwogen dat in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid geboden is, bijv.: HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540, NJ 1998/363, m.nt. A.R. Bloembergen, rov. 3.3. Vgl. voorts de vaste rechtspraak dat aan dat beroep te meer zware eisen moeten worden gesteld, wanneer men beoogt te derogeren aan bepalingen van dwingend recht en dat een beroep daarop ten aanzien van belangen die door de wetgever reeds zijn verdisconteerd slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen slagen, bijv. HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1374, NJ 2022/321, rov. 3.2.1. en HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376, m.nt. K.F. Haak, rov. 3.8.1. Ten aanzien van de bepalingen in titel 3.7 is in ieder geval sprake van goederenrechtelijk dwingend recht, tenzij uitdrukkelijk is bepaald dat daarvan kan worden afgeweken. Zie N.v.W. I, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 3 1990, p. 1302, die wel nog verwijst naar algemene opmerkingen over de mogelijkheid van obligatoire afwijking binnen het goederenrecht. Art. 3:194 lid 2 BW bevat geen tenzij-bepaling. A.I.M. van Mierlo, annotatie bij: HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:702, NJ 2023/209, onder 6. Bijv. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1489, NJ 1995/64, rov. 3.5; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 3 (actueel t/m 15 augustus 2023) en W. Heemskerk e.a., Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijke procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2021, nr. 134. A-G Valk, conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:121) voor HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:702, NJ 2023/209, onder 4.5. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/250 en A.I.M. van Mierlo, annotatie bij: HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:702, NJ 2023/209, onder 7. P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 3 (actueel t/m 15 augustus 2023). Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/125 spreekt van gronden die een afwijking van de hoofdregel kúnnen rechtvaardigen. HR 3 juni 1995, ECLI:NL:HR:1994:ZC1385, NJ 1995/562, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.4 m.b.t. art. 56 Rv (oud). Zij wordt ook wel als gebruikelijk aangeduid, zie bijvoorbeeld A-G Valk, conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:121) voor HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:702, NJ 2023/209, onder 4.5; A.I.M. van Mierlo, annotatie bij: HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:702, NJ 2023/209, onder 7 en P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 3 (actueel t/m 15 augustus 2023). A-G Wuisman, conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:415) voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1184, RvdW 2017/773, onder 2.6-2.8. In die dagvaardingsprocedure over een vermogensrechtelijke afwikkeling tussen gewezen echtgenoten werd geklaagd dat het hof met de proceskostenveroordeling van de man in hoger beroep had miskend dat compensatie gebruikelijk is en o.a. dat de vrouw geen veroordeling van de man in de proceskosten had gevorderd. Die klachten slaagden dus volgens de A-G niet. Uw Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/125 leidt uit o.a. deze conclusie en de onder noot 42 genoemde uitspraak af dat de beslissing om niet van de hoofdregel af te wijken, niet behoeft te worden gemotiveerd. Vgl. voorts reeds W.L. Haardt, De veroordeeling in de kosten van het burgerlijk geding (diss. Leiden), ’s-Gravenhage: Martinus Nijhof 1945, p. 52 in het kader van art. 56 Rv (oud): “Maar niet alleen, is de rechter vrij in zijn beslissing hoe de kosten te compenseeren zijn, ook bepaalt hij of compensatie wel zal plaats hebben: het staat hem nl. volkomen vrij ook in die gevallen, waarin compensatie mogelijk is, den hoofdregel te volgen. Zie Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven per 1 februari 2023 tot 1 februari 2024, in te zien via https://www.rechtspraak.nl/Voor-advocaten-en-juristen/Reglementen-procedures-en-formulieren/Civiel/tarieven-kosten-vergoedingen/Paginas/Liquidatietarief-2023.aspx (geraadpleegd op 23 mei 2024).

