ECLI:NL:PHR:2023:994

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 16 december 2020 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 656.064,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 651.064,-. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de (extreme) overschrijding van de redelijke termijn. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste en het tweede middel: tijdsverloop 3. Het eerste middel behelst een klacht over het verzuim om – in verband met het extreme tijdsverloop en een daarmee samenhangende inbreuk op verdedigingsrechten – de sanctie van bewijsuitsluiting te verbinden aan het financieel rapport. Het tweede middel klaagt over de mate van korting die het hof heeft toegepast naar aanleiding van de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. De processuele feiten 4. De pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van het hof van 18 en 19 november 2020 houdt in, voor zover voor de beoordelingen van dit en het tweede middel van belang: “Niet ontvankelijk OM - extreme overschrijding redelijke termijn 7. Nadat in de zaak op 18 januari 2007 door de rechtbank vonnis werd gewezen in de ontnemingszaak in eerste aanleg (de strafzaak in eerste aanleg werd in 2003 afgerond en zag op feiten gepleegd vanaf 2000) waarbij overigens reeds een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg werd aangenomen (hetgeen in HB tot wat meer snelheid zou hebben moeten nopen - deed het niet), bleef het lang stil. 8. Over de vordering tot ontneming is overigens van belang op te merken dat die op het laatst mogelijke moment werd betekend. Op het nippertje na 2 jaar na de aankondiging ervan. Het past allemaal in het plaatje van deze zaak. 9. De verdediging heeft tegen de beslissing van de rechtbank op die vordering hoger beroep ingesteld, hetwelk pas in 2011 (vier jaar later) leidde tot het beleggen van een regiezitting, zie het tussenarrest van uw hof (17 februari 2011) waarin de zaak naar de RC werd verwezen voor het uitvoeren van een bescheiden aantal onderzoekswensen. Die eerste 4 jaar kan dus iig niet op het conto van cliënt of de verdediging komen. 10. Ik vind het alleen hierom al bizar dat de AG de overschrijding van de redelijke termijn voor 50% aan de verdediging toerekent. 11. Op 4 december 2015 (dus weer meer dan 4 jaar later) werd de zaak wederom verwezen naar de RC voor het horen van de tot op dat moment onvindbaar gebleven [betrokkene 1]. 12. Een laatste zifting vond vervolgens plaats in 2019, hierop is een beperkt gebleven aantal onderzoekswensen toegewezen (meeste afgewezen), waaronder het toegewezen verhoor van diezelfde [betrokkene 1] op de zitting van gisteren. 13. Ook hierna is weer een jaar verstreken. 14. Hoewel uiteraard tegen te werpen is dat enige vertraging logischerwijs is opgelopen doordat er verzoeken zijn gedaan door de verdediging, kan dat niet verklaren dat we inmiddels bijna 14 jaar bezig zijn. 15. 14 jaar is absurd. Misschien wel een unicum. In ieder geval in mijn praktijk. 16. De voorgestelde sanctionering daarvan valt puur vanwege het feit dat een dusdanige termijn overschrijding in die zaken niet aan de orde was, ook buiten de kaders van de jurisprudentie die OM ter zake aanhaalt in conclusie van 7 december 2018 en het requisitoir. 17. Voor het horen van een dusdanig beperkt aantal getuigen kan - zelfs als deze in het buitenland moeten worden gehoord - niet met goed fatsoen meer dan 2 jaar voor rekening van de verdediging worden gebracht. Zulks terwijl de 2 jaren die de redelijke termijn bedraagt, er uiteraard ook voor is om tevens de verdediging te faciliteren het in haar belang geachte onderzoek te laten verrichten. 