ECLI:NL:PHR:2023:986

M.H. Wissink In de zaak 1. Wayland Holding B.V. 2. [eiser 2] (hierna: Wayland, [eiser 2] en gezamenlijk Wayland c.s.) tegen Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank) Wayland Holding B.V. en [eiser 2] hebben in 2008 elk een cancellable swap gesloten met Rabobank in het kader van financiering door Rabobank. In deze procedure vorderen zij onder meer schadevergoeding op de grond dat Rabobank haar zorgplicht heeft verzaakt. Het hof heeft geoordeeld dat het beroep van Rabobank op verjaring slaagt en de vorderingen afgewezen. Ik meen dat het oordeel dat de vorderingen zijn verjaard, in cassatie vergeefs wordt bestreden. Een van de klachten over miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep slaagt naar mijn mening.

1.1 [eiser 2] is (indirect) enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Wayland Holding, die aan het hoofd staat van een groep van vennootschappen (hierna: de Wayland-groep). De Wayland-groep maakt haar bedrijf van het kweken van planten voor de professionele (glas)tuinbouw, het produceren van seizoensartikelen voor grootwinkelbedrijven en bouwmarkten en het kopen, (her)ontwikkelen en verkopen van al dan niet bebouwd onroerend goed. [eiser 2] houdt zich ook voor zichzelf bedrijfsmatig bezig met het kopen, (her)ontwikkelen en verkopen van al dan niet bebouwd onroerend goed. Hij heeft daarnaast (indirect) een zakelijk belang in een groentesnijderij. Op 1 januari 2003 is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) bij Wayland Holding in dienst getreden als controller van de Wayland-groep. 1.2 Rabobank is sinds 2001 huisbankier van Wayland Holding en vanaf 2003 ook van [eiser 2] . Wayland en [eiser 2] zijn in de loop van de tijd verschillende financieringsovereenkomsten met Rabobank aangegaan. Begin 2008 ging het om hoofdsommen van ongeveer € 33 miljoen respectievelijk € 24 miljoen. 1.3 Op 9 juli 2007 hebben Wayland en de aan haar gelieerde vennootschappen een financieringsaanvraag gedaan bij Rabobank. Daarna hebben verschillende gesprekken plaatsgehad tussen partijen en heeft Rabobank financieringsvoorstellen gedaan. Bij brief van 22 januari 2008 heeft Rabobank een financieringsvoorstel aan de Wayland-groep gedaan bestaande uit negen financieringen met een beloop van in totaal € 80.950.000. waarvan € 22 miljoen voor plantenkwekerijen en € 58.950.000 voor (her)ontwikkeling. Net als de eerdere offertes bevat dit voorstel de voorwaarde dat minimaal 50% van het renterisico van de in het voorstel genoemde faciliteiten moet worden afgedekt. Namens Wayland c.s. is dit financieringsvoorstel op 28 januari 2008 voor akkoord getekend, met een handgeschreven toevoeging bij de hiervoor genoemde dekkingseis dat deze gold voor de in het voorstel genoemde langlopende financieringen. 1.4 Na gesprekken en e-mailcorrespondentie tussen partijen, waarbij Rabobank productomschrijvingen heeft verstrekt en nadere voorstellen heeft gedaan, heeft Rabobank in een e-mail van 25 april 2008 een cancellable swap aangeboden aan Wayland c.s. 1.5 Op 29 april 2008 heeft Wayland Holding twee cancellable swaps (hierna ook: de c-swaps) afgesloten bij Rabobank met een nominaal bedrag van € 26 miljoen respectievelijk € 24 miljoen, beide ingaand op 2 mei [2008] met een looptijd van tien jaar en met een swaprente van 4,09%. Daarbij geldt de additionele conditie dat Rabobank voor het eerst op 29 april 2009 en vervolgens iedere drie maanden het recht heeft de c-swaps te beëindigen. Rabobank heeft de c-swaps bij brieven van 2 mei 2008 bevestigd. [eiser 2] heeft beide brieven op 19 mei 2008 voor akkoord getekend en aan Rabobank geretourneerd. 1.6 Op 28 juli 2008 heeft Rabobank de c-swap met een nominaal bedrag van € 24 miljoen op naam van [eiser 2] gesteld. 1.7 Per 1 maart 2009 heeft Rabobank voor al haar klanten een verhoging van de renteopslag doorgevoerd. Wayland c.s. hebben daar bezwaar tegen gemaakt. Partijen hebben vervolgens gesprekken hierover gevoerd. 1.8 Bij brief van 6 april 2010 heeft [eiser 2] namens Wayland Holding onder meer het volgende aan Rabobank geschreven: “Het bedrijf Interest & Currency Consultants (ICC) te Utrecht heeft haar bevindingen in een brief vastgelegd (...). Met inachtneming van de mening van ICC kom ik tot het volgende: 1. Ik wilde het renterisico afdekken. ICC bevestigt dat met een cancellable swap geen bescherming wordt verkregen (met uitzondering van het eerste jaar). Hier schiet de zorgplicht van Rabo ernstig tekort; 2. ICC is van mening dat Rabo ons verkeerd heeft geadviseerd, omdat het waanneer een stijgende rente wordt verwacht niet raadzaam is om een cancellable swap af te sluiten, omdat die door de bank kan worden gecancelled als de rente stijgt; 3. ICC noemt de marge voor Rabo van meer dan € 0.8 miljoen voor het sluiten van deze swaps. Als dit waar is, dan krijg ik nog meer vraagtekens bij het advies van Rabo; 4. Enige tijd na het afsluiten van de transacties hebben zich forse wijzigingen in de (verwachte) marktrentes voorgedaan. Mede gezien de band de we in 9 jaar met elkaar hebben opgebouwd, had het op de weg van Rabo gelegen ons te adviseren de swap te verkopen toen de rente ging dalen. Dat had toen nog zonder (of met geringe) kosten gedaan kunnen worden. Van de zijde van Rabo hebben wij echter geen enkel advies ontvangen omtrent de mogelijkheid en of de gevolgen voor de cancellable swaps tot het moment dat we hier zelf om vroegen en het in feite al te laat was (oktober 2008).” 1.9 In de periode van juli 2010 tot juli 2017 was het dossier van Wayland c.s. ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank. 1.10 Bij e-mailbericht van 5 november 2010 heeft Rabobank aan Wayland c.s. voor zover van belang, geschreven: “Naar aanleiding van de laatste gesprekken en uitgewisselde mail, het volgende voorstel inzake de c-swap en tariefsafspraken: - Indien de c-swaps voor het einde van de looptijd (02-05-2018) worden gecancelled zal Rabobank Venlo voor 24 miljoen euro (...) respectievelijk 26 miljoen euro (...) een maximale debetrente voor de hiervoor genoemde bedragen en de daaronder vallende leningen en of kredieten garanderen van 4.99% inclusief opslagen tot uiterlijk 02-05-2018. - Ten aanzien van de opslagen op leningen en kredieten zouden we graag voor de twee verschillende activiteiten (plantenkwekerij en projectontwikkeling grondbedrijf) ook twee verschillende opslagen willen afspreken. Wij zien voor de beide activiteiten een nadrukkelijk verschillend risicoprofiel. (...) Voor de leningen en kredieten die vallen onder de beide c-swaps zal een uitzondering worden gemaakt en blijft de genoemde rente van 4.99% het vaste tarief.” 