14 t/m 16 TA en 7, 8, 17 en 18 EA heeft miskend dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting van de man – inhoudend dat hij niet wist dat de appartementen nog verdeeld moesten worden omdat deze al op zijn naam stonden (en niet ook van de vrouw), de vrouw van de schulden niets wilde weten en hij die bij het convenant toebedeeld kreeg (rov. 12 TA)) –, aan de vrouw was om te stellen en te bewijzen dat de man weldegelijk en daadwerkelijk wist dat de appartementen nog verdeeld dienden te worden. Dat betreft een hoge lat die de vrouw moet halen en waarvan het hof in de motivering blijk moet geven, hetgeen het hof beide miskent. Ook miskent het hof dat het moet gaan om een verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed en dat daarvan een zware bewijslast rust op de vrouw. Het hof geeft blijk van een onjuiste maatstaf ten aanzien van de bewijslastverdeling indien het oordeel aldus moet worden begrepen dat de man volledig bewijs moet leveren. Uit rov. 16 TA volgt immers dat het hof niet het oog heeft op tegenbewijs door de man, maar op volledig bewijs. Voor het geval het oordeel zo moet worden begrepen dat de vrouw voorshands heeft bewezen dat de man de twee appartementen opzettelijk heeft verzwegen behoudens tegenbewijs van de man door middel van het bewijs dat de vrouw ervan op de hoogte was, miskent het hof de zware bewijslast die op de vrouw rust, althans is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat en waarom het hof heeft aangenomen dat de man daadwerkelijk wist dat de twee onroerende zaken nog tot de te verdelen boedel behoorden, in weerwil van de stellingen van de man. 3.7 Subonderdeel I-2 bevat de voortbouwklacht dat het slagen van een of meer van de klachten uit het onderdeel ook rov. 7 t/m 20 en het dictum van het eindarrest vitieert. Art. 3:194 lid 2 BW 3.8 De klachten in onderdeel I betreffen alle de toepassing van art. 3:194 lid 2 BW en de in dat kader te hanteren stelplicht en bewijslast door het hof. Daarover kan, voor zover hier van belang, het volgende worden vooropgesteld. 3.9 Art. 3:194 lid 2 BW, dat volgens zijn plaatsing in afdeling 2 van titel 7 Boek 3 BW van toepassing is op de bijzondere gemeenschappen, genoemd in art. 3:189 lid 2 BW (waaronder de ontbonden huwelijksgemeenschap), luidt: “Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.” 3.10 Uw Raad is in twee uitspraken uit 2017 nader ingegaan op de ratio van de bepaling, de daarin gestelde vereisten voor het verbeuren van een aandeel in een gemeenschappelijk goed en de stelplicht en bewijslast ter zake. Aan die uitspraken kan, samengevat, het volgende worden ontleend: - In de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307) is de zware sanctie van art. 3:194 lid 2 BW op zijn plaats geacht, omdat in de daarin bedoelde gevallen van het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een gemeenschappelijk goed sprake is van een ernstige, maar in een situatie van een gemeenschap gemakkelijk te plegen vorm van bedrog. - Het artikel strekt ertoe oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen, omdat in rechtsverhoudingen als waarop die bepaling betrekking heeft, de deelgenoten immers in de regel in hoge mate afhankelijk zijn van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen. - Blijkens de wetsgeschiedenis dient het woord ‘opzettelijk’ in art. 3:194 lid 2 BW ertoe om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit brengt mee dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. - Het begrip ‘opzettelijk’ moet niet aldus worden verstaan dat (tevens) is vereist dat de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten. Voor het ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een goed als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW is voldoende als de desbetreffende deelgenoot weet dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoort. - Gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW, op degene die zich op deze bepaling beroept. Aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet moeten hoge eisen worden gesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307). - Het is mogelijk dat de rechter van zijn bevoegdheid in datzelfde art. 150 Rv (de “tenzij-bepaling”) gebruik maakt om te stelplicht en bewijslast om te keren. - Ieder verzwijgen, zoek maken of verborgen houden van een gemeenschappelijk goed leidt tot de toepasselijkheid van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW, ook als nog geen verdeling heeft plaatsgevonden. - Onjuist is de opvatting dat een eenmaal plaatsgevonden verzwijging in de zin van de bepaling nadien nog kan worden hersteld, met als gevolg dat de sanctie komt te vervallen. Dat neemt niet weg dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW). 