18. Het is niet van belang de vinger exact te kunnen wijzen over wiens schuld het tijdsverloop precies is geweest, het enige dat voor de verdediging van belang is, is om vast te stellen dat het grootste gedeelte van de verstreken tijd niet aan haar of aan cliënt te wijten is. Zelfs als 2 jaar aan de verdediging wordt toegerekend, hetgeen aan de ruime kant is met de beperkte wensen die zijn geuit en een groot aantal daarvan ook nog afgewezen, en twee jaar redelijke termijn, dan blijven nog steeds 10 jaar over. 19. Dan is de vraag hoe die - in ieder geval 10 jaren passering van de redelijke termijn, juridisch dient te worden vertaald. 20. In ieder geval kan worden gesteld dat door het lange verloop van de procedure, cliënt in zijn belangen is geschaad. Hij loopt inmiddels al een half leven met deze vordering boven het hoofd, terwijl de goede procesorde en redelijke termijn er nu juist voor zijn om te voorkomen dat dat meer dan twee jaar behelst en veroordeelden tijdig duidelijkheid krijgen. 21. Ook is het niet eens meer de vraag, maar kan worden uitgesloten dat getuigen die in zeer late stadia zoals in deze zaak zijn gehoord, nog een adequate herinnering hebben aan de feiten en omstandigheden die voor de zaak van belang zijn. Door tijdsverloop vind immers vertroebeling van het geheugen plaats, waardoor van adequate waarheidsvinding geen sprake meer kan zijn. Een goed voorbeeld daarvan zag u gisteren op zitting bij het verhoor [betrokkene 1]; door gebeurtenissen binnen de termijn tussen het aanvangen van de zaak en het verhoor is hij niet meer in staat een verklaring af te leggen. Zulks terwijl hij een cruciale getuige is. 22. Dat is niet anders door een beroep op het verschoningsrecht. Er moet in potentie een eerlijk proces plaats kunnen vinden. Daarvan is na zoveel tijd geen sprake meer van. Die mogelijkheid was er al niet meer. 23. Dat geldt evident ook als we naar de getuige-deskundige/getuige Zwart luisteren. Als hem wordt voorgehouden of hij de belangrijke verklaringen van [betrokkene 2] (p. 1217), [betrokkene 3] (p. 5409) en de tap van mijn cliënt op p. 1172 heeft meegewogen in zijn oordeel, kan hij daar geen antwoord op geven (geen herinnering). 24. Ook als hem wordt gevraagd of hij heeft overwogen of de aan de koeriers meegegeven bedragen ook aanbetalingen en/of verrekeningen zouden kunnen zin geweest moet hij een antwoord verschuldigd blijven (geen herinnering). 25. Dat is natuurlijk allemaal het gevolg van de ouderdom van de zaak. De stelligheid waarmee hij vervolgens bij zijn bevindingen uit 2005 komt doet tegen die achtergrond zeer ernstig twijfelen aan zijn objectiviteit. Er zou toch in ieder geval enige twijfel op moeten treden als de herinnering hem in de steek laat, en al zeker zou dat het geval moeten zijn als hij op dezelfde zitting waarop dat gebeurt tot de conclusie moet komen dat hij gegevens uit een rapport met grote autoriteit op het vakgebied waarop hij beweert deskundig te zijn, die beschikbaar waren op het moment dat hij het rapport opstelde, alsook toen hij zijn 'Frankrijk-berekening' maakte, door hem volstrekt over het hoofd zijn gezien. En dan geef ik meneer Zwart nog het voordeel van de twijfel! 27. Ik heb wat jurisprudentie-onderzoek gedaan en het is niet eenvoudig zaken van deze ouderdom te vinden. Sterker, ik vond ze niet, dus ik ben genéigd te zeggen dat het onmogelijk is. 28. Ik vond wel ECLI:NL:RBAMS:2015:3498. Een zaak waarin de totale behandelduur van de zaak 8 jaar en 6 maanden bedroeg.