1.11 Een term sheet d.d. 19 oktober 2011 vermeldt onderwerpen waarover partijen toen in gesprek waren. Onder punt 6 staat: “terugbetaling reeds betaalde liquiditeitstoeslagen € 0.7 mio” Onder een streep staat: “Bespreking 11-10-2011 (...) Ad 6 : Niet akkoord (€ 0.8 miljoen <-> nihil)” Dit document is geparafeerd door [betrokkene 2] (Rabobank) en [eiser 2] en bevat een handgeschreven aantekening, waarbij de <-> tussen € 0.8 miljoen en nihil is doorgestreept en daaronder is geschreven: “€ 400.000.=”. Aan de bovenzijde van dit stuk staat een handgeschreven aantekening: “20 uur onderhandelen. Beide moeten slikken. Buigen of barsten.” De handgeschreven aantekeningen zijn van een medewerker van Rabobank. 1.12 In de periode vanaf oktober 2011 hebben Wayland c.s. in samenwerking met ICC een aanvraag voor herfinanciering opgesteld. Naar aanleiding daarvan hebben partijen met elkaar gesproken. 1.13 Op 3 juli 2012 heeft Rabobank een financieringsvoorstel gedaan. Na nadere gesprekken tussen partijen heeft Rabobank op 28 februari 2013 opnieuw een financieringsvoorstel gedaan. Dat financieringsvoorstel hebben partijen die dag ondertekend. In de begeleidende brief van 28 februari 2013 staat: “In navolging van hetgeen na diverse gesprekken is overeengekomen tussen u en de Rabobank doe ik u bijgaand het financieringsvoorstel toekomen.” In het financieringsvoorstel staat bij ‘instemming’: “(...) U gelieve vervolgens: - één exemplaar van dit financieringsvoorstel rechtsgeldig ondertekend te retourneren uiterlijk op 28 februari 2013.” 1.14 Bij brief van 7 februari 2014 met als onderwerp ‘Bevestiging afspraken inzake rente tarieven’ heeft Rabobank aan Wayland c.s. onder meer geschreven: “Op 19 oktober 2011 zijn er tussen u [ [eiser 2] , toevoeging hof] en [betrokkene 2] , directievoorzitter van Rabobank Venlo eo afspraken gemaakt over risico-opslagen en de Cancellable Swap. Middels dit document bevestigen we nogmaals de gemaakte afspraken hieromtrent. De risico-opslagen zijn tot 1-5-2018 als volgt vastgesteld: (...) De genoemde risico-opslagen hebben uitsluitend betrekking op genoemde leningen en kredieten.

2.1 Voor zover in cassatie van belang vorderen Wayland c.s. in deze procedure na eiswijziging, kort gezegd, een verklaring voor recht en schadevergoeding op de grond dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden (vorderingen I en II) alsmede een verklaring voor recht dat een in oktober 2011 gemaakte afspraak over opslagverhogen vernietigbaar is wegens een wilsgebrek en vernietiging van die afspraak (vorderingen III en IV). 2.2 De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen zoals deze in eerste aanleg waren geformuleerd, op inhoudelijke gronden afgewezen. De rechtbank is niet toegekomen aan een beoordeling van het beroep op verjaring dat Rabobank had gedaan, en waarop Wayland c.s. al hadden geanticipeerd in hun inleidende dagvaarding. In hoger beroep heeft Rabobank haar beroep op verjaring herhaald. 2.3.1 Het hof is tot het oordeel gekomen dat de primair onder II gevorderde schadevordering is verjaard en dat daarom ook de primair onder I gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen. Het hof heeft in dat kader eerst uiteengezet welke verwijten Wayland c.s. ten grondslag hebben gelegd aan hun standpunt dat Rabobank haar zorgplicht geschonden heeft: “4.2 Wayland c.s. leggen aan hun primaire vorderingen ten grondslag dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door, met schending van haar informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht, een non-conform, althans niet passend product te adviseren, omdat: (1) de c-swaps nooit (langer dan één jaar) beschermen tegen een stijgende rente. (2) de c-swaps hij een dalende rente een markt- en liquiditeitsrisico veroorzaken, waardoor een wettelijke margin(bewakings)plicht geldt. (3) de c-swaps een eenzijdig belang dienen, terwijl de bescherming vervalt als de rente stijgt: (4) vanwege de constructie met renteswaps niet werd voldaan aan de wens van flexibiliteit van Wayland c.s. en voor hen zelfs – vanwege de negatieve waarde van de c-swaps – een dwangpositie ontstond; (5) Wayland c.s. extra risico's liepen als gevolg van het Afgesproken Bedrag. Wayland c.s. stellen voorts dat sprake is van een tekortkoming van en ondeugdelijke advisering door Rabobank, omdat in de financieringsovereenkomst van 22 januari 2008 is opgenomen dat alleen langlopende leningen met een rentederivaat kunnen worden afgedekt. Nu dat niet is gebeurd, heeft Rabobank de leningen en de rentederivaten volgens Wayland c.s. niet deugdelijk op elkaar afgestemd en was sprake van een mismatch tussen de c-swaps en de onderliggende financieringen. Bovendien heeft Rabobank haar zorgplicht jegens Wayland c.s. geschonden door hen onjuist te kwalificeren en daardoor niet de noodzakelijke zorg in acht te nemen en een ongeschikt product te adviseren.” 2.3.2 Vervolgens heeft het hof vermeld dat Rabobank zich beroept op verjaring (rov. 4.3) en het (in cassatie terecht niet bestreden) juridisch kader weergegeven (rov. 4.4). Het hof heeft geoordeeld dat het verjaringsverweer doel treft: “4.5 Reeds bij het afsluiten van de c-swaps wisten Wayland c.s. dat niet zonder voorbehoud het renterisico van de langlopende leningen was afgedekt, want tussen partijen gold de additionele conditie dat Rabobank voor het eerst op 29 april 2009 en vervolgens iedere drie maanden het recht had de c-swaps te beëindigen. Daarmee waren zij toen bekend met de schade als gevolg van de op onder 4.2 onder (1) gestelde tekortkoming van de ondeugdelijke financiering en Rabobank als de daarvoor aansprakelijke persoon. 4.6 Het hof onderschrijft voorts het standpunt van Rabobank dat Wayland c.s. voor wat betreft de overige gestelde tekortkomingen in elk geval op 6 april 2010 bekend waren met de schade waarop de primaire schadevordering ziet en Rabobank als de daarvoor aansprakelijke persoon. Wayland c.s. hadden toen advies ingewonnen bij ICC. Dat advies hield in dat de c-swaps ongeschikt waren voor hen en dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden. Dit hebben Wayland c.s. op 6 april 2010 in een door [eiser 2] ondertekende brief aan Rabobank geschreven. Wayland c.s. waren toen daadwerkelijk in staat de primaire vorderingen in te stellen tegen Rabobank. Dat wordt niet anders doordat niet alle elementen van de nu door hen gestelde ongeschiktheid van de c-swaps in de brief vermeld zijn en Wayland c.s. de in deze brief genoemde schending van de bancaire zorgplicht niet specificeren als schending van de informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht met de in de memorie van grieven gestelde schendingen van de Wet op het financieel toezicht en daarop gebaseerde regelgeving. De gestelde dwangpositie (verwijt 4) en de verwijten (2 en 5) met betrekking tot het liquiditeitsrisico en het Afgesproken Bedrag vloeien voort uit kenmerken en risico's die de c-swaps volgens Wayland c.s. non-conform of niet passend maken, waarmee Wayland c.s. op 6 april 2010 bekend waren. Wayland c.s. hebben ter zake van deze verwijten niet apart meer of andere schade gevorderd. Nu niet ter discussie staat dat ICC een ter zake kundige adviseur op het gebied van rentederivaten is, moet worden aangenomen dat Wayland c.s. (in ieder geval) op 6 april 2010 de kennis en het inzicht hadden die nodig waren om te beoordelen of Rabobank een deugdelijke prestatie had geleverd door de c-swaps te adviseren en met hen af te sluiten en om te beoordelen of Wayland c.s. daarbij al dan niet had voldaan aan haar informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht.” 2.3.3 Het hof concludeert dat de primaire schadevordering onder II uiterlijk per 7 april 2015 is verjaard, dat de stuiting van de verjaring in juni 2015 pas daarna plaatsvond en dat de onder I gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen bij gebrek aan zelfstandig belang (rov. 4.7). 