3.11 Ten aanzien van de door art. 3:194 lid 2 BW vereiste ‘wetenschap’ van de verzwijgende deelgenoot geldt mijns inziens dat de subjectieve aard daarvan niet in de weg staat aan een bepaalde mate van bewijsrechtelijke objectivering in die zin dat zij uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid en dat de rechter in een zodanig geval tot de slotsom zal kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens te leveren tegenbewijs, vaststaat dat die wetenschap aanwezig was. Voor een dergelijk (voorshands) afleiden van een intentie of geestesgesteldheid wordt bijvoorbeeld ruimte gezien als het sprekende feiten betreft. 3.12 Dit wordt naar mijn mening niet anders doordat in het kader van art. 3:194 lid 2 BW ‘zware eisen’ aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet worden gesteld, nu die eisen ook niet in de weg staan aan een omkering van de bewijslast (zie hiervoor onder 3.10). Bij een tegenbewijsconstructie wordt de bewijslast niet omgekeerd en geeft de rechter evenmin een oordeel op grond van een voorlopige indruk, maar is sprake van een vaststelling van feiten op basis van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal. Daarbij kan het dan anders blijken te zijn na tegenbewijslevering. Ten aanzien van het tegenbewijs geldt voorts over het algemeen dat voldoende voor het slagen daarvan is dat het geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd. Aldus is de tegenbewijsconstructie dus minder bezwaarlijk voor de aangesproken deelgenoot dan een omkering van de bewijslast, waardoor mijns inziens niet in valt te zien waarom de ‘zware eisen’ daaraan wel in de weg zouden staan. 3.13 In literatuur en rechtspraak bestaat verschil van inzicht over de relevantie van eventuele ‘wetenschap’ omtrent het tot de boedel behoren van de litigieuze goederen aan de zijde van degene die zich op art. 3:194 lid 2 BW beroept. Enerzijds wordt betoogd dat uit de wet niet valt af te leiden dat de sanctie alleen toepassing vindt als de deelgenoot aan wie het aandeel wordt verbeurd met het bestaan van de verzwegen goederen volledig onbekend was. Geoordeeld is dat diens wetenschap rechtens niet relevant is, omdat het gaat om de handelwijze van de verzwijgende deelgenoot.

Anderzijds wordt bepleit dat art. 3:194 lid 2 BW niet van toepassing is indien de andere deelgenoot weet dat het goed in kwestie tot de boedel behoort. De gedachte is dat er in dat geval immers geen sprake kan zijn van verzwijging. In een Caribische zaak is deze kwestie aan uw Raad voorgelegd. Het Gemeenschappelijk Hof had geoordeeld dat – in de weergave van uw Raad – nu verzoeker wist van het bestaan van de verzwegen goederen, aan de toepassingsvoorwaarden van art. 4:1090 BWA (vgl. art. 3:194 lid 2 BW) niet was voldaan. De tegen dat oordeel gerichte cassatieklacht (onderdeel 5) werd echter wegens gebrek aan belang niet behandeld. Ik meen dat laatstgenoemde zienswijze met worden gevolgd en dat moet worden aangenomen dat indien de deelgenoot die zich op art. 3:194 lid 2 BW beroept weet dat het goed tot de gemeenschap behoort, niet alleen niet is voldaan aan de ratio van art. 3:194 lid 2 BW – het voorkomen van bedrog c.q. oneerlijk gedrag in een situatie van afhankelijkheid van verschafte informatie –, maar evenmin sprake is van ‘verzwijgen’ in de zin van die bepaling. Behandeling van de klachten 3.14 Alvorens op de afzonderlijke klachten in te gaan, geef ik een korte uiteeenzetting van de door het hof in rov. 11-16 TA gevolgde gedachtegang. - In rov. 11 zet het hof het standpunt van de vrouw uiteen, inhoudende (onder meer) dat de opzettelijke verzwijging van de man alleen al volgt uit het feit dat hij bij de notaris verklaard heeft