20. Wil een klacht hierover in cassatie kunnen slagen, dan zal in feitelijke aanleg een – op bewijsuitsluiting als sanctie toegesneden – verweer moeten zijn gevoerd met een bespreking van de complicaties waaronder de verdediging (als gevolg van tijdsverloop) gebukt ging, specifiek voor wat betreft de vergaring en waardering van elk van de (potentiële) bewijsmiddelen. Dat is hier niet gebeurd. 21. Het eerste middel faalt. Het tweede middel 22. Bij wijze van subsidiair verweer heeft de verdediging zich ter zitting van 19 november 2020 blijkens de (aan het proces-verbaal van die zitting gehechte) pleitnota met het oog op de korting van het ontnemingsbedrag beroepen op de extreme overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg én op die in hoger beroep, en vervolgens geconcludeerd tot nihilstelling van het ontnemingsbedrag. 23. Zoals hierboven uit het bestreden arrest reeds geciteerd, ziet het hof “in de omstandigheden van deze ontnemingszaak en de mate van overschrijding van de redelijke termijn aanleiding om uit te gaan van het genoemde maximumbedrag en ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te verminderen met een bedrag van € 5.000,-.” 24. Hiertegen komt het middel met enkele klachten op. Allereerst hebben de stellers van het middel het gelijk aan hun zijde met de klacht dat het hof niet alleen de totale duur van de procedure op zijn redelijkheid had moeten beoordelen, maar ook de overschrijding van de redelijke termijn per instantie afzonderlijk. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. 25. Het hof heeft met de gegeven korting van € 5.000,- kennelijk aansluiting willen zoeken bij de korting die de Hoge Raad als feitenrechter in de fase van cassatie “in beginsel” maximaal verbindt aan een overschrijding van de redelijke termijn ná de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld, met dien verstande dat de Hoge Raad dit uitgangspunt hanteert in gevallen waarin de redelijke termijn niet met meer dan twaalf maanden is overschreden. Weliswaar voert de Hoge Raad als cassatierechter slechts een beperkte toets uit op beslissingen van de feitenrechter omtrent het rechtsgevolg dat wordt verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn in eerste en tweede aanleg, ik kan het hof in de gegeven korting niet volgen. Bij een extreme overschrijding van de redelijke termijn, die voor de gehele procedure ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest – in cassatie onbetwist – dertien jaar en zeven maanden besloeg, een korting toekennen die minder bedraagt dan 1% van het bedrag waarop het wederrechtelijke verkregen voordeel wordt geschat, komt naar mijn inzicht in geen opzicht tegemoet aan de strekking van de aanspraak op berechting binnen een redelijke termijn. Ik acht die beslissing dan ook niet begrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt, slaagt het (ook). 26. Het tweede middel slaagt. Het derde middel en ambtshalve 27. Het derde middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. 28. Op 24 december 2020 is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 7 oktober 2022 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Voorts wijs ik erop dat de Hoge Raad niet binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep einduitspraak zal doen. Een en ander dient te leiden tot vermindering van het aan de staat te betalen bedrag.

29. Het eerste middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede en het derde middel slagen. Ik stel voor dat de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoet en bij het bepalen van de korting op het te ontnemen bedrag handelt naar bevind van zaken. 30. Andere ambtshalve gronden dan hierboven aangegeven die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het aan de staat te betalen bedrag. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Volledig: HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.21. Zie ook HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans, rov. 2.3.1: “Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 zijn uitgangspunten en regels geformuleerd over de inbreuk op dit voorschrift en het rechtgevolg dat daaraan dient te worden verbonden. In dat arrest is beslist dat overschrijding van de redelijke termijn nimmer kan leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging of de ontnemingsvordering.” HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.11: “Evenals de vergelijkbare regel van art. 14, derde lid aanhef en onder c, IVBPR beoogt het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. Naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de preventieve werking die geacht wordt uit te gaan van berechting en bestraffing, de gerechtvaardigde belangen van het eventuele slachtoffer van het feit, en de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen.” HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans. Voor de maatstaf op basis waarvan moet worden bepaald of zich een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft voorgedaan van zodanige aard en ernst dat daaraan het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid moet worden verbonden, verwijst de Hoge Raad in HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, nog naar het in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5, weergegeven ‘Zwolsman-criterium’ (stammend uit HR 19 december ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, NJ 1996/249 m.nt. Schalken, rov. 5.2). Inmiddels heeft de Hoge Raad het Zwolsman-criterium genuanceerd en bijgesteld in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.5.2. Die nuancering sluit nauw aan bij de in de hoofdtekst onder (iii) genoemde grond voor niet-ontvankelijkheid die bestaat uit een inbreuk op verdedigingsrechten. Ik citeer (uit rov. 2.5.2): “De strekking van deze maatstaf [d.w.z. het Zwolsman-criterium dat de Hoge Raad in rov. 2.5.1 heeft geciteerd] is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.” Deze bijstelling trekt de maatstaf voor niet-ontvankelijkheid als sanctie op vormverzuimen in de zin van art. 359a Sv gelijk aan de maatstaf voor niet-ontvankelijkheid als sanctie op – onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare – schendingen van de verdedigingsrechten. De tot niet-ontvankelijkheid leidende vormverzuimen van art. 359a Sv zijn daarmee louter nog een speciaal geval van de tot niet-ontvankelijkheid leidende inbreuken op verdedigingsrechten. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans, rov. 2.3.2. Zie ook HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1016, NJ 2019/284 (niet-ontvankelijkverklaring OM in de vervolging t.z.v. diefstal wegens schending aanwezigheidsrecht verdachte, die na instellen h.b. door Nederlandse autoriteiten is uitgezet): “Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt - afgezien van de in de wet geregelde gevallen - zowel indien het een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv betreft maar ook indien het een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte betreft die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. In beide gevallen moet het in ieder geval gaan om een onherstelbaar vormverzuim onderscheidenlijk onherstelbare inbreuk.” Idem HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:713, NJ 2019/291. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.21: “Overschrijding van de redelijke termijn, waaronder dus de inzendingstermijn mede is begrepen, leidt niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging onderscheidenlijk de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen.” Ik tracht met deze zin in de hoofdtekst de kern weer te geven van de volgende passage uit HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.nt. Kooijmans, rov. 2.3.4.: “(…). Andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging liggen meer in de rede indien sprake is van een - onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare - schending van de verdedigingsrechten. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde uitsluitend steunt op een hem belastende tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring, terwijl op de gronden als vermeld in HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 moet worden aangenomen dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent die verklaring, en verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde ook niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dan wel bedoeld steunbewijs geen betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de verdachte zijn betwist, ligt het in de rede dat die betwiste getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, en in een ontnemingszaak dat de ontnemingsvordering wordt afgewezen. Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal.” Zie ook HR 12 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1009, NJ 2022/281: “2.4.1.

Nu vanwege dat tijdsverloop de waarheidsvinding in het gedrang was gekomen - aangezien getuigen die nog moesten worden gehoord onvoldoende konden worden geacht nog waarnemingen van die ouderdom te kunnen terughalen (Rb: dit heeft gevolgen voor de deugdelijkheid en de grondigheid van de ondervraging van de getuige, en het naar behoren waarderen van het verhoor) - niet-ontvankelijk verklaard vanwege schending behoorlijke procesorde. Zelfde verhaal als in casu, enige verschil is dat in die instantie (nog niet eens sinds de feiten plaatsvonden) 5 jaar en een beetje minder tijd was verstreken. 29. ECLI:NL:RBAMS:2019:10062 en ECLI:NL:RBZWB:2020:1119 noem ik nog. Weliswaar ander type zaken, maar tonen aan dat ondanks lijn HR de lagere rechters recentelijk nog wel degelijk de mogelijkheid te baat hebben genomen niet-ontvankelijkheden uit te spreken als de procesorde op deze grove wijze geweld aan wordt gedaan door extreem tijdsverloop. Ook hier merk ik weer op dat het tijdsverloop bij lange na niet dat van deze zaak had bereikt. 30. U kent mijn conclusie: dit dient te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het OM vanwege strijd met de goede procesorde en artikel 6 EVRM, het eerlijk proces. (…) Subsidiair ten aanzien van de extreme termijn overschrijding 64. Tot slot, als u niet overgaat tot niet-ontvankelijk verklaring van het OM, dient de overschrijding van de redelijke termijn op duidelijke wijze tot uitdrukking te worden gebracht in een korting op het te toe te wijzen bedrag. 10% per jaar is daarvoor een in de jurisprudentie erkend uitgangspunt. Dat dient te leiden tot nihilstelling van het toewijsbaar bedrag. 50.000 eraf kan niet als grens gelden bij deze overschrijding, niet in verhouding.” 