2.3.4 Het hof oordeelt voorts dat de onder IV bedoelde rechtsvordering tot vernietiging van de in oktober 2011 gemaakte afspraak is verjaard, omdat Wayland c.s. op dat moment bekend waren met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bedrog of dwaling (artikel 3:52 lid 1 onder c BW) respectievelijk op misbruik van omstandigheden en bedreiging (artikel 3:52 lid 1 onder v BW) is gegrond. De onder III gevorderde verklaring voor recht moet daarom worden afgewezen bij gebrek aan zelfstandig belang (rov. 4.10). 2.4 Wayland c.s. hebben bij procesinleiding van 16 november 2022 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Wayland c.s. hebben afgezien van repliek. Rabobank heeft bij dupliek gereageerd op de toelichting van Wayland c.s. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van Wayland c.s. bestaat uit de twee onderdelen met subonderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stellingen van Wayland c.s. in de inleidende dagvaarding dat het beroep van Rabobank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de verjaringstermijn op grond van artikel 3:321 BW is verlengd en dat Rabobank op de voet van artikel 3:322 BW afstand van verjaring heeft gedaan. Onderdeel 2 klaagt over het verjaringsoordeel in rov. 4.6. 3.2 Ik stip hierna kort het juridisch kader aan. Vervolgens bespreek ik onderdeel 2 en daarna onderdeel 1. Juridisch kader 3.3

“3.1.2 Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. 3.1.3 Als de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, kan dit betekenen dat hij nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor in 3.1.2 bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. 3.1.4 Onderdeel 2.1.1 faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat de rechter verplicht is om in het kader van een beroep op verjaring steeds na te gaan of de benadeelde beschikt over de kennis of het inzicht om te beoordelen of de geleverde prestatie deugdelijk is. Uit de hiervoor in 3.1.2-3.1.3 weergegeven rechtspraak volgt dat de rechter slechts tot een dergelijke beoordeling gehouden is wanneer de omstandigheden van het geval en hetgeen partijen op dit punt hebben aangevoerd daartoe aanleiding geven.” 3.4 De hierboven geciteerde rov. 3.1.3 refereert aan de regel van HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 (Belastingadvies Maltaroute), waarin is overwogen: “3.3.3 Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (…)” 3.5 Uit de hierboven geciteerde rov. 3.1.4 volgt dat de rechter slechts verplicht is om in het kader van een beroep op verjaring na te gaan of de benadeelde beschikt over de kennis of het inzicht om te beoordelen of de geleverde prestatie deugdelijk is, wanneer de omstandigheden van het geval en hetgeen partijen op dit punt hebben aangevoerd daartoe aanleiding geven. 3.6 Daadwerkelijke bekendheid met de schade behelst bekendheid met meer dan een kans op schade. Niet vereist is dat de benadeelde bekend is met de exacte oorzaak van de schade. 3.7.1 Het is niet uitgesloten dat een beroep op het verstreken zijn van de korte verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:2 lid 2 BW). Daaraan staat niet in de weg dat de korte verjaringstermijn niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid staat. Het betreft een strenge en tot terughoudende toepassing nopende maatstaf. De omstandigheid dat een schuldeiser geen verwijt kan worden gemaakt van het niet tijdig instellen van een rechtsvordering maakt een beroep op verjaring nog niet zonder meer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het is verder niet uitgesloten dat de in aanmerking te nemen omstandigheden zich hebben voorgedaan na het tijdstip waarop de verjaringstermijn reeds blijkt te zijn verstreken. 3.7.2 Het toepassingsbereik van de regel van artikel 6:2 lid 2 BW is naar zijn aard niet beperkt tot bepaalde gevalstypen. Artikel 6:2 lid 2 BW is onder meer toegepast in situaties waarin de schuldeiser door bijzondere omstandigheden niet daadwerkelijk in staat was een vordering in te stellen. Deze toepassing is voor dergelijke situaties niet meer nodig sinds in de rechtspraak is aanvaard dat de korte termijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van diens schade in te stellen. Voorts is bijvoorbeeld niet uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt, zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid. Onderdeel 2 3.8 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel in rov. 4.6. Volgens subonderdeel 2.1 heeft hof de toepasselijke maatstaf te ruim heeft uitgelegd omdat de brief van Wayland c.s. van 6 april 2010 niet rept van schade en Wayland c.s. daarin hun aanvankelijke doelstelling – het van tafel krijgen van de cancellable swaps – neerwaarts hebben bijgesteld. Wayland c.s. hebben in die brief Rabobank uitsluitend verzocht een beter voorstel te doen om de geschillen tussen partijen op te lossen, aldus de klacht. Subonderdeel 2.2 verbindt hieraan een motiveringsklacht. 3.9.1 Deze klachten falen. Het hof heeft getoetst aan het juiste juridische kader. Zijn oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is voldoende gemotiveerd en voor het overige voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. 3.9.2 Het hof overweegt onder meer dat uit de brief blijkt dat Wayland c.s. advies hadden ingewonnen bij ICC, dat dit advies inhield dat de cancellable swaps ongeschikt waren en dat Rabobank haar zorgplicht had geschonden en dat niet ter discussie staat dat ICC een ter zake kundige adviseur op het gebied van rentederivaten is. Het hof concludeert dat Wayland c.s. (in ieder geval) op 6 april 2010 de kennis en het inzicht hadden die nodig waren om te beoordelen of Rabobank een deugdelijke prestatie had geleverd door de cancellable swaps te adviseren en met hen af te sluiten en om te beoordelen of Wayland c.s. daarbij al dan niet had voldaan aan haar informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht.