ongehuwd te zijn en dat de vrouw niets wist van de appartementen. - In rov. 12 heeft het hof het verweer van de man weergegeven. Het hof heeft deze stellingen kennelijk zo uitgelegd dat deze er in de kern op neerkomen dat geen sprake is van een ‘opzettelijk verzwijgen’, omdat de vrouw wist van de aankoop van de appartementen (rov. 15 TA). - In rov. 13 stelt het hof het (juiste, zie hiervoor onder 3.9 e.v.) kader voor art. 3:194 lid 2 BW voorop. Het geeft zich er daarbij rekenschap van dat als minimumvereiste wetenschap van de deelgenoot geldt, maar dat een oogmerk van verkorting niet is vereist. Het houdt hier dus de juiste hoge drempel en de goede bandbreedte aan. Bovendien vermeldt het de ratio van de bepaling, te weten dat deelgenoten afhankelijk zijn van de juistheid en volledigheid van de over en weer verschafte inlichtingen. - In rov. 14 geeft het hof aan welke vaststaande feiten en omstandigheden het bij zijn oordeel betrekt. - In rov. 15 en 16 TA komt het hof (mede) op grond van de in rov. 14 genoemde punten tot het voorshandse oordeel dat sprake is van het onjuist informatie verschaffen van de man aan de vrouw en daarmee het opzettelijk buiten de verdeling houden van de appartementen, en laat het de man toe tot het leveren van tegenbewijs, inhoudende dat – zoals hij stelt – de vrouw op het moment van de verdeling wist dat hij de twee appartementen in eigendom had. 3.15 Dat het hof het verweer van de man aldus heeft begrepen dat het feit dat de vrouw van de aankoop van de appartementen wist, niet alleen meebracht dat geen sprake was van verzwijging door de man, maar ook niet van zijn wetenschap omtrent het behoren van de appartementen tot de gemeenschap, is geen onbegrijpelijke uitleg, gelet op zijn stellingen in CvA, nrs. 3-22, herhaald in MvA nrs. 6-11 en 17. Deze komen er immers kort gezegd op neer dat alles ermee begint dat hij de aankoop van de appartementen met de vrouw heeft besproken: het is omdat zij daar niets mee te maken wilde hebben, dat hij de appartementen alleen aan zichzelf heeft laten leveren, en nu de appartementen al alleen op zijn naam stonden, leek verdeling c.q. toedeling niet nodig. 3.16 In het licht van door het hof gegeven uitleg komt zijn oordeel in rov. 14 en 15 TA erop neer dat, gelet op (i) de vaststaande handelwijze van de man bij de notaris (eerste gedachtestreepje) en (ii) de omstandigheid dat, gegeven de vaststaande feiten, het hof er niet van kan uitgaan dat de vrouw wist van de aankoop van de appartementen (derde, vierde, vijfde en zesde gedachtestreepje), voorshands wordt aangenomen dat de man de vrouw onjuist heeft geïnformeerd. Het hof laat evenwel de mogelijkheid open dat dit na tegenbewijslevering overeenkomstig de stellingen van de man anders blijkt te zijn. 3.17 De gedachte daarachter is kennelijk dat als de man toch bewijs van zijn stellingen over de wetenschap van de vrouw weet te leveren, zodanig moet worden getwijfeld aan het voorshands aangenomen opzettelijk verzwijgen van de man, dat het hof de vordering van de vrouw, gebaseerd op art. 3:194 lid 2 BW, niet kan toewijzen. 3.18 Conform het hiervoor onder 3.11-3.12 genoemde kader geldt mijns inziens dat het een rechter is toegestaan om, in ieder geval bij sprekende feiten, voorshands van een bepaalde bewustheid/wetenschap uit te gaan, behoudens tegenbewijs. Aan die maatstaf lijkt mij hier te zijn voldaan, gezien in het bijzonder ’s hofs vaststelling in rov. 14 eerste gedachtestreepje. Een dergelijke, op zichzelf bezien beslist buitenissige handelwijze laadt, zonder contra-indicaties (waarvan het hof dus voorshands niet uitging), een zodanige verdenking op de man dat het aannemen van opzet, in de zin dat hij wist dat de appartementen tot de gemeenschap behoorden en deze buiten de verdeling wilde houden, behoudens tegenbewijs, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. 3.19 In het licht van het voorgaande falen allereerst de klachten in subonderdeel I-1a voor zover zij betogen dat het hof niet dan wel onvoldoende kenbaar heeft vastgesteld dat de man wist dat de appartementen tot de gemeenschap behoorden. Dat ligt immers kenbaar besloten in de vooropstelling van het kader door het hof in rov. 13 TA en zijn voorshands oordeel dat sprake is van het onjuist informatie verstrekken door de man aan de vrouw in rov. 15 TA, hetgeen immers impliceert dat bij hem die wetenschap voorshands aanwezig wordt geacht. 