ECLI:NL:PHR:2014:1050

[verdachte] 1. Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 1 maart 2012 verdachte wegens 3. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 5. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een pistool, een revolver en patronen. 2. Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof en namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 3. Namens verdachte heeft mr. L. de Leon, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft een middel van cassatie voorgesteld. 4De middelen van de verdachte 4.1. Het tweede middel faalt, nu het zich keert tegen een geenszins onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerde verwerping van een door de verdediging gevoerd betrouwbaarheidsverweer. Het derde middel keert zich tegen de strafmotivering en faalt eveneens. Het stond het Hof vrij om bij de strafoplegging met de eerdere veroordelingen “in niet relevante mate” rekening te houden. Het tweede en het derde middel kunnen klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. Dat betekent dat verdachte bij het eerste middel, dat klaagt over overschrijding van de inzendtermijn, onvoldoende belang heeft. 4.2. Op grond van het voorgaande stel ik mij op het standpunt dat het cassatieberoep van verdachte met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk wordt verklaard. 5Het middel van de Advocaat-Generaal 5.1. Het middel komt op tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde feit. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het bewijsmateriaal dat is verkregen door de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A -1702, van het bewijs zal worden uitgesloten. 5.2. Het Hof heeft de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde feit vrijgesproken. Het Hof heeft in het kader van de vrijspraak verwezen naar hetgeen het heeft overwogen met betrekking tot de uitsluiting van alle bewijsmiddelen die rechtsreeks te herleiden zijn tot de inzet van opsporingsambtenaar A -1702. 5.3. Ten aanzien van de inzet van A -1702 heeft het Hof onder meer het volgende overwogen: “De inzet van [betrokkene 1] (A-1702) 1. Inleiding Door de verdediging is aangevoerd dat door de officier van justitie ten onrechte geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid in artikel 126 lid 4 Sv, nu er sprake was van de inzet van een Engelse opsporingsambtenaar. De stelselmatige inwinning van informatie door de inzet van voornoemde opsporingsambtenaar was derhalve onrechtmatig. Bovendien was er geen bevel voor de periode van 26 december 2005 tot en met 8 februari 2006. Het hof stelt voorop dat door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak tegen verdachte gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar die in dienst is van het Verenigd Koninkrijk. Aan de inzet van deze persoon liggen bevelen ex artikel I26j Sv (het stelselmatig inwinnen van informatie), respectievelijk artikel 126i Sv (pseudo-koop en -dienstverlening) ten grondslag. 2De bevelen ex artikel 126i Wetboek van Strafvordering Op 23 september 2005 is een aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie ex art. 126j Sv, waarbij van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie gebruik zal worden gemaakt door (een) opsporingsambtena(a)r(en) ten aanzien van onder andere de verdachten [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. (p. 2239-2241 Vervolgens is op 26 september 2005 door de officier vanjustitie in de zaken tegen [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een bevel stelselmatige inwinning van informatie (art. 126j Sv) afgegeven, waarin staat vermeld dat (een) opsporingsambtena(a)r(en) als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte, (p. 2236, 2237 en 2238). Het bevel is gegeven voor de periode die begint op 26 september 2005 en eindigt op 25 december 2005. Daarnaast is op 9 februari 2006 een nieuwe aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie, waarin is vermeld dat het in het belang van het onderzoek noodzakelijk is dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, stelselmatig informatie inwint over de verdachten [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. (p. 2234-2235) Vervolgens is op 14 februari 2006 alleen voor wat betreft verdachte [verdachte] een bevel stelselmatige inwinning van informatie afgegeven voor de periode van 9 februari 2006 tot en met 10 mei 2006 met het bevel dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte. (p. 2233) Tenslotte is op 2 mei 2006 een aanvraag gedaan voor het verlengen van het stelselmatig inwinnen van informatie tegen de verdachten [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] met het verzoek een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, in te zetten, (p. 2215-2216) Op 9 mei 2006 is door de officier van justitie de verlenging van het bevel van 14 februari 2006 verleend, (p. 2205) Het hof leidt uit de verwijzing naar het bevel van 14 februari 2006 af dat het betreft de inzet van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, aanhef en onder b Sv en uit het in de verlenging genoemde nummer 16/715023-05 leidt het hof af dat het enkel de verlenging betreft ten aanzien van de verdachte [verdachte].