3.32 De slotsom is dat, gezien het slagen van subonderdeel 1.3.1, het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv. Zie rov. 3.1 tot en met 3.17 van Hof Amsterdam 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2645 (hierna: het bestreden arrest), in het hoger beroep van Rb. Amsterdam 19 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4428 (tussenvonnis) en Rb. Amsterdam 25 maart 2020, zaaknummer / rolnummer: C/13/647676 / HA ZA 18-487 (niet gepubliceerd eindvonnis). Zie in dit verband rov. 4.1 van het tussenvonnis: “Het geschil tussen partijen draait om de in de brieven van 2 mei 2008 van Rabobank aan Wayland Holding beschreven transacties van 29 april 2008. Die transacties betreffen, kort gezegd, cancellable swaps. Een wezenlijk kenmerk van deze swaps is de in de brieven van 2 mei 2008 beschreven “additionele conditie”, waarin staat dat Rabobank het recht heeft na één jaar – voor het eerst op 29 april 2009 en vervolgens op elke herzieningsdatum – de swaps te beëindigen. Alleen Rabobank heeft dit beëindigingsrecht. Wayland Holding heeft dit beëindigingsrecht niet, maar betaalt een lagere swaprente dan zij in geval van een ‘gewone’ renteswap (interest rate swap) zou hebben betaald. Niet in geschil is dat het destijds in de rede lag dat Rabobank haar recht zou uitoefenen in geval van stijging van de in de brieven van 2 mei 2008 bedoelde Variabele Rente. Ook niet in geschil is dat het destijds in de rede lag dat Rabobank haar recht niet zou uitoefenen in geval van daling van die rente, met als gevolg dat de swaps voor de duur van de looptijd van tien jaar van kracht zouden blijven.” Het hof schrijft abusievelijk 2018. In het origineel staat ‘een’. In de door het hof in zijn arrest opgenomen citaten staan nog enige andere verschrijvingen. Nu deze voor de beoordeling niet relevant zijn, houd ik de weergave van het hof aan. Zie onder meer HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112, m.nt. C.E. du Perron ([…] /VU), rov. 3.4; HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2 en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239 (TGM/Staat), rov. 3.3.2. Zie onder meer HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:627, NJ 2022/170, JIN 2022/111 m.nt. R.J.G. Mengelberg, rov. 3.2.2; HR 8 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1172, rov. 3.1.4; HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239 (TGM/Staat), rov. 3.3.2; HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2; HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112, m.nt. C.E. du Perron ([…]), rov. 3.4. Zie voor een overzicht ook A-G E.M. Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2021:909, onder 3.10 e.v. HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:653, NJ 2023/159, JA 2023/87 m.nt. Chr.H. van Dijk, VGR 2023, p. 137 m.nt. L. Rijzewijk, JOR 2023/229 m.nt. M. Mussche. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, NJ 2021/187 m.nt. J.L. Smeehuijzen; JOR 2020/302 m.nt. F.P.C. Strijbos; JIN 2020/175 m.nt. R.J.G. Mengelberg; NTHR 2021/2, m.nt. P. van Haastrecht-van Kuilenburg. Zie hierover ook A-G S.L. Lindenbergh, ECLI:NL:PHR:2023:450, onder 4.12 e.v. (en in dezelfde zin in ECLI:NL:PHR:2023:451); A-G W.L. Valk, ECLI:NL:PHR:2023:301, onder 3.8 e.v. en ECLI:NL:PHR:2022:1069, onder 3.2 e.v.; A-G G. Snijders, ECLI:NL:PHR:2023:446, voetnoot 29. HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 m.nt. C.E. du Perron (Gemeente Stadskanaal/Deloitte &Touche), rov. 3.8.2. Zie o.a. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113, rov. 3.9; HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 m.nt. C.E. du Perron (Gemeente Stadskanaal/Deloitte &Touche), rov. 3.6; HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2. Vgl. HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047, NJ 2019/246 m.nt. J.B.M. Vranken onder noot NJ 2019/247, rov. 3.3.3. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241, NJ 2012/196, m.nt. C.E. du Perron (Betonmortelfabriek), rov. 3.9 en 3.10. HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6210, NJ 2006/323 m.nt. J. Hijma ([…] /Gemeente Heerlen), rov. 5.2. Zie HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748, NJ 2000/15, rov. 3.3.1; HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2934, NJ 2000/16, m.nt. A.R. Bloembergen, rov. 4.2. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112, m.nt. C.E. du Perron ([…] /VU), rov. 3.4. Vgl. ook de conclusie onder 18 van A-G C.L. De Vries Lentsch-Kostense voor bij HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6210, NJ 2006/323 m.nt. J. Hijma; Asser/Sieburgh 6-II 2021/398. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5811, NJ 2002/195, AA20020897 m.nt. A.I.M. Mierlo, rov. 3.6; HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111, NJ 2018/462 m.nt. J.L. Smeehuijzen, JIN 2018/56 m.nt. E.J.H. Zandbergen en J.M. Kuipers, rov. 3.5.2. Vgl. ook HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3866, NJ 2010/214, rov. 3.3.2 en 3.4. Vgl. HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1447, NJ 2022/328, JIN 2022/184 m.nt W.A. Braams, JHV 2023/1 m.nt. D. van den Berg, rov. 4.2; HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7201, NJ 2009/476 m.nt. H.J. Sijders rov. 3.3.4. Zie voorts A. Hammerstein/H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 74-75; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/125 en 137 (het aldaar genoemde arrest F/KSN is inmiddels ingehaald door HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784, TvPP 2023,p. 119 m.nt. M.E.A. Möhring, JIN 2023/121 m.nt. M.A.J.G. Janssen, JBPr 2023/58 m.nt. G.C.C. Lewin). Hierop wordt ook gewezen in de schriftelijke toelichting namens Rabobank nr. 17. Zie de schriftelijke toelichting namens Rabobank nr. 24 onder iii) en de schriftelijke dupliek nr. 5. HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7347, NJ 2002/600, rov. 3.4.2. Voorts wordt betoogd