3.20 Voor zover het subonderdeel nog betoogt dat het hof die wetenschap niet kon afleiden uit (i) de stelling dat de man zich gescheiden voelde, welke stelling in het verlengde ligt van de stelling van de man dat hij dacht dat verdeling niet nodig was, noch uit (ii) het enkele feit dat er twee advocaten bij het convenant betrokken waren, gaat het naar mijn mening uit van een onjuiste lezing van het tussenarrest. 3.21 Het hof heeft zijn voorshandse oordeel in rov. 14-15 TA niet gebaseerd op de stelling van de man dat hij zich gescheiden voelde, noch op de enkele betrokkenheid van twee advocaten. Ten aanzien van stelling (i) acht het hof immers niet zozeer relevant dat de man zich gescheiden voelde, maar slaat het aan op de vaststaande handelwijze van de man, erin bestaande dat hij tijdens een huwelijkse samenleving in gemeenschap van goederen tot twee keer toe een appartement aan zichzelf heeft laten leveren en bij de notaris heeft verklaard niet getrouwd te zijn, terwijl hij wist dat dit formeel niet zo was. 3.22 Ten aanzien van feit (ii) heeft het hof die betrokkenheid in de eerste plaats niet beschouwd in het kader van de wetenschap van de man, maar in het kader van het door de man ingenomen standpunt dat de appartementen in het echtscheidingsconvenant zijn opgenomen in de schuldenclausule en dat de vrouw daarvan dus op de hoogte was. Het hof acht dat voorshands niet aannemelijk, omdat dan de appartementen ook toebedeeld zouden moeten zijn, hetgeen niet is gebeurd. Slechts in het kader van de voor dit verschil door de man aangevoerde rechtvaardiging oordeelt het hof dat dit niet aannemelijk is, omdat er twee advocaten betrokken waren bij dat echtscheidingsconvenant en de advocaat van de vrouw er in dat kader nota bene op gewezen heeft dat levering en verdeling van een andere onroerende zaak (de echtelijke woning) via de notaris moest plaatsvinden, waarmee dan niet aannemelijk is dat niet ook op de appartementen zou zijn gewezen als de schuldenclausule de inhoud zou hebben die de man daaraan geeft.

Het gaat het hof dus primair om de schuldenclausule, waarbij het voorshands niet de redenering van de man volgt en ook op die grond dus niet van wetenschap van de vrouw kan uitgaan. Het slaat daarbij dus ook niet enkel acht op de betrokkenheid van de advocaten, maar doet dit in het specifieke kader van de eigen stellingen van de man en de context van wat wel in het kader van het echtscheidingsconvenant is besproken en daarin is opgenomen. 3.23 De klacht in subonderdeel I-1b-5, inhoudende dat het hof hier zou hebben beoordeeld of de man iets had behoren te weten, gaat in het verlengde van het voorgaande uit van een onjuiste lezing van het tussenarrest. Het hof heeft niet een behoren te weten getoetst, maar heeft, gelet op de sprekende feiten en het voorshands niet aannemelijk zijn van de wetenschap van de vrouw, voorshands bewezen geoordeeld dat de man wist dat de appartementen tot de gemeenschap behoorden en dat hij deze heeft verzwegen (zie hiervoor onder 3.14-3.17). 3.24 De subonderdelen I-1b-2 en I-1b-3, waarvan de klachten er in de kern op neerkomen dat het hof de stellingen van de man in CvA, nrs. 14-22 en MvA, nrs. 6-11 en 17 onbegrijpelijk heeft uitgelegd, omdat die stellingen zich niet anders laten begrijpen dan dat daarin besloten ligt dat hij niet wist dat de appartementen nog tot de te verdelen gemeenschap behoorden, falen naar mijn mening ook. 3.25 De klachten falen voor zover zij inhouden dat de uitleg door het hof van de stellingen van de man onbegrijpelijk zou zijn (zie 3.15 hiervoor). In het verlengde daarvan heeft het hof dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 149 Rv. Het heeft de stellingen van de man omtrent zijn ontbrekende wetenschap immers in rov. 12 TA onderkend maar in rov. 14 en 15 TA geoordeeld dat voorshands van opzettelijke verzwijging moet worden uitgegaan op grond van de vaststaande handelwijze van de man bij de notaris en omdat uit de vaststaande feiten niet volgt dat de vrouw wist van de aankoop. Het hof heeft zijn betwisting dus niet miskend, maar is op basis van de vaststaande feiten tot een voorshands bewijsoordeel gekomen. 