ECLI:NL:PHR:2023:175

T. Hartlief In de zaak Beachhotel De Wielingen B.V. (hierna: ‘Beachhotel’) tegen De Wielingen Vastgoed B.V. (hierna: ‘Vastgoed’) Deze zaak heeft betrekking op niet-nakoming van een garantiebepaling door Vastgoed als verhuurder ten opzichte van Beachhotel als huurder. Tussen partijen is overeengekomen dat indien Vastgoed de desbetreffende garantiebepaling niet nakomt, Beachhotel de bevoegdheid heeft de huurovereenkomst per direct te ontbinden. Beachhotel heeft een ontbindingsverklaring uitgebracht. De kantonrechter en het hof hebben, kort gezegd, geoordeeld dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was in het licht van de zogenoemde tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW. Beachhotel komt daar in cassatie tegen op.

1.1 Gelet op de beperkte omvang van het debat in cassatie kan ik de feiten aanmerkelijk verkort weergeven. 1.2 Vastgoed en Beachhotel zijn eind juni 2018 een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot – kort gezegd – een pand in Cadzand-Bad, omschreven als “de bestaande hotelaccommodatie (bestaande uit 32 hotelkamers, parking, restaurant, keuken, bar, wellness, zwembad, terras, internet/wifi, TV signaal, overige ruimten, met ondergrond, met inbegrip van alle aanwezige inventaris (...)” (hierna: ‘de huurovereenkomst’). 1.3 In artikel 12 van de huurovereenkomst, met de titel ‘Garanties’, is onder meer het volgende opgenomen: “a) Verhuurder garandeert: (...) - dat de huidige exploitatie van het hotel, restaurant, zwembad, wellness, etc. voldoet aan alle eisen van volksgezondheid, brandveiligheid, overige veiligheid in de ruimste zin des woords en alle mogelijke overheidsvoorschriften in de ruimste zin des woords (…) - dat ondersteunende apparatuur in de meest brede zin ten behoeve van de exploitatie van het hotel en de daarbij behorende horeca naar gangbare maatstaven goed functioneert (...) (…) b) Indien verhuurder een of meer van de hiervoor uiteengezette garanties in artikel 6 en 12 niet of niet volledig nakomt en/of sprake is van een inbreuk, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete ad € 50.000,00 per overtreding en heeft Huurder het recht om de overeenkomst per direct te ontbinden, onverminderd het recht van Huurder om daarnaast vergoeding te vorderen van alle als gevolg van ontbinding geleden schade (waaronder omzetderving en kosten van rechtsbijstand).” 1.4 Bij brief van 24 augustus 2018 heeft Beachhotel ten opzichte van Vastgoed het standpunt ingenomen dat sprake is van inbreuk op meerdere door Vastgoed in de huurovereenkomst gegeven garanties, dat Vastgoed als gevolg daarvan schadeplichtig is en contractuele boetes heeft verbeurd en dat Beachhotel zich met betrekking daartoe alle rechten en weren voorbehoudt, met opschorting van haar betaling aan Vastgoed. Beachhotel heeft Vastgoed bij brief van 31 augustus 2018, onder verwijzing naar de brief van 24 augustus 2018, onder meer aansprakelijk gesteld wegens vermeende inbreuken op in de huurovereenkomst opgenomen garanties en haar gesommeerd tot betaling van (een voorschot op) schadevergoeding en boetes. Tussen partijen is daarna gecorrespondeerd. In oktober 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen de accountants van partijen. 1.5 Bij brief van 25 oktober 2018 aan Vastgoed heeft Beachhotel verklaard de huurovereenkomst te ontbinden en heeft zij de exploitatie van het hotel per die datum gestaakt (hierna: ‘de ontbindingsverklaring’). In deze brief staat onder meer het volgende: “De afgelopen periode heeft cliënte uw cliënte meerdere malen aangesproken op de omstandigheid dat uw cliënte diverse garanties als verwoord in de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft geschonden. Dit betreft onder meer: - Het zwembad is noodgedwongen gesloten; - De WIFI functioneerde niet; - Overlast door stank en vliegen als gevolg van een constructiefout; - Het TV-signaal functioneerde niet voor digitale tv; - Diverse technische