Vooropgesteld wordt dat de opsporingsambtenaar die in dit onderzoek is ingezet, onder codenummer A-1702 met als pseudoniem [betrokkene 1], een persoon betreft in openbare dienst van een vreemde staat. Zoals uit de hierboven uiteengezette aanvragen en bevelen blijkt, is bij het stelselmatig inwinnen van informatie de inzet van deze A-1702 niet door onderliggende bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie gedekt, nu de eerste bevelen afliepen op 25 december 2005 en pas op 9 februari 2006 mondeling een nieuw bevel is gegeven ten aanzien van alle drie de verdachten, terwijl zijn inzet wel de gehele periode tussen 26 september 2005 en 18 mei 2006 heeft bestreken. Bovendien is in de bevelen telkens vermeld dat het de inzet betrof van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, terwijl, vanaf het begin gebruik: is gemaakt van een opsporingsambtenaar in dienst van het Verenigd Koninkrijk. Dit bevreemdt te meer, nu met uitzondering van de eerste aanvraag, in de andere aanvragen wel melding gemaakt werd van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. Bovendien blijkt uit het dossier dat de betreffende officier van justitie van het begin af aan weet moet hebben gehad van de inzet van een opsporingsambtenaar in openbare dienst van een vreemde staat. Echter, in tegenstelling tot wat de advocaat-generaal heeft gesteld, namelijk dat het verzuim om in het bevel op te nemen dat voor de stelselmatige inwinning van informatie een buitenlandse functionaris werd ingezet, slechts een zeer beperkte schending oplevert juist omdat de officier van justitie van die inzet op de hoogte was en periodiek overleg heeft gevoerd over die inzet, is het hof van oordeel dat de bekendheid van de officier van justitie met het buitenlandse karakter van de inzet niet voldoende is om het gebrek in de bevelen van de vermelding dat het een persoon in openbare dienst van een vreemde staat betrof te helen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat één van de doelstellingen van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden juist is om de controle op de hantering van bijzondere opsporingsmethoden te vergroten, waarbij de toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek een grote rol speelt. De officier van justitie had derhalve van de specifieke bevoegdheid zoals vermeld in het vierde lid van artikel 126j Sv, te weten de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan personen in dienst van een vreemde staat, gebruik moeten maken op de wijze als in die bepaling vermeld. Het hof wijst er hier bij op dat juist in het kader van de afwegingen in het kader van de uitoefening van die bevoegdheid aspecten dienen mee te wegen als (betrouwbaarheids-) risico's verboden aan communicatie met buitenlandse opsporingsambtenaren, dan wel aan de bij hen bestaande mate van bekendheid met de relevante Nederlandse strafrechtelijke en strafvorderlijke regelingen. Het hof is niet gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico's (op andere wijze) heeft meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie. Naast voornoemde gebreken bij de inzet van A-1702 constateert het hof nog dat het tweede bevel van februari 2006 slechts ten aanzien van de verdachte [verdachte] en ook nog eens buiten de termijn van drie dagen (conform artikel 126j lid 5 Sv jo artikel 126g lid 6 Sv) schriftelijk is bevestigd en dat het derde bevel van mei 2006 enkel ten aanzien van de verdachte [verdachte] is verleend. Het hof constateert dan ook dat er bij de bevelen ex artikel 126j Sv bij de inzet van A-1702 sprake is van meerdere normschendingen die kunnen worden aangemerkt als onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit dient echter naar het oordeel van het hof, in tegenstelling tot wat de verdediging heeft bepleit, niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Van niet-ontvankelijkheid kan immers slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dat laatste is het hof niet gebleken. Echter, met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, nu er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Om die reden zal het door de inzet van de stelselmatige informant A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning verkregen bewijsmateriaal derhalve worden uitgesloten van de bewijsbeslissing.” 