5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen: “De verdediging heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie in dit geval niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat de verdedigingsrechten benadeeld zijn door een extreme overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken wordt gecompenseerd door vermindering van het vastgestelde ontnemingsbedrag. Overschrijding van de redelijke termijn leidt niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Het hof ziet in hetgeen door de verdediging in dit geval is aangevoerd geen bijzondere reden om van dit uitgangspunt af te wijken. Het verweer wordt verworpen.” (…) Redelijke termijn. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden. Bij inleidende dagvaarding in de strafzaak tegen betrokkene die op 2 mei 2003 aan hem in persoon is betekend, is door de officier van justitie onder meer meegedeeld dat te zijner tijd ontneming van het wederrechtelijk voordeel zal worden gevorderd. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 16 december 2020, heeft de procedure als geheel een periode van zeventien jaren en zeven maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met dertien jaren en zeven maanden. Het uitgangspunt is dat de overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van het vastgestelde ontnemingsbedrag. De vermindering van het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate van overschrijding. De vermindering bedraagt in beginsel niet meer dan € 5.000,- (HR:ECLI:NL:HR:2008:BD2578). Het hof ziet in de omstandigheden van deze ontnemingszaak en de mate van overschrijding van de redelijke termijn aanleiding om uit te gaan van het genoemde maximumbedrag en ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te verminderen met een bedrag van € 5.000,-.” De bespreking van het eerste middel Wat houdt het middel in? 6. Het hof heeft – in cassatie onweersproken – vastgesteld dat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in deze ontnemingszaak een aanvang heeft genomen op 2 mei 2003 en dat de overschrijding van de redelijke termijn (ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest) dertien jaren en zeven maanden bedraagt. 7. Ter zitting van het hof van 19 november 2020 heeft de raadsman een verweer gevoerd dat strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in zijn ontnemingsvordering. Voor deze sanctie heeft de raadsman in essentie twee gronden aangevoerd: (1) de extreme overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, en (2) de ernstige schade aan de verdedigingsmogelijkheden als gevolg van het extreme tijdsverloop. Hoewel het hof de gronden van het verweer (blijkens zijn omschrijving van het aangevoerde) in gelijke zin heeft verstaan, heeft het hof ter motivering van de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid alleen de eerstgenoemde grond, de extreme overschrijding van de redelijke termijn, uitdrukkelijk in aanmerking genomen. Het hof heeft daartoe verwezen naar het (tweede) standaardarrest van de Hoge Raad dienaangaande, HR 17 juni 2008, E:BD2578. 8. Het voorgestelde middel van cassatie bevat echter geen klacht over de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer. Het middel bevat evenmin de klacht dat het hof zou hebben verzuimd te responderen op de als tweede aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid, te weten dat het extreme tijdsverloop het voeren van een adequate verdediging onmogelijk heeft gemaakt. Het middel bevat wél de klacht dat het hof – in strijd met de in artikel 6 EVRM verankerde aanspraak op de ‘fairness of the proceedings as a whole’ – heeft nagelaten om op de genoemde grond de sanctie van bewijsuitsluiting te verbinden aan het financieel rapport van de financieel rechercheur Zwart, dat het hof in de aanvulling op het bestreden arrest als enige bewijsmiddel heeft gebruikt. Gronden voor niet-ontvankelijkheid? 9. Zoals gezegd heeft de raadsman ter terechtzitting twee gronden aangevoerd voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM. De eerste grond betreft de overschrijding van de redelijke termijn. De op artikel 6 lid 1 EVRM gestoelde aanspraak op de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn, beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven, aldus overwoog de Hoge Raad in (onder meer) het genoemde standaardarrest, HR 17 juni 2008, E:BD2578. In dit arrest wijst de Hoge Raad er bovendien op dat ook ‘andere’ factoren verplichten tot een voortvarende afhandeling van strafzaken. Eén daarvan is de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van – bijvoorbeeld – getuigen. 10. Precies dat laatste voerde de verdediging ter zitting aan als tweede grond voor niet-ontvankelijkheid, namelijk een ernstige beperking van verdedigingsrechten als gevolg van tijdsverloop. De aanspraak op een redelijke termijn voor de behandeling van een strafzaak heeft evenwel niet het oog op de genoemde ‘andere’ factoren en strekt er dus niet toe de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen, zoals het recht getuigen (tijdig) te ondervragen, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 13 september 2016, E:2059. De in het standaardarrest uit 2008 geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten, zo vervolgde de Hoge Raad.