dat deze verlengingsgrond naar zijn aard niet van toepassing is ingeval, zoals hier, het gaat om de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW, die pas aanvangt op de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Zie de conclusie onder 10 (tweede en derde alinea) van plv. P-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense voor HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7190; M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW nr. B14), Deventer: Wolters Kluwer 2010, nr. 34.2 (p. 86); B.M. Katan & C.F. Michiels, ‘Ik zie ik zie wat jij niet ziet: opzettelijk verborgen houden als grond voor verlenging’, in: D.F.H. Stein, V. Tweehuysen & S.E. Bartels, Verjaring (Onderneming en Recht nr. 120), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 170. HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7190, overwoog kort gezegd dat uit de stellingen van de schuldeiser in die zaak niet kan volgen dat de schuldenaar opzettelijk het bestaan van rechtsfeiten die tot deze schuld hebben geleid, verborgen heeft gehouden. De Hoge Raad gaf in deze zaak dus geen oordeel over de verhouding tussen art. 3:310 lid 1 BW en art. 3:321 lid 1, onder f, BW. C.J.J.M. Stolker, T&C Vermogensrecht, 2023, art. 3:322 BW, aant. 3; Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, 2022/326; Asser/Sieburgh 6-II 2021/305; D.F.H. Stein, ‘Verjaring en partijautonomie’, in: D.F.H. Stein, V. Tweehuysen & S.E. Bartels, Verjaring, 2020, par 3.2.1 (p. 234); C. Spierings, Afstand van recht (Mon. BW nr. A6a), 2019, nr.56; M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW nr. B14), 2010, nr. 23.2 (p. 62). HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7008, NJ 2002/565, rov. 5.1. Deze datum ligt na de datum (7 april 2015) waarop volgens het oordeel van het hof in rov. 4.7 de schadevordering was verjaard. In de procesinleiding wordt op p. 4 − als onderdeel van de inleiding op het cassatiemiddel − opnieuw de relevante passage uit het gespreksverslag geciteerd en wordt verwezen naar de dagvaarding nr. 129. In de voetnoten bij subonderdeel 1.3.1 wordt onder meer verwezen naar de dagvaarding nrs.

De in subonderdeel 2.1 genoemde omstandigheden dat in die brief niet wordt gesproken van schade en dat de brief werd geschreven in het kader van onderhandelingen, staan daaraan naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs in de weg, te meer nu de door het hof geciteerde brief melding maakt van nadelen die volgens Wayland c.s. verbonden waren aan de swaps. 3.9.3 Het oordeel is niet onbegrijpelijk op de in subonderdeel 2.2 aangevoerde grond dat de brief van Wayland c.s. van 6 april 2010 alleen gaat over de onderhandelingen met betrekking tot de geschillen over de financiering. Dit staat immers niet in de weg aan het oordeel dat Wayland c.s. inzicht hadden verkregen in de ongeschiktheid van de geadviseerde swaps. Anders dan subonderdeel 2.2 veronderstelt, heeft het hof zijn beoordeling niet gebaseerd op het rapport van ICC, maar op de brief die Wayland c.s. naar aanleiding daarvan schreven aan Rabobank. 3.10 Subonderdeel 2.3 klaagt over de volgende overwegingen in rov. 4.6: “(…) Dat wordt niet anders doordat niet alle elementen van de nu door hen gestelde ongeschiktheid van de c-swaps in de brief vermeld zijn en Wayland c.s. de in deze brief genoemde schending van de bancaire zorgplicht niet specificeren als schending van de informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht met de in de memorie van grieven gestelde schendingen van de Wet op het financieel toezicht en daarop gebaseerde regelgeving. De gestelde dwangpositie (verwijt 4) en de verwijten (2 en 5) met betrekking tot het liquiditeitsrisico en het Afgesproken Bedrag vloeien voort uit kenmerken en risico's die de c-swaps volgens Wayland c.s. non-conform of niet passend maken, waarmee Wayland c.s. op 6 april 2010 bekend waren. Wayland c.s. hebben ter zake van deze verwijten niet apart meer of andere schade gevorderd. (…).” Het subonderdeel klaagt dat als het hof hiermee bedoeld heeft dat Wayland c.s. op 6 april 2010 hadden moeten begrijpen dat er schade was, dat oordeel onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom de omstandigheden waarop verwijten 2, 4 en 5 zien, tot het oordeel zouden moeten leiden dat Wayland c.s. voldoende zekerheid hadden over de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon om daadwerkelijk een schadevergoedingsvordering in te stellen. 3.11 Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof brengt met deze overwegingen tot uitdrukking dat het voor het oordeel over het aanvangsmoment van de verjaringstermijn niet uitmaakt dat in de brief van 6 april 2010 niet alle, later nog, in de procedure door Wayland c.s. aan Rabobank gemaakte verwijten met betrekking tot de cancellable swaps zijn opgenomen. Dat maakt niet uit, omdat de later naar voren gebrachte verwijten 2, 4 en 5 voortvloeien uit tekortkomingen waarmee Wayland c.s. op 6 april 2010 wél bekend waren. Deze redenering van het hof is niet onbegrijpelijk en het hof heeft in dit verband terecht meegewogen dat Wayland c.s. ter zake van deze tekortkomingen – die niet in de brief van 6 april 2010 zijn terug te vinden – niet apart meer of andere schade hebben gevorderd. 3.12 Onderdeel 2 slaagt niet. Onderdeel 1 3.13 Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel dat het beroep van Rabobank op verjaring slaagt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk gemotiveerd is. Subonderdeel 1.1.1 voert aan dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door niet in te gaan op de stellingen van Wayland c.s. die zij in de inleidende dagvaarding ten grondslag hebben gelegd aan het betoog dat een mogelijk beroep van Rabobank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en die zij niet hebben prijsgegeven. Volgens subonderdeel 1.1.2 is het oordeel onbegrijpelijk, omdat één of meerdere van deze stellingen tot het oordeel zouden kunnen leiden dat het beroep van Rabobank op de verjaring van de vorderingen van Wayland c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.14 Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.15 Het hof heeft het beroep van Rabobank op verjaring, waaraan de rechtbank in eerste aanleg niet is toegekomen, gehonoreerd. Het middel stelt terecht voorop dat het hof zich dan ook moet uitspreken over het in de inleidende dagvaarding reeds door Wayland c.s. gedane beroep op artikel 6:2 lid 2 BW ter afwering van een verjaringsverweer van Rabobank. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof het beroep op verjaring mede diende te beoordelen op basis van hetgeen daarover in eerste aanleg door partijen was aangevoerd. Nu Rabobank (ook) in hoger beroep het verjaringsverweer had aangevoerd, brengt deze regel met name mee dat het hof de stellingen die Wayland c.s. ter zake in eerste aanleg hadden ingenomen, diende te onderzoeken. 3.16 Het hof heeft in zijn arrest niet afzonderlijk aandacht besteed aan het beroep van Wayland c.s. op artikel 6:2 lid 2 BW, maar naar mijn mening kan in het midden blijven of het hof dit beroep over het hoofd heeft gezien. Immers, ook indien het middel terecht zou klagen over miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep, kan de klacht daarover bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Na cassatie en verwijzing is namelijk geen ander oordeel mogelijk, dan dat de stellingen waarop Wayland c.s. zich hebben beroepen, onvoldoende zijn voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het is overigens ook denkbaar dat het hof heeft geoordeeld dat hetgeen Wayland c.s. in verband met hun beroep op artikel 6:2 lid 2 BW hebben aangevoerd van dien aard was dat het hof daarop niet afzonderlijk behoefde in te gaan, respectievelijk dat dit geen afzonderlijke bespreking meer behoefde in het licht van het oordeel in rov. 4.6. Ik licht dit toe. 3.17 Subonderdeel 1.1.1 wijst op de volgende stellingen van Wayland c.s.: (i) Wayland c.s. hebben Rabobank door haar eigen toedoen niet eerder in rechte kunnen betrekken, omdat Rabobank de cancellable swaps een geschikt instrument achtte voor Wayland c.s. en zij haar de swaps heeft geadviseerd. Die omstandigheden kunnen Wayland c.s. niet worden toegerekend, waarbij bovendien geldt dat Rabobank vanaf 2010 zelf wist dat een cancellable swap ongeschikt was voor Wayland c.s. en dat zij vanaf dat moment de cancellable swaps niet meer heeft verkocht. (dagvaarding nr. 4.24)(ii) Rabobank diende in september 2014 op last van de Minister van Financiën het dossier van Wayland c.s. te herbeoordelen. Rabobank heeft dat uiteindelijk pas op 15 juli 2015 gedaan, zij het onjuist en ondeugdelijk. Gelet op het UHK had moeten worden geoordeeld dat de cancellable swaps ongeschikte en non-conforme producten zijn. Pas op 29 maart 2018 heeft Rabobank Wayland c.s. bericht dat de cancellable swaps niet onder de reikwijdte van het UHK vallen, zodat Wayland c.s. Rabobank niet eerder in rechte hebben kunnen betrekken. (dagvaarding nr. 425)(iii) Wayland c.s. en Rabobank hebben tussen 2014 en 2018 steeds met elkaar gesproken over de cancellable swaps en Wayland c.s. hebben op advies van Rabobank gewacht tot duidelijk was of het UHK van toepassing zou zijn. De verjaringstermijn kan dan ook niet eerder zijn aangevangen dan het moment waarop duidelijk werd dat de cancellable swaps niet onder het UHK vielen. (dagvaarding nr. 426)(iv) De verjaringstermijn is in ieder geval niet eerder aangevangen dan nadat Wayland c.s. hun advocaat in de arm hadden genomen, waarbij Wayland c.s. erop hebben gewezen dat een cliënt van de bank niet zonder meer op de hoogte hoeft te zijn van het bestaan van de zorgplicht van de bank. De bank is immers een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener en bij de cliënt ontbreekt deze professionaliteit en deskundigheid.

Voorts mag een cliënt van de bank, indien hij wél op de hoogte is van deze zorgplicht, ervan uitgaan dat de bank deze zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is namelijk geen tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust pas een onderzoeksplicht indien hij van de zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. (dagvaarding nr. 426)(v) Wayland c.s. waren niet volledig op de hoogte van de zorgplicht van Rabobank en als dat al anders zou zijn, hadden zij erop mogen rekenen dat Rabobank die zorgplicht zorgvuldig zou hebben nageleefd. Op grond van jurisprudentie rustte op Wayland c.s. geen onderzoeksplicht, zelfs niet bij verlieslatende beleggingen. Toen Wayland c.s. het idee kregen dat er iets niet in de haak was hebben zij contact opgenomen met Rabobank. (dagvaarding nrs. 427-428).(vi) De verjaringstermijn vangt aan op de dag nadat Wayland c.s. zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon daadwerkelijk bekend zijn geworden. De verjaringstermijn is dan ook aangevangen daags nadat Wayland c.s. een advocaat in de arm hadden genomen en die advocaat hen voor het eerst heeft gewezen op de risico's en hen kenbaar heeft gemaakt dat de cancellable swaps ongeschikt zijn voor de doeleinden die Wayland c.s. voor ogen stonden en dat die cancellable swaps bovendien het renterisico niet afdekten. (dagvaarding nrs. 429-430)(vii) De verjaring is in ieder geval pas gaan lopen op het moment dat Rabobank Wayland c.s. de – ondeugdelijk uitgevoerde – herbeoordeling heeft verstrekt, te weten op 15 juli 2015. Zelfs in deze herbeoordeling meent Rabobank nog dat haar niets te verwijten valt, zodat niet kan worden gezegd dat Wayland c.s. daar wel van op de hoogte zouden moeten zijn. Nu vaststaat dat de herbeoordeling ondeugdelijk is, staan de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat inmiddels een aantal jaar is verstreken. (dagvaarding nr. 431)(viii) Rabobank heeft in de herbeoordeling gemeld geen fouten te hebben gemaakt en zij heeft Wayland c.s. steeds