installaties (klimatisering en CV) functioneren niet c.q. niet deugdelijk; - Het dak lekt en de raamkozijnen zijn kapot; - Er is geen legionella beheersplan/risicoanalyse aanwezig evenals een actueel logboek. Bovendien is er sprake van een groot legionella risico waarmee uw cliënte al jaren bekend blijkt te zijn; - Uw cliënte staat er, in strijd met de gemaakte afspraken, aan in de weg dat cliënte overstapt op rolcontainers in het kader van de afvalverwerking. Uw cliënte is dientengevolge een bedrag van € 400.000,00 aan contractuele boetes aan cliënte verschuldigd geworden. Recentelijk heeft cliënte bovendien moeten constateren dat de deuren in het hotel niet brandveilig zijn en dat de lift is afgekeurd. Ook hierdoor is in strijd met de garanties gehandeld en is uw cliënte wederom contractuele boetes verschuldigd geworden. (…) Voor cliënte is de maat thans echt vol. Cliënte ontbindt daarom bij deze de tussen partijen gesloten huurovereenkomst per direct. Op grond van artikel 12 sub b van de huurovereenkomst [zie hiervoor in randnummer 1.3, A-G] is cliënte tot deze onmiddellijke ontbinding gerechtigd. (…).”

Eerste aanleg 2.1 Bij dagvaarding van 7 november 2018 heeft Beachhotel een procedure tegen Vastgoed aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: ‘de kantonrechter’). 2.2 In de dagvaarding heeft Beachhotel, samengevat, het volgende gevorderd: (i) veroordeling van Vastgoed tot betaling van € 884.881,25; (ii) een verklaring voor recht dat, kort gezegd, als gevolg van overgang van onderneming de rechten en plichten ten aanzien van (door Beachhotel gespecificeerd) personeel zijn overgegaan op Vastgoed; en (iii) veroordeling van Vastgoed om deze personeelsleden te werk te stellen en hun loon te betalen, onder verbeurte van een dwangsom. In cassatie zijn de vorderingen onder (ii) en (iii) niet van belang. Hierna ga ik dan ook uitsluitend in op het procesverloop dat betrekking heeft op de vordering onder (i), voor zover dat een goed begrip van het debat in cassatie kan dienen. 2.3 In reconventie heeft Vastgoed, samengevat, het volgende gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de ontbinding van de huurovereenkomst op 25 oktober 2018 door Beachhotel zonder rechtsgevolg is gebleven; (ii) veroordeling van Beachhotel tot vergoeding van de door Vastgoed als gevolg van de ontbinding geleden schade en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en (iii) veroordeling van Beachhotel tot betaling van € 105.541,84 (aan openstaande huursommen), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 2.4 In het eindvonnis van 20 mei 2020 heeft de kantonrechter: in conventie: Vastgoed veroordeeld tot betaling aan Beachhotel van € 100.000,00 aan verbeurde contractuele boetes en €109.263,13 uit hoofde van een vrijwaring elk te vermeerderen met de wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen; en in reconventie: (i) voor recht verklaard dat de door Beachhotel op 25 oktober 2018 ingeroepen ontbinding van de huurovereenkomst zonder rechtsgevolg is gebleven; (ii) Beachhotel veroordeeld tot vergoeding van de door Vastgoed als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbinding geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (iii) Beachhotel veroordeeld tot betaling van € 64.016,17 aan Vastgoed, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; en (iv) het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.5 Van belang is dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Vastgoed twee garanties als bedoeld in artikel 12 onder a) van de huurovereenkomst heeft geschonden (zie hiervoor in randnummer 1.2). In de eerste plaats gaat het om een garantie betreffende de brandveiligheid, door de kantonrechter “garantie 1” genoemd, die Vastgoed volgens de kantonrechter heeft geschonden omdat enkele (lift)deuren in het hotel onvoldoende brandwerend zijn (rov. 4.8.