Het hof heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak geen sprake is van enkel tijdsverloop, maar van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen, nu onderzoekshandelingen - bestaande uit het doen opmaken van aanvullende processen-verbaal en de oproeping van een tolk als getuige - niet meer uitgevoerd konden worden. Als gevolg daarvan deed zich volgens het hof de situatie voor dat, door het tijdsverloop, voor de vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist, wat betekent dat er van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden geen sprake meer kon zijn. 2.4.2. Dit verstrekkende oordeel is niet toereikend gemotiveerd. In dat verband is van belang dat uit wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven [D.A.: dat zijn citaten uit HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059] volgt dat als - onevenredig - tijdsverloop een complicatie vormt bij de bewijsgaring of de waardering van het bewijs, de rechter daarmee rekening kan houden en, indien de bewijsvoering anders op gespannen voet zou komen met de “fairness of the proceedings as a whole”, tot een vrijspraak kan komen. De door het hof vastgestelde gang van zaken kan zijn kennelijke oordeel dat sprake was van een niet voor (procedurele) compensatie vatbare schending van de verdedigingsrechten die meebrengt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in de vervolging van de verdachte, daarom niet dragen.” Voor de eisen die worden gesteld aan ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’: een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht, zie HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, rov. 3.7.1, met een verwijzing naar HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, vanwege de overeenkomstige eisen waaraan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv dient te voldoen. Nog steeds toegankelijk op: https://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/WDR-2006.html. HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:197, NJ 2021/70, rov. 2.4.1: “Bij de beoordeling van de vraag of de behandeling van de zaak binnen de redelijke termijn heeft plaatsgevonden, moet het tijdsverloop tijdens de eerste aanleg en dat tijdens het hoger beroep afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de behandeling van de zaak op de zitting dient te zijn afgerond met in eerste aanleg een einduitspraak binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, en dat in de fase van het hoger beroep een einduitspraak wordt gedaan binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.” De Hoge Raad verwijst naar (het tweede standaardarrest inzake de redelijke termijn) HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.13–3.16. Spiegelbeeldig geldt trouwens HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.20: “Ook wanneer het tijdsverloop in de afzonderlijke fasen van de procedure niet van dien aard is dat geoordeeld moet worden dat de redelijke termijn is overschreden, valt niet uit te sluiten dat in bijzondere gevallen de totale duur van het geding zodanig is dat een inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangenomen.” HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis (onderstrepingen mijnerzijds): “Toetsing door de Hoge Raad als feitenrechter 3.2. De Hoge Raad oordeelt in volle omvang over de eventuele overschrijding van de redelijke termijn (mede) als gevolg van het tijdsverloop nà de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. (…). 3.6.1. De vermindering van de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Daarbij hanteert de Hoge Raad de volgende uitgangspunten. (…). 3.6.3. In ontnemingszaken: A. Het door de laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag pleegt op overeenkomstige wijze te worden verminderd. De vermindering bedraagt echter in beginsel niet meer dan € 5.000, -. B. In bijzondere gevallen volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM, bijvoorbeeld indien in de (nagenoeg) gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn. 3.6.4. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden handelt de Hoge Raad naar bevind van zaken.” HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.7: “Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vóór de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd: a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.”