bericht het UHK af te wachten, waarmee Rabobank geruststellende mededelingen aan Wayland c.s. heeft gedaan. Wanneer een professionele wederpartij, zoals Rabobank, ontkent dat een fout is gemaakt, kan de verjaringstermijn nog niet aanvangen. (dagvaarding 432-434) 3.18 Ik merk op dat alleen de onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden door Wayland c.s. zijn aangevoerd in het kader van hun beroep op artikel 6:2 lid 2 BW. Wayland c.s. hebben die stellingen in het kader van hun beroep op artikel 6:2 lid 2 BW geplaatst in de sleutel van het betoog dat zij Rabobank niet eerder in rechte hebben kunnen betrekken. Dit is een betoog dat op zichzelf kan worden gevoerd in het kader van artikel 6:2 lid 2 BW, maar het kan ook (en misschien wel beter) worden betrokken op het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn, omdat het daarbij gaat om de vraag wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen (zie hiervoor in 3.7.2). Het hof heeft in rov. 4.6, slot, geconcludeerd dat Wayland c.s. (in ieder geval) op 6 april 2010 de kennis en het inzicht hadden die nodig waren om te beoordelen of Rabobank een deugdelijke prestatie had geleverd door de swaps te adviseren en met hen af te sluiten en om te beoordelen of Wayland c.s. daarbij al dan niet had voldaan aan haar informatie-, waarschuwings- en vergewisplicht. Daarmee is het hof ook ingegaan op de stellingen die Wayland c.s. in de dagvaarding hadden aangevoerd in het kader van hun beroep op artikel 6:2 lid 2 BW. Gezien de aard van deze stellingen en het betoog van Wayland c.s., valt niet in te zien dat het hof daarnaast deze stellingen nogmaals afzonderlijk zou moeten bespreken in het kader van een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW. De omstandigheid dat een schuldeiser geen verwijt kan worden gemaakt van het niet tijdig instellen van een rechtsvordering, maakt een beroep op verjaring immers nog niet zonder meer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (zie hiervoor in 3.7.1). Het voorgaande geldt uiteraard ook voor zover de overige in subonderdeel 1.1.1 genoemde stellingen van Wayland c.s. erop neerkomen dat haar niet verweten kan worden eerder actie te hebben ondernomen. 3.19 De onder (ii) genoemde omstandigheid is door Wayland c.s. ook aangevoerd in het kader van haar stelling dat de verjaring is gaan lopen op 29 maart 2018 (dagvaarding nr. 425, slot). De onder (iii) tot en met (viii) aangevoerde omstandigheden zijn door Wayland c.s. uitsluitend aangevoerd in het kader van hun stelling dat de verjaring niet eerder is gaan lopen dan medio 2016 (inschakeling van hun advocaat) dan wel 15 juli 2015 (verstrekking van de ondeugdelijke herbeoordeling door Rabobank). Het hof heeft afdoende gereageerd op deze stellingen in zijn rov. 4.6. Daarin ligt een verwerping besloten van het betoog, kort gezegd, dat Wayland c.s. eerst kennis hadden van de door hen aan Rabobank verweten zorgplichtschending nadat zij een advocaat in de arm hadden genomen (in 2016) dan wel Rabobank uitsluitsel had gegeven over de toepassing respectievelijk de toepasselijkheid van het UHK (in 2015 en 2018). 3.20 In verband met een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW zou nog relevant kunnen zijn de onder (iii) bedoelde stelling dat Wayland c.s. en Rabobank tussen 2014 en 2018 steeds met elkaar hebben gesproken over de cancellable swaps en Wayland c.s. op advies van Rabobank hebben gewacht tot duidelijk was of het UHK van toepassing zou zijn. Het enkele feit dat partijen met elkaar hebben gesproken, is echter onvoldoende voor een geslaagd beroep op artikel 6:2 lid 2 BW (zie hiervoor in 3.7.2). Dat Rabobank heeft geadviseerd te wachten (kennelijk: met een aansprakelijkheidstelling), is een blote stelling van Wayland c.s. die door Rabobank in feitelijke instanties is bestreden. Het hof behoefde daarom niet afzonderlijk op deze stelling in te gaan. 3.21 Subonderdeel 1.2.1 doet eveneens een beroep op de devolutieve werking van het hoger beroep. Het subonderdeel klaagt dat het hof niet is ingegaan op het beroep van Wayland c.s. op art. 3:321 lid 1, onder g, BW (bedoeld zal zijn onder f, plv.), waaraan Wayland c.s. ten grondslag hebben gelegd dat Rabobank hen bewust aan het lijntje hebben gehouden om zo verjaring in de hand te spelen (dagvaarding nr. 436). Het subonderdeel wijst erop dat Wayland c.s. dit verweer hebben onderbouwd met de stelling dat Rabobank al in 2010 wist dat cancellable swaps ongeschikt waren en dat zij Wayland c.s. hierover geen duidelijkheid heeft verschaft, maar dat zij ervoor heeft gekozen haar algemene voorwaarden in stilte te wijzigen. Het hof heeft dit verweer niet, althans niet kenbaar, in zijn oordeel betrokken en heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de klacht. Voor het geval aangenomen moet worden dat het hof het voornoemde verweer van Wayland c.s. wél in zijn oordeel heeft betrokken, klaagt subonderdeel 1.2.2 dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof dan ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de voornoemde, essentiële stelling van Wayland c.s. 3.22 Voor deze klachten geldt naar mijn mening hetzelfde als is opgemerkt in 3.16. Zij dienen te falen, althans kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Wayland c.s. komt immers geen beroep toe op artikel 3:321 lid 1, onder f, BW, waarin is bepaald dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat tussen de schuldeiser (hier: Wayland c.s.) en zijn schuldenaar (hier: Rabobank) die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt. Onder opzettelijk verborgen houden in de zin van artikel 3:321 lid 1, onder f, BW moet worden verstaan het opzettelijk verborgen houden van de (rechts)feiten die de grond vormen voor het bestaan van de vordering. Daartoe volstaat niet dat aansprakelijkheid wordt betwist of, in dit geval, dat Rabobank bepaalde wijzigingen in haar algemene voorwaarden heeft aangebracht.