3.26 Anders dan de subonderdelen lijken te betogen, kan niet worden geëist dat het hof daarbij uitdrukkelijk ‘de state of mind’ van de man zou vaststellen of dat absolute zekerheid omtrent de wetenschap van de man wordt verkregen. Die absolute zekerheid wordt bij bewijslevering in het burgerlijk recht immers niet vereist, terwijl bij bepaalde feiten en omstandigheden een dergelijke wetenschap, behoudens tegenbewijs, voorshands kan worden aangenomen, zoals het hof hier heeft gedaan, hetgeen de mogelijkheid openlaat dat het anders blijkt te zijn na tegenbewijslevering (zie hiervoor onder 3.11-3.12). 3.27 Daarmee falen ook de klachten in deze subonderdelen. 3.28 Voor zover de subonderdelen I-1b-1 en I-1b-4 tot uitgangspunt nemen dat het hof de op de vrouw rustende zware bewijslast heeft miskend, omdat het de man met het leveren van volledig bewijs van heeft belast, berust het op een verkeerde lezing van het tussenarrest en het eindarrest. 3.29 Uit rov. 12-16 TA volgt immers dat het hof uitgaat van het juiste juridisch kader en, gelet op het niet onbegrijpelijk door hem uitgelegde partijdebat en de vaststaande feiten en omstandigheden, voorshands aanneemt dat de man de appartementen opzettelijk heeft verzwegen en hem toelaat tot het leveren van tegenbewijs. 3.30 De subonderdelen stellen daarbij aan de orde dat het hof in rov. 16 TA spreekt van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, waaruit zou volgen dat het hof niet het oog heeft op tegenbewijs. Gelet evenwel op de daaraan voorafgaande rov. 14 (waarin het hof de omstandigheden opsomt die het betrekt) en rov. 15 (waarin het uitdrukkelijk spreekt van een voorshands oordeel, hetgeen het herhaalt in rov. 7 EA), heeft het hof in rov. 16 TA kennelijk niet meer beoogd te zeggen dan dat er überhaupt tegenbewijs is aangeboden en dat de man daarin dus wordt toegelaten. Dat het hof dat tegenbewijs betrekt op de specifieke stellingen van de man over de wetenschap van de vrouw, komt voort uit zijn uitleg van het partijdebat, waarmee het dus zo specifiek mogelijk heeft willen maken dat bij het aannemelijk worden van die wetenschap zijn voorshands oordeel geen stand kan houden, omdat het voorshands aangenomen opzettelijk verzwijgen dan te veel aan het wankelen is gebracht. 3.31 Voor zover deze subonderdelen beogen te klagen dat het hof deze tegenbewijsconstructie niet kon gebruiken op grond van de zware eisen die aan het bewijs van opzet in de zin van art. 3:194 lid 2 BW worden gesteld, falen zij ook. 3.32 Zoals hiervoor onder 3.11-3.12 is uiteengezet, kan mijns inziens in algemene zin niet gezegd worden dat de bepaling een dergelijke constructie niet toelaat. 3.33 In dit concrete geval lijkt het voorshands oordeel van het hof mij bovendien ook in het licht van die zware eisen niet onjuist noch onbegrijpelijk, gelet op zijn uitleg van het partijdebat, hetgeen het als vaststaand heeft aangemerkt (zie hiervoor onder 3.14-3.17) en de ratio achter art. 3:194 lid 2 BW. Die is immers dat een zware sanctie op zijn plaats is bij een ernstige, maar in een situatie van een gemeenschap gemakkelijk te plegen vorm van bedrog, alsmede dat oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar wordt ontmoedigd (zie hiervoor onder 3.10). 3.34 Bij die stand van zaken komt het mij voor dat niet in strijd is met de ‘zware eisen’ dat het hof opzettelijke verzwijging voorshands bewezen heeft geacht, zulks op grond van het niet gebleken zijn van wetenschap bij de vrouw en de handelwijze van de man tijdens de huwelijkse samenleving in gemeenschap van goederen, erin bestaande dat hij bij de levering van de appartementen meermaals bewust onjuist aan de notaris verklaard heeft ongehuwd te zijn, waarna het hof vervolgens tegenbewijs heeft toegelaten overeenkomstig hetgeen de man heeft gesteld. Die voorshands aangenomen feiten rechtvaardigen, in het licht van het partijdebat, immers op zichzelf de conclusie dat sprake is van oneerlijk gedrag. 