Die uitgangspunten en regels gelden dus ook niet (zo voeg ik daaraan toe) als die inbreuk op de verdedigingsrechten het gevolg is van enkel tijdsverloop. Dit betekent m.i. dat inbreuken op verdedigingsrechten opzichzelfstaand moeten worden beoordeeld en dat daarop een eigenstandig sanctiearsenaal van toepassing is. 11. In HR 13 september 2016, E:2059, bespreekt de Hoge Raad allereerst de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging, dan wel (in ontnemingszaken) in de ontnemingsvordering. De Hoge Raad onderscheidt drie categorieën van gevallen waarin die sanctie in het vizier komt, namelijk (i) gevallen waarin de wet de niet-ontvankelijkheid voorschrijft, (ii) gevallen van vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv, te weten onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit, en (iii) buiten het bereik van artikel 359a Sv vallende (onherstelbare) inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte. Alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv (categorie (ii)) en inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte (categorie (iii)) aanleiding geven voor de sanctie van niet-ontvankelijkheid, terwijl die sanctie in het geheel niet in beeld komt bij de enkele overschrijding van de redelijke termijn, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Wat betreft categorie (iii) gaat het dan alleen om uitzonderlijke gevallen waarin zich onherstelbare inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte hebben voorgedaan die niet zijn gecompenseerd op een wijze die beantwoordt aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging en die van dien aard zijn en zodanig ernstig dat “the proceedings as a whole were not fair”. Bewijsuitsluiting? 12. De stellers van het middel hebben thans echter het oog op ‘andere’ rechtsgevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging dan wel in de ontnemingsvordering. Andere rechtsgevolgen liggen naar het oordeel van de Hoge Raad méér in de rede in gevallen waarin zich een hiervoor bedoelde – onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare – schending van de verdedigingsrechten heeft voorgedaan. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de schuld van de verdachte aan het hem ten laste gelegde uitsluitend steunt op een door de verdachte betwiste getuigenverklaring waaromtrent de verdachte het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen, ligt het in de rede dat die getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebruikt en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, en in een ontnemingszaak dat de ontnemingsvordering wordt afgewezen. 13. De Hoge Raad acht deze overwegingen ook van toepassing op gevallen waarin het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal. Ik begrijp de voorgaande beschouwingen van de Hoge Raad daarmee zo dat wanneer de verdachte (of de betrokkene in een ontnemingszaak) als gevolg van onevenredig tijdsverloop niet ‘daadwerkelijk en effectief’ het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen ten aanzien van een getuige van wie de verklaring voor het bewijs doorslaggevend is, terwijl deze inbreuk op verdedigingsrechten onherstelbaar en niet voor (procedurele) compensatie vatbaar is gebleken, bewijsuitsluiting als rechtsgevolg in de rede ligt en vrijspraak (of afwijzing van de ontnemingsvordering) daarvan het onvermijdelijke bijkomende gevolg is. Welke eisen worden gesteld aan tot bewijsuitsluiting strekkende verweren? 