5.4. Direct aansluitend op deze overwegingen heeft het Hof – onder het kopje: “3. De bevelen ex artikel 126i Wetboek van Strafvordering” – een uitvoerige uiteenzetting gegeven van de bevelen tot pseudokoop/dienstverlening die deels gelijktijdig met de bevelen tot stelselmatige informatie-inwinning van kracht zijn geweest en van de inzet van A -1702 daarbij. Kortheidshalve volsta ik met het weergeven van het oordeel waartoe het Hof komt. “Het oordeel van het hof. Naast het gegeven dat het eerste bevel voor [medeverdachte 1] is aangevraagd en ten aanzien van [verdachte] is verleend, vermelden, met uitzondering van het eerste bevel, de bevelen niet dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet, hoewel dat alternatief wel in de aanvragen is vermeld. Bovendien blijkt uit voornoemde aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens, dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waar A -1702 een bepalende rol bij heeft gespeeld. Zo wordt expliciet verwezen naar de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert en is meermalen vermeld dat in het kader van de pseudokoop/dienstverlening opsporingshandelingen zullen worden verricht die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder werking van eerdergenoemde bevelen ex artikel 126j en 126i Sv. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen dan ook wegens hun nauwe verwevenheid niet los worden gezien van de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof, gelet op de -hierboven weergegeven- conclusie ten aanzien van de bevelen ex artikel 126j Sv, ook de bewijsmiddelen die rechtstreeks zijn te herleiden tot de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A -1702 in het kader van de pseudokoop/dienstverlening van de bewijsbeslissing dienen te worden uitgesloten.” 5.5. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Deze vormverzuimen bestaan erin (i) dat de inzet van opsporingsambtenaar A -1702 in de periode 25 december 2005 tot 9 februari 2006 niet door de gegeven bevelen is gedekt en (ii) dat in de bevelen ex art. 126j Sv niet is opgenomen dat de informatie wordt ingewonnen door een persoon in openbare dienst van een vreemde staat die voldoet aan de bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen, als bedoeld in art. 126j lid 4 onder a Sv. Naast deze gebreken heeft het Hof nog geconstateerd dat (iii) het bevel van 14 februari 2006 slechts ten aanzien van verdachte is gegeven en voorts (iv) buiten de termijn van drie dagen schriftelijk is bevestigd en dat (v) de verlenging van 9 mei 2006 slechts ten aanzien van verdachte is gegeven.

5.11. Min of meer ten overvloede nog het volgende. In het verlengde van het voorgaande ligt dat uit de overwegingen van het Hof niet kan worden afgeleid welk nadeel het verzuim voor de verdachte heeft veroorzaakt. Als de vormverzuimen ertoe hadden bijgedragen dat het optreden van de Britse under cover-agent zo oncontroleerbaar was geworden dat niet meer kan worden getoetst of het Tallon-criterium in acht is genomen, kan wellicht gesproken worden van een situatie waarin art. 6 EVRM, zoals daaraan uitleg is gegeven in onder meer rechtspraak van het EVRM, tot bewijsuitsluiting noopt. Van een dergelijk gebrek aan controle lijkt echter als gezegd geen sprake te zijn geweest. In welk ander opzicht de verdachte door de verzuimen in zijn verdediging is geschaad, maakt het Hof voorts niet duidelijk, terwijl uit zijn overwegingen evenmin kan worden afgeleid dat het geleden nadeel heeft bestaan uit een zeer ingrijpende inbreuk op verdachtes privacy, nu het Hof zoals gezegd van oordeel lijkt te zijn dat de inzet van A -1702 inhoudelijk gezien gerechtvaardigd was. Ik laat bij dit alles nog daar dat ik sowieso niet begrijp hoe de hiervoor met (iii), (v) en (vii) aangeduide tekortkomingen de verdachte enig nadeel kunnen hebben berokkend. 5.12. Volledigheidshalve teken ik nog aan dat uit de overwegingen van het Hof kan evenmin worden afgeleid dat in casu sprake zou zijn van een vormverzuim van structurele aard, zoals beschreven in voornoemd arrest van 19 februari 2013 (rov. 2.4.6). 5.13. Het middel slaagt. 6. De middelen van de verdachte zijn van zodanige aard dat toepassing van art. 80a RO aangewezen is. Het middel van de Advocaat-Generaal slaagt. 7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 8. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring op de voet van art. 80a RO van het door de verdachte ingestelde cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de vrijspraak van feit 2 en de strafoplegging en in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte 2] (12/01427) en [medeverdachte 1] (13/00762), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer. De voetnoot laat ik hier achterwege. De vraag kan worden gesteld of de met (vi) aangeduide tekortkoming werkelijk een vormverzuim oplevert. In dit verband zij erop gewezen dat de inzet van een buitenlandse opsporingsambtenaar in de artt. 126i en 126j Sv verschillend is geconstrueerd. Het vierde lid van 126j Sv bepaalt - in afwijking van het eerste lid, dat spreekt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in art. 141, onder b, Sv - dat het bevel ook aan persoon in dienst van een vreemde staat kan worden gegeven als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Het gaat in zoverre om verschillende bevelen, en dat verschil zal bij de schriftelijke vastlegging van het bevel tot uitdrukking moeten komen. In het vierde lid van art. 126i Sv wordt echter een uitbreidende definitie gegeven van het in het eerste lid gehanteerde begrip “opsporingsambtenaar”. Daarom kan verdedigd worden dat het bevel dat een “opsporingsambtenaar” goederen afneemt van de verdachte, ook de inzet van een buitenlandse opsporingsambtenaar dekt. Voorts kan men zich afvragen of de met (iii) en (v) aangeduide tekortkomen zijn die in het voorbereidend onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte zijn begaan. Ook van de met (vii) aangeduide tekortkoming kan men zich afvragen welk vormverzuim dat in het onderzoek tegen de verdachte oplevert. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m. nt. Buruma. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen. Vgl. HR 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO4125, waarop door de Advocaat-Generaal bij het Hof op werd gewezen. In deze zaak had het aan een bevel ex art. 126i Sv ontbroken. De Hoge Raad deed het middel af met art. 81 RO.

Het Hof verbindt aan dit alles de conclusie dat de geconstateerde vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, omdat er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en dat om die reden het bewijsmateriaal dat is verkregen door de inzet van A -1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning niet voor het bewijs zal worden gebruikt. Het Hof overweegt vervolgens ten aanzien van de bevelen ex art. 126i Sv dat (vi) deze, met uitzondering van het eerste bevel, niet vermelden dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet en dat (vii) het eerste bevel voor [medeverdachte 1] is aangevraagd en ten aanzien van verdachte is verleend. Voorts stelt het Hof vast dat uit de aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens blijkt dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waarbij A -1702 een bepalende rol heeft gespeeld. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen vanwege hun nauwe verbondenheid naar het oordeel van het Hof dan ook niet los worden gezien van de bevelen ex art. 126j Sv, zodat bewijsuitsluiting dient te volgen. 5.6. Het middel bestrijdt niet dat de zeven tekortkomingen die het Hof signaleert, vormverzuimen opleveren in de zin van art. 359a lid 1 Sv. Daarvan zal dus in cassatie moeten worden uitgegaan. 5.7. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De rechter dient bij de afweging of en zo ja welk rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim moet worden verbonden, de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren in aanmerking te nemen, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. Bewijsuitsluiting kan daarbij uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift is geschonden. 5.8. De Hoge Raad heeft in een na de bestreden uitspraak gewezen arrest nader uiteengezet of en zo ja in welke gevallen een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv kan leiden tot bewijsuitsluiting. Nieuw is daarbij dat de Hoge Raad drie “redenen” onderscheidt op grond waarvan de rechter tot bewijsuitsluiting zou kunnen overgaan. Veel ruimte voor andere redenen lijkt de Hoge Raad daarbij niet te laten. Als eerste reden wordt genoemd dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. Te denken valt aan het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het politieverhoor. Als tweede reden wordt genoemd dat in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als middel om toekomstige vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte (verwezen wordt naar HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008/14). Niet uitgesloten is ten slotte dat een derde reden zich voordoet als sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. 5.9. Het Hof, dat overweegt dat “sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift”, heeft kennelijk het oog op de tweede reden voor bewijsuitsluiting. Het belang van de geschonden voorschriften zoekt het Hof daarbij in de controleerbaarheid en toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek. Met enkel een beroep op dat belang gaat het Hof voorbij aan het uitvoerig gemotiveerde standpunt van de Advocaat-Generaal dat geen sprake is geweest van een “inhoudelijke normschending”, maar slechts van tekortkomingen van administratieve aard. 5.10.