3.35 Daarmee falen naar mijn mening de klachten in de subonderdelen I-1a en I-1b, alsmede de voortbouwklachten in subonderdeel I-2. De slotsom is dan dat alle klachten in onderdeel I falen. Onderdeel II: beroep op derogerende werking redelijkheid en billijkheid 3.36 Onderdeel II klaagt in de kern dat het hof het beroep van de man op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onbesproken heeft gelaten. Dit wordt uitgewerkt in twee subonderdelen. 3.37 Subonderdeel II-1 betoogt dat de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep subsidiair een beroep heeft gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, er op neerkomende dat de panden destijds vrijwel geheel waren gefinancierd en dat de man bijna 20 jaar alle lasten heeft gedragen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de vrouw de panden in de schoot geworpen zou krijgen. Het subonderdeel klaagt dat het hof dit beroep wel signaleert in rov. 12 TA, maar daarop niet (kenbaar) heeft beslist. 3.38 Subonderdeel II-2 berust op de lezing dat het hof het beroep van de man heeft willen afwijzen met de standaardzin ‘wijst het meer of anders gevorderde af’ in het dictum van het eindarrest, en klaagt dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd. 3.39 De klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, falen. 3.40 De man heeft een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 lid 2 BW. De man heeft de onderbouwing van dat beroep in de conclusie van antwoord als volgt ingeleid: “24.

De man doet, voor zover nodig, nadrukkelijk een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW. Hij acht het beroep op verbeurdverklaring van de appartementen en het aldus toevallen van de waarden van die appartementen aan de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De man heeft hiervoor de omstandigheden geschetst waaronder de man gedurende de (aanloop van de) echtscheiding tot de aanschaf van die appartementen is overgegaan. De vrouw wilde er niets mee te maken hebben, maar wist er wel van. Het kan niet anders dan dat de vrouw tegen die achtergrond de meergenoemde 'schuldenpassage' in het convenant heeft doen opnemen. Die is immers in haar voordeel en ten behoeve van haar geschreven. Zij heeft toen geen beroep op verrekening of andere verdeling gedaan. 25. Vanaf de periode van aankoop [i]s het dus ook de man geweest die alle lasten en lusten inzake die appartementen heeft gedragen, die hypotheekverplichtingen nakwam, onderhoud diende te plegen etc. (…)” 3.41 Aldus heeft de man zijn beroep op art. 6:2 lid 2 BW in belangrijke mate doen steunen op dezelfde omstandigheden als waarop hij ook zijn verweer in het kader van het beroep van de vrouw op art. 3:194 lid 2 BW heeft doen steunen, waaronder de wetenschap van de vrouw over het aangaan van de transacties door de man. Dit is door het hof ook zo uitgelegd in rov. 12 TA waar het de stellingen van de man weergeeft: “(..) Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien de vrouw na 20 jaar de panden in de schoot geworpen zou krijgen zonder ook maar enige financiële verplichting te hebben gehad met betrekking tot de panden. In het geval de primaire vordering van de vrouw wordt afgewezen, is de man van mening dat de gang van zaken rond de aankoop van de appartementen in relatie tot de in het echtscheidingsconvenant opgenomen schuldenpassage met zich meebrengt dat er met betrekking tot de appartementen niets meer te verrekenen of te verdelen valt. Ook hier geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, artikel 6:2 lid 2 BW, onaanvaardbaar zou zijn indien de vrouw zich op de waarde van de appartementen zou kunnen beroepen terwijl zij niets met de schulden te maken wilde hebben [onderstreping toegevoegd, A-G].” 3.42 Nu de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die het beroep van de man op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 lid 2 BW kunnen dragen op hem rust, en het hof na de tegenbewijslevering in het kader van art. 3:194 lid 2 BW tot het oordeel was gekomen dat niet kan worden uitgegaan van de wetenschap van de vrouw, is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof niet nog uitdrukkelijk is ingegaan op het beroep van de man op art. 6:2 lid 2 BW. Dat zou immers in wezen een herhaling van zetten betreffen ten aanzien van feiten waarvan het hof niet overtuigd was geraakt. 