-4.11.). In de tweede plaats gaat het om een garantie betreffende het goed functioneren van ondersteunende apparatuur, door de kantonrechter “garantie 2” genoemd, die Vastgoed volgens de kantonrechter heeft geschonden omdat de hoeveelheid chloor in het zwembadwater niet meer naar behoren kon worden gedoseerd met de chloordoseringscomputer (rov. 4.12.-4.16.). Ten aanzien van een aanzienlijk aantal door Beachhotel verweten garantieschendingen heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze niet aanwezig zijn, althans Beachhotel daarop geen beroep kan doen (rov. 4.17.-4.40.). Deze gebreken behoeven hier geen nadere bespreking, omdat zij in cassatie niet ter discussie staan. 2.6 In cassatie draait het, als gezegd, om de vraag of de ontbindingsverklaring van Beachhotel effect heeft gesorteerd. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord en dat gemotiveerd met het oordeel dat de tekortkoming van Vastgoed (in de vorm van de garantieschendingen) de beoogde ontbinding niet kon rechtvaardigen (rov. 4.43.-4.45.). In rov. 4.46. is de kantonrechter tot de volgende conclusie gekomen: “De conclusie uit het voorgaande is dat de ontbinding, gelet op de aard en omvang van de tekortkoming, de aard van deze huurovereenkomst en het belang van Vastgoed bij voortzetting daarvan, niet gerechtvaardigd was. Dit maakt dat aan de door Beachhotel ingeroepen ontbinding geen rechtsgevolg toekomt en dat Vastgoed jegens Beachhotel aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij als gevolg van deze niet gerechtvaardigde ontbinding lijdt. (…).” In rov. 4.47. is de kantonrechter ingegaan op de implicaties hiervan voor de vorderingen in conventie en reconventie, te weten, kort gezegd, dat de op de ontbinding gebaseerde vorderingen van Beachhotel tot schadevergoeding door Vastgoed, zullen worden afgewezen en dat de vorderingen van Vastgoed in reconventie strekkende tot een verklaring voor recht en tot vergoeding van de door Vastgoed vanwege de ongerechtvaardigde ontbinding geleden en nog te lijden schade zullen worden toegewezen. Hoger beroep 2.7 Bij dagvaarding van 11 juni 2020 heeft Beachhotel bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 20 mei 2020. In de memorie van grieven heeft zij in de kern gevorderd dat Vastgoed wordt veroordeeld tot betaling van, primair, € 2.575.628,61 en, subsidiair, € 1.506.193,93. Hoe deze bedragen zijn opgebouwd, is in cassatie niet van belang. Vastgoed heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 2.8 In het eindarrest van 25 januari 2022 heeft het hof het eindvonnis van de kantonrechter van 20 mei 2020 vernietigd voor zover Vastgoed in dat vonnis in conventie is veroordeeld tot betaling aan Beachhotel van € 100.000,00 en €109.263,13 en de wettelijke rente over deze bedragen. Het hof heeft in plaats daarvan (“in zoverre opnieuw rechtdoende”) Vastgoed veroordeeld tot betaling aan Beachhotel van € 50.000,00 en € 100.675,58, elk te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof het eindvonnis zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.9 De vraag of de ontbindingsverklaring van Beachhotel effect heeft gesorteerd, heeft het hof net als de kantonrechter ontkennend beantwoord. Het hof heeft allereerst geoordeeld dat toepassing moet worden gegeven aan de zogenoemde tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW, – die in de woorden van het hof is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen – en dat een door Beachhotel ingeroepen bepaling uit de huurovereenkomst dat niet anders maakt: “6.10.2. Grief I van Beachhotel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW, inhoudende dat ontbinding vanwege een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis niet gerechtvaardigd is indien die tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Volgens Beachhotel is artikel 6:265 lid 1 BW van regelend recht en zijn partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in de huurovereenkomst [zie hiervoor in randnummer 1.2, A-G] afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachbotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden. 6.10.3. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief van Beachhotel. De “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen, welke eisen ook gelden in de onderhavige zaak.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het feitenoverzicht is met redactionele aanpassingen ontleend aan het bestreden arrest: hof ’s-Hertogenbosch 25 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:168, rov. 6.2.1.-6.2.31. Productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Deze is te vinden als onderdeel van productie 14 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van Vastgoed, ná een brief van 31 augustus 2018. Productie 40 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Productie 37 bij de dagvaarding in eerste aanleg. In hoger beroep heeft Beachhotel erover geklaagd dat de kantonrechter een op 28 november 2018 door Beachhotel ingediende akte houdende vermeerdering van eis niet heeft opgenomen in de opgave van de processtukken in het tussenvonnis van 27 maart 2019 en het eindvonnis van 20 mei 2020 (memorie van grieven van Beachhotel, randnummers 39. tot en met 42., grief II). Dit aspect is in cassatie zonder belang nu, zoals verderop zal blijken, Beachhotel haar vordering in de memorie van grieven (opnieuw) heeft geformuleerd. Zie conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, randnummers 86. en 87. HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1895, NJ 1996/160 ([…] /Regency). HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. Jac. Hijma, Ars Aequi 2019, p. 293 e.v. m.nt. H.N. Schelhaas, TBR 2018/197 m.nt. S. van Gulijk, JHV 2018/29 m.nt. T. Gardenbroek, JBPr 2018/61 m.nt. F.J.P. Lock en Prg. 2019/68 m.nt. P.J.M. Ros (Eigen Haard). HR 10 augustus 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0673, NJ 1992/715 ([…] / […]). Zie voor wat betreft art. 6:265 lid 1 BW in het algemeen Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 1011 (MvA II). Zie ook Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 686, Verbintenissenrecht algemeen (SBR deel 4), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 224 (slot) (H.B. Krans) en GS Verbintenissenrecht, art. 6:265 BW (bijgewerkt tot en met 25 augustus 2020), aant. 3.4 (W.H. van Boom). HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. Jac. Hijma, Ars Aequi 2019, p. 293 e.v. m.nt. H.N. Schelhaas, TBR 2018/197 m.nt. S. van Gulijk, JHV 2018/29 m.nt. T. Gardenbroek, JBPr 2018/61 m.nt. F.J.P. Lock en Prg. 2019/68 m.nt. P.J.M. Ros. Deze prejudiciële beslissing heeft veel aandacht genoten in de literatuur. Zie onder meer J.J. Dammingh, ‘De ontbinding van een overeenkomst’, ORP 2019, p. 15-21, Jac. Hijma, ‘Ontwikkelingen in het overeenkomstenrecht (IV)’, WPNR 7302 (2020), p. 825-826 en A.J. Rijsterborgh, ‘Het ontbinden van een overeenkomst en de Tenzij-jurisprudentie’, Contracteren 2021, p. 11-17. Volgens Ars Aequi-annotator H.N. Schelhaas, onder 4.3, en in navolging van haar NJ-annotator Jac. Hijma, onder 6. en 9., gaat het hierbij niet om een nieuw, als zodanig toepasbaar criterium. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ 2000/562 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4. In ‘De begrenzing van bevoegdheden terzake van niet-nakoming. Enkele opmerkingen over stapeling van correctiemechanismen’, in T. Hartlief, Jac. Hijma & L. Reurich (red.), Coherente instrumenten in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 68-69 heb ik het in de voorgaande voetnoot genoemde arrest […] / […] Beheer aldus geduid dat art. 6:265 lid 1 BW nog maar weinig ruimte laat voor “een verdergaande begrenzing langs andere weg, zoals die van art. 6:2 lid 2 (…)” omdat de wetgever in art. 6:265 lid 1 BW heeft gespecificeerd onder welke categorieën van omstandigheden het belang van de crediteur moet wijken voor dat van de debiteur. Bijna alle categorieën van omstandigheden die bij de redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen, kunnen ook bij de toepassing van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW worden meegewogen. In HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. Jac. Hijma, Ars Aequi 2019, p. 293 e.v. m.nt. H.N. Schelhaas, TBR 2018/197 m.nt. S. van Gulijk, JHV 2018/29 m.nt. T. Gardenbroek, JBPr 2018/61 m.nt. F.J.P. Lock en Prg. 2019/68 m.nt. P.J.M. Ros (Eigen Haard), rov. 3.8.1 overwoog Uw Raad onder verwijzing naar vaste rechtspraak dat “[n]aast de in art. 6:265 lid 1 BW genoemde gezichtspunten (bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming; gevolgen van de ontbinding) (…) alle overige omstandigheden van het geval van belang [kunnen] zijn.” Zie de bronnen vermeld in voetnoot 11. Zie de bronnen vermeld in voetnoot 11. Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 684 waar te vinden is dat partijen de maatstaf van de tenzij-bepaling contractueel kunnen preciseren: “Onzekerheid over de ernst van de tekortkoming kan een reden voor de schuldeiser zijn een rechterlijke uitspraak te vragen. (…) Uiteraard kan deze onzekerheid worden beperkt door bij overeenkomst bepalingen te maken die de maatstaf van lid 1, slotzinsnede, voor het gegeven geval preciseren.” Hoewel Sieburgh slechts spreekt over “preciseren”, ligt hierin besloten dat de tenzij-bepaling van regelend recht is, zodat deze ook geheel buiten werking kan worden gesteld. Ook I.W.M. Olthof, ‘Ontbinding: effectief wapen of zwaard van Damocles?’, Contracteren 2019, p. 17 (in het bijzonder voetnoot 13) neemt, als ik het goed zie, tot uitgangspunt dat de tenzij-bepaling van regelend recht is. Ik wijs voorts op P.S. Bakker, ‘Remedies bij tekortschieten: nakoming, schadevergoeding en ontbinding’, TvHB 2019, p. 263, D.J. Beenders & J.J. Valk, ‘Verrassingen voorkomen bij commercieel contracteren’, MvV 2021, p. 251-252 en – in de specifieke context van huur- respectievelijk sponsorcontracten – J.H.M. Spanjaard, ‘Huur en contractenrecht: een verkenning’, WR 2022, p. 593 en J.H.M. Spanjaard, ‘Cancelcultuur en cancelclausules’, Contracteren 2022, p. 79. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 394 e.v. en 414. De vraag of de redelijkheid en billijkheid als zodanig dwingend recht is, is opgeworpen door bijvoorbeeld C.E. Drion, ‘De status van de redelijkheid en billijkheid’, NJB 2007, p. 433: “Gezien de centrale rol die de redelijkheid en billijkheid in ons recht speelt, is het echter bepaald merkwaardig te noemen dat we ook een heleboel dingen niet, of niet goed genoeg, weten. En dat heeft ermee te maken dat we niet (goed genoeg) structureel en fundamenteel-dogmatisch hebben nagedacht over de positie, de status van de redelijkheid en billijkheid. Is het in alle opzichten dwingend recht of misschien een beetje minder of juist een stevige snuf meer? Die vraag is van belang in tal van opzichten en speelt in de praktijk geregeld, zij het niet of nauwelijks in de gepubliceerde rechtspraak.” Drion is, zo begrijp ik, niet van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid als zodanig, dus los van bepaalde wetsbepalingen, dwingend recht is. Hij merkt de wetsbepaling in art. 6:248 lid 2 BW terecht aan als dwingend recht, maar ziet dat anders voor wat betreft art. 6:248 lid 1 BW. Zie over het dwingendrechtelijke karakter van art. 6:248 lid 2 BW bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 380 en H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 97. Vergelijk HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3866, NJ 2010/214 (Koninklijke Reesink NV/gemeente Apeldoorn), rov. 3.4. Zie in de afgelopen jaren, onder (veel) meer, HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:874, NJ 2019/183 m.nt. E.W.J. de Groot, rov. 4.5, HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401 (Stichting Katholieke Scholengroep), rov. 3.4.2 en HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153, NJ 2021/44 (Bart Smit), rov.