14. Hoewel ik niet wil uitsluiten dat de feitenrechter bij zijn ambtshalve – op artikel 6 EVRM berustende – toets of de strafprocedure in zijn geheel eerlijk is geweest, zelfstandig stuit op kwesties als deze, is hieromtrent ter terechtzitting een belangrijke rol weggelegd voor de verdediging. Zowel aan verweren die zijn gegrond op artikel 359a Sv als aan ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ als bedoeld in artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv wordt de eis gesteld dat zij zijn voorzien van een ‘ondubbelzinnige conclusie’ die een omschrijving bevat van het rechtsgevolg dat de rechter zou moeten verbinden aan de daarvoor opgevoerde gronden. Om die reden mogen m.i. aan verweren die zijn gestoeld op een ernstige en onherstelbare inbreuk op verdedigingsrechten dezelfde eisen worden gesteld. Opnieuw: het verweer van de verdediging 15. Ik stel niettemin vast dat het hof in hetgeen de verdediging ter zitting heeft aangevoerd géén tot bewijsuitsluiting strekkend verweer of standpunt heeft moeten/kunnen ontwaren, ook niet subsidiair. Het tegendeel wordt in de toelichting op het eerste middel niet verdedigd. 16. Ik meen echter dat een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd omdat in cassatie geen plaats is voor een weging en waardering van de feiten van de zaak. Bij gebreke van een klacht daarover staat in cassatie thans niet ter beoordeling of het hof bij zijn afwijzing van het beroep op niet-ontvankelijkheid heeft verzuimd acht te slaan op hetgeen de verdediging ter zitting heeft aangevoerd omtrent de complicaties bij de bewijsgaring en bewijswaardering die het gevolg zijn van extreem tijdsverloop. Anders dan de stellers van het middel betogen, brengt de omstandigheid dat het hof de juistheid van hetgeen de verdediging ter zitting heeft aangevoerd in het midden heeft gelaten, niet mee dat daarvan in het vervolg moet worden uitgegaan. De consequenties van (extreem) tijdsverloop 17. Op zichzelf is juist dat de accuratesse en volledigheid van herinneringen van (bijvoorbeeld) getuigen in het algemeen afnemen met het verstrijken van de tijd, en (dus) dat herinneringen door tijdsverloop kunnen vervagen. Bovendien doet de tand des tijds het risico op cognitieve vertekeningen toenemen. Niettemin is het een misverstand om aan te nemen dat tijdsverloop alleen maar hindernissen opwerpt voor de onderzoeksmogelijkheden en voor de betrouwbaarheid en de waardering van onderzoeksresultaten. Door tijdsverloop zouden onderzoeksmogelijkheden ook kunnen toenemen, zoals door de ontwikkeling van nieuwe methoden en technieken voor forensisch onderzoek of door het achterhalen van nieuw (belastend of ontlastend) bewijsmateriaal. Ook kunnen getuigen na verloop van tijd – door wijzigingen in loyaliteiten – bereid blijken om te verklaren over gebeurtenissen waarover zij voorheen zwegen (of logen). Dat kan voor een verdachte c.q. veroordeelde zowel gunstig als ongunstig uitpakken. Berechting van zogeheten ‘cold cases’ is dus niet (vanwege de door tijdsverloop optredende complicaties) per definitie een schending van verdedigingsrechten. Met andere woorden, de consequenties van extreem tijdsverloop voor de bewijsgaring en de bewijswaardering moeten – door de feitenrechter – op hun eigen merites worden beoordeeld, zowel (i) met het oog op de betrouwbaarheid van het bewijs als (ii) met het oog op het optreden van complicaties voor de uitoefening van verdedigingsrechten. Financiële rapportage 18. Het verhoor van financieel rechercheur Zwart, als ‘getuige-deskundige’ ter zitting van het hof van 18 november 2020, illustreert mijn punt. De stellers van het middel wijzen er op zichzelf terecht op dat Zwart enkele malen liet weten dat hij een vraag niet kon beantwoorden omdat hij aan het vraagpunt geen herinnering meer had, maar in het algemeen gaf hij adequaat en gedetailleerd antwoord op de hem gestelde vragen. Daarbij ging de verdediging met Zwart in (zinnige) discussie en hield zij hem informatie voor die ten tijde van het opmaken van de financiële rapportage nog niet beschikbaar was, zoals uit het World Drug Report van 2006. 19. Verder wijs ik er specifiek voor deze zaak op dat een financieel rapport in ontnemingszaken door de rechter wél als enig bewijsmiddel kan worden gebruikt, maar dat het rapport daarmee m.i.