Van een verborgen houden van de relevante rechtsfeiten door Rabobank is geen sprake. Voorts waren naar het oordeel van het hof Wayland c.s. in elk geval op 6 april 2010 bekend met de relevante rechtsfeiten waarop hun vordering gebaseerd is. 3.23 Subonderdeel 1.3.1 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door niet (kenbaar) het verweer dat Rabobank afstand van verjaring heeft gedaan, in zijn oordeel te betrekken. Daartoe voert de klacht aan dat Wayland c.s. hebben gesteld (i) dat de bestuursvoorzitter van Rabobank tijdens een hoorzitting van de Commissie van Financiën van de Tweede Kamer heeft verklaard zich er niet van bewust te zijn dat Rabobank een beroep doet op verjaring en dat Rabobank zich ook niet zal verschuilen achter een verjaringsverweer en (ii) dat Wayland c.s. en Rabobank in 2015 hebben afgesproken dat de kwestie van de cancellable swaps zou worden geparkeerd en dat Wayland c.s. al haar rechten ter zake behoudt. Voorts wijst de klacht erop dat Wayland c.s. hebben gesteld (iii) dat Rabobank op 2 februari 2018 Wayland c.s. per e-mail heeft bericht dat naar voorlopig oordeel van Rabobank het UHK niet van toepassing is op de cancellable swaps en dat de klachten die Wayland c.s. in haar brief van 22 december 2017 heeft geuit (alsnog) door haar zullen worden behandeld indien en voor zover het UHK niet van toepassing zou zijn. Rabobank heeft Wayland c.s. daarbij verzocht geduld en begrip te hebben voor de lange termijn waarop de klachten kunnen worden behandeld. 3.24 Afstand van verjaring geschiedt door een verklaring van hem die de verjaring kan inroepen (artikel 3:322 lid 2 BW). Dit is een eenzijdige, gerichte rechtshandeling die om haar werking te hebben, de schuldeiser moet hebben bereikt. Indien de wil om afstand te doen ontbreekt, is denkbaar dat ingevolge artikel 3:35 BW het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechthebbende kan worden tegengeworpen. Daarvoor is, kort gezegd, vereist dat degene tot wie de verklaring was gericht erop heeft vertrouwd en er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verklaring een afstand van het beroep op verjaring inhield. Voorts geldt dat geen afstand van verjaring kan worden gedaan, voordat de verjaring is voltooid (artikel 3:322 lid 3 BW). 3.25 Wayland c.s. hebben aan het beroep op afstand van verjaring onder meer ten grondslag gelegd de stelling dat uit een als productie 50 overgelegd gesprekverslag van 10 september 2015 blijkt dat eisers hun rechten behouden en derhalve van verjaring geen sprake kan zijn (dagvaarding nr. 446). Wayland c.s. hebben ook in de dagvaarding nr. 129 verwezen naar dit gespreksverslag en daaruit de volgende passage geciteerd: “Het vraagstuk van de renteswaps wordt geparkeerd, met behoud van rechten”. Aan deze passage uit het gespreksverslag hebben Wayland c.s. in de dagvaarding nr. 129 als hun conclusie verbonden: ”Partijen spreken af dat eisers hun rechten – als gevolg van het verstrijken van de tijd – niet verliezen”. Rabobank is, voor zover ik kan zien, in feitelijke instanties niet ingegaan op deze stelling in het kader van haar beroep op verjaring. 3.26 Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het hof aandacht heeft besteed aan de stelling van Wayland c.s. dat Rabobank afstand van verjaring heeft gedaan. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, had het hof moeten ingaan op het beroep op afstand van verjaring dat door Wayland c.s. is gedaan in de nrs. 129 en 444-446 van de dagvaarding. Subonderdeel 1.3.1 wijst hier terecht op en dient naar mijn mening te slagen. Rabobank voert in cassatie aan (schriftelijke toelichting nr. 34) dat Wayland c.s. voor een beroep op afstand van verjaring onvoldoende hebben gesteld in de dagvaarding nrs. 444-446. Ik meen dat het hof de stellingen in de dagvaarding nrs. 129 en 444-446 in onderling verband had dienen te lezen en de gegrondheid van het beroep op afstand van verjaring had dienen te onderzoeken. Na cassatie en verwijzing kan alsnog onderzocht worden of het beroep van Wayland c.s., op afstand van verjaring slaagt. Hetgeen in het subonderdeel overigens nog wordt aangevoerd kan daarbij, zo nodig, nog aan de orde komen. 3.27 Subonderdeel 1.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de in subonderdeel 1.3.1 bedoelde mededelingen van Rabobank en de afspraak met Rabobank er niet toe zouden moeten leiden dat het beroep van Rabobank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.28 Dit subonderdeel faalt, omdat de bedoelde stellingen niet zijn aangevoerd in het kader van het betoog van Wayland c.s. dat het beroep van Rabobank op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen over de mededelingen zijn aangevoerd in het kader van het betoog van Wayland c.s. dat Rabobank afstand van verjaring heeft gedaan. 3.29 Volgens subonderdeel 1.4 treft het slagen van één of meerdere klachten van de vorige subonderdelen ook het oordeel van het hof in rov. 4.10, omdat het hof ook bij de beoordeling van vordering IV het verweer van Wayland c.s. tegen het beroep op verjaring niet, althans niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. 3.30 Het subonderdeel slaagt niet voor zover het voortbouwt op de falende klachten van onderdeel 1. Het slaagt ook niet voor zover het voortbouwt op subonderdeel 1.3.1. In rov. 4.9-4.10 gaat het over een in oktober 2017 tussen partijen gemaakte afspraak ter beslechting van een toen tussen hen bestaand geschil over de door Rabobank in 2009 doorgevoerde opslagverhogingen (rov. 4.9). Wayland c.s. waren reeds in oktober 2011 bekend met de feiten en omstandigheden waarop hun beroep op, kort gezegd, een wilsgebrek ter zake van deze afspraak is gegrond, zodat toen de verjaringstermijn van drie jaar (artikel 3:52 lid 1 onder b en c BW) is gaan lopen. Zij hebben de vernietiging eerst ingeroepen in hun akte in eerste aanleg van 20 november 2019, en dat was te laat. Daarom wijst het hof de vorderingen III en IV af (rov. 4.10). Rabobank wijst er naar mijn mening terecht op dat Wayland c.s. hun beroep (onder meer) afstand van verjaring hebben betrokken op hun vorderingen I en II ter zake van het sluiten van de cancellable swaps, maar niet ook op hun vorderingen III en IV ter zake van de vernietigbaarheid van afspraak van oktober 2017 over de opslagverhogingen. Het slagen van subonderdeel 1.3.1 heeft daarom geen gevolgen voor het oordeel in rov. 4.10. 3.31 Onderdeel 1 faalt, behoudens subonderdeel 1.3.1 dat slaagt.