3.43 Ten overvloede merk ik op dat ook bepaald twijfelachtig is of het beroep van de man op art. 6:2 lid 2 BW als derogerend aan art. 3:194 lid 2 BW überhaupt kans van slagen zou hebben, zelfs wanneer men niet zou aannemen dat ook dit subsidiaire verweer scharniert om de wetenschap aan de zijde van de vrouw. De stellingen van de man komen er dan in essentie enkel op neer dat hij geconfronteerd wordt met de gevolgen van zijn (door het hof primair aangenomen) opzettelijke verzwijging als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW. 3.44 Door uw Raad werd in het kader van de vraag of art. 3:194 lid 2 BW de mogelijkheid biedt tot herstel van een opzettelijke verzwijging overwogen: “De wettekst biedt aan deze opvatting geen steun. Voorts wijzen de wetsgeschiedenis en de strekking van de onderhavige bepaling (zie hiervoor in 3.5.2) in andere richting; als een eenmaal plaatsgevonden verzwijging in de zin van deze bepaling naderhand zou kunnen worden hersteld met het daaraan door het onderdeel verbonden rechtsgevolg, zou immers niet of nauwelijks meer sprake zijn van een ontmoediging van oneerlijk gedrag waarvan afschrikwekkende werking uitgaat. Het vorenstaande neemt niet weg dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW).” 3.45 Daaruit leid ik af dat de idee dat de bepaling ontmoedigend moet werken tegen oneerlijk gedrag dus reeds verdisconteerd is in het artikel. Daaraan kan worden toegevoegd dat de wetgever in het kader van art. 3:194 lid 2 BW de zware sanctie van het verbeuren van het aandeel op zijn plaats heeft geacht en dit uitdrukkelijk verkozen heeft boven het slechts onthouden van de waarde van het aandeel. 3.46 De door de man gestelde gevolgen zijn nu juist in het licht van dat artikel als sanctie gerechtvaardigd geacht, waarmee dan niet voor de hand ligt dat deze als bijzondere omstandigheid in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen worden opgevoerd. Onderdeel III: proceskostenveroordeling 3.47 Onderdeel III klaagt over de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van de man en werkt dit uit in twee subonderdelen. 3.48 Subonderdeel III-1 bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van een of meer klachten uit de voorgaande onderdelen het oordeel in rov. 19, 20 en het dictum van het eindarrest vitieert. 3.49 Deze voortbouwklacht faalt, nu de klachten in de overige onderdelen niet tot cassatie leiden. 3.50 Subonderdeel III-2 klaagt dat het oordeel in rov. 19 EA voorts onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het aan het hof weliswaar vrijstaat om af te wijken van de gebruikelijke regel om de proceskosten in procedures tussen gewezen echtelieden te compenseren, maar dat zonder nadere toelichting onduidelijk en onbegrijpelijk is wat het hof bedoelt met de ‘proceshouding’ van de man. De man heeft niets anders gedaan dan verweer voeren tegen een - naar zijn overtuiging - onterechte en onrechtvaardige vordering van de vrouw. Dat is zijn goed recht. Gesteld noch gebleken is dat de man daarbij op welke wijze dan ook misbruik van procesrecht heeft gepleegd of een onjuiste stellingname heeft ingenomen. 3.51 Bij de behandeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld. 3.52 Art. 237 lid 1 Rv luidt: “De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd tussen echtgenoten of geregistreerde partners of andere levensgezellen, bloedverwanten in de rechte lijn, broers en zusters of aanverwanten in dezelfde graad, alsmede indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Ook kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.” 3.53 Aldus bevat het artikel op de hoofdregel (eerste volzin) meerdere uitzonderingen (tweede en derde volzin), waaronder (ongeacht het gelijk) bij familiale banden. Die uitzondering bij familiale banden, waaronder volgens vaste rechtspraak ook het zijn van gewezen echtgenoten wordt gerekend, maakt ter discretie van de rechter compensatie mogelijk. Het is geen verplichting (de rechter mag compenseren), maar een rechterlijke bevoegdheid. Het artikel laat aan het oordeel van de rechter over of hij op deze grond compensatie wil toepassen. A-G Wuisman concludeerde eerder, in lijn daarmee, dat het artikel de rechter vrij laat om geen gebruik te maken van die bevoegdheid.