Het beding in artikel 12 sub b van de huurovereenkomst maakt dit niet anders (vergelijk HR 24 november 1995, NJ 1996, 160).” 2.10 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de ontbinding “niet gerechtvaardigd” was, als bedoeld in de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW. Daarvoor is volgens het hof redengevend dat het nadeel voor Beachhotel van de tekortkomingen door Vastgoed (slechts) eruit bestaat dat het zwembad een week is gesloten en voorts dat voor de door Beachhotel opgeworpen problemen steeds in onderling overleg oplossingen zijn gezocht en afspraken zijn gemaakt, ten aanzien waarvan niet is komen vast te staan dat Vastgoed deze niet is nagekomen. Een deel van de door Beachhotel overgelegde producties heeft het hof buiten beschouwing gelaten, omdat Beachhotel die te laat heeft overgelegd. Het hof heeft als volgt overwogen en geoordeeld: “6.27.1. De grieven XII tot en met XV van Beachhotel zijn (mede) gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding van de huurovereenkomst door Beachhotel per 25 oktober 2018 niet gerechtvaardigd was. 6.27.2. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de hoofdregel en de tenzij-bepaling in artikel 6:265 lid 1 BW tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Deze maatstaf stoelt op de redelijkheid en billijkheid (vergelijk HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Bij de beoordeling van de vraag of een tekortkoming van voldoende gewicht is om de ontbinding te rechtvaardigen moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst (vergelijk HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715). 6.27.3. In het onderhavige geval gaat het om een huurovereenkomst met betrekking tot een hotelaccommodatie bestaande uit 32 hotelkamers, appartementsrechten, parking, restaurant, keuken, bar, terras, zwembad, wellness en overige ruimten, met inbegrip van alle aanwezige inventaris. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat, wat betreft de tekortkomingen die voor Beachhotel aanleiding waren om tot ontbinding over te gaan, slechts de sluiting van het zwembad is vast komen te staan. Volgens Vastgoed is die sluiting beperkt gebleven tot één week. Beachhotel stelt weliswaar dat die sluiting langer heeft geduurd, maar zij onderbouwt dit niet. 6.27.4. Vastgoed heeft er verder op gewezen dat voor de door Beachhotel opgeworpen problemen steeds in onderling overleg oplossingen zijn gezocht. Zij verwijst in dit verband naar de afspraken die op 28 augustus 2018 zijn gemaakt met betrekking tot meerdere werkzaamheden die, voor rekening van Vastgoed, zouden worden uitgevoerd, welke afspraken zijn vastgelegd in een verslag (productie 26 bij inleidende dagvaarding). Beachhotel stelt weliswaar dat Vastgoed tekort geschoten is in de nakoming van deze afspraken, maar Vastgoed heeft hieromtrent onweersproken aangevoerd dat zij terzake van de nakoming van voormelde afspraken nimmer in gebreke is gesteld en niet in verzuim is komen te verkeren. Het hof concludeert uit het voorgaande dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. 6.27.5. Beachhotel heeft (…) een aantal producties overgelegd ten bewijze van het feit dat sprake was van een groot aantal gebreken aan het gehuurde. (…) Hieromtrent overweegt het hof dat, voor zover de memorie en de producties nieuwe feiten bevatten die zouden moeten dienen als grondslag voor de stelling van Beachhotel dat de huurovereenkomst terecht is ontbonden, die feiten buiten beschouwing moeten blijven: het aanvoeren van nieuwe feiten in dit stadium van de procedure is uit een oogpunt van goede procesorde niet toelaatbaar. Voor zover de memorie en de producties betrekking hebben op eerder door Beachhotel genoemde gebreken geldt hetgeen in de vorige rechtsoverwegingen is overwogen. 6.27.6. Het hof is op grond van het voorgaande, net als de kantonrechter, van oordeel dat de ontbinding van de huurovereenkomst op 25 oktober 2018 niet gerechtvaardigd was. Dit betekent dat de grieven XII tot en met XV van Beachhotel in zoverre falen.” Cassatieberoep 2.11 Bij procesinleiding van 25 april 2022 heeft Beachhotel – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Vastgoed is in cassatie niet verschenen en haar is verstek verleend. Beachhotel heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht. 3De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW A. Inleiding 3.1 In deze zaak staat de zogenoemde – hierna door mij onderstreepte – tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW centraal: “Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.” De kern van het betoog van Beachhotel in cassatie is, vrij vertaald, dat het hof heeft miskend dat het partijen vrijstond om, zoals zij hebben gedaan, in de huurovereenkomst af te wijken van de tenzij-bepaling. Hoewel het bestreden arrest voor uiteenlopende uitleg vatbaar is, lijkt het hof in de kern te hebben gemeend – zo zal mijn lezing verderop blijken te zijn – dat de tenzij-bepaling dwingend recht is omdat zij is gebaseerd op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid. Als dat inderdaad de kern van de gedachtegang van het hof is, is dat niet juist, zoals ik hierna uiteen zal zetten. Het bestreden arrest zou ook zo kunnen worden begrepen, maar die duiding ligt mijns inziens minder voor de hand, dat het hof heeft gemeend dat de (eisen van) redelijkheid en billijkheid – die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen – als zodanig, los van enige wetsbepaling, dwingend recht is (zijn). Ook dat klopt niet, zo zal hierna worden uitgewerkt. 3.2 Dat art. 6:265 lid 1 BW inclusief de tenzij-bepaling regelend recht is, zal voor velen als een paal boven water staan en behoeft wellicht ook geen nadere toelichting. Voor wie daarvan niet onmiddellijk overtuigd is, wat gelet op hetgeen in het bestreden arrest is geoordeeld niet ondenkbaar is, maak ik hier enkele nadere opmerkingen over de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW. Ik ga daarbij ook in op de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard en op de redenen waarom de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW regelend recht is. Het rechtskarakter van de redelijkheid en billijkheid komt daarbij ook aan de orde. B. Vertrekpunt: de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard 3.3 De tenzij-bepaling is in 2018, in de bekende prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard, principieel aan de orde geweest. Zij vormt hier een goed vertrekpunt. In die prejudiciële beslissing overwoog Uw Raad, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, onder meer – samengevat en voor zover hier van belang – dat: (i) onjuist is de opvatting dat de in de tenzij-bepaling neergelegde uitzondering op de hoofdregel slechts ‘bij uitzondering’ toegepast kan worden of op een ‘zeldzaam’ geval betrekking heeft (rov. 3.5, eerste en tweede alinea); (ii) (daarentegen) in art. 6:265 lid 1 BW de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (rov.

3.1.2. Zie in die zin bijvoorbeeld HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471 m.nt. A.R. Bloembergen (FNV/ […]), rov. 3.4 (“‘Niet redelijk’ vormt (…) een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2.”) en HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664, NJ 2005/141 (GTI Zwolle B.V./Zürich Verzekeringen), rov. 3.5 (“Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat (…) niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”). De rechtsgevolgen zullen in elk afzonderlijk geval moeten worden bepaald. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 435. Wil een beding op morele gronden ongeldig zijn, dan zal de nog hogere drempel van “strijd met de goede zeden of de openbare orde” als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW moeten worden overschreden. Vgl. voor wat betreft de opzegging van duurovereenkomsten HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98, JOR 2018/140 m.nt. G.J.M. Verburg en JIN 2018/57 m.nt. R.A.G. de Vaan (Goglio/SMQ), rov. 3.6.3: “Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 403. Hieraan is in relatie tot de functie van regelend recht vooral aandacht besteed door R.H.J. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht, diss., Den Haag: Bju 2005, p. 117-121. Hij wijst ook op andere oorzaken van ‘incomplete contracten’, die ik hier nu laat rusten. Zie voorts (summier) B.C.J. van Velthoven & P.W. van Wijck, Recht en efficiëntie. Een inleiding in de economische analyse van het recht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 127, 145-146 en G. de Geest, Economische analyse van het contracten- en quasi-contractenrecht, diss., Antwerpen: Maklu 1994, p. 201-211. Dit rechtseconomische aspect wordt ook aangestipt door bijvoorbeeld M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht (Mon. BW A19), Deventer: Kluwer 2009, p. 10 en W.H. van Boom, Privaatrecht en markt, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 125. Het is echter niet uitsluitend van belang dat regelend recht een redelijke balans weerspiegelt waarin beide partijen zich kunnen vinden (zodat zij niet hoeven te onderhandelen over een afwijking daarvan). Het kan ook van belang zijn dat regelend recht duidelijk en voorspelbaar is, zodat partijen hun (keuze)gedrag daarop kunnen afstemmen. De ruimte ontbreekt om op dit aspect nader in te gaan. Voor deze zaak is het ook niet van belang. Parallellen zijn hier te zien met de rechtspraak rondom opzegging van duurovereenkomsten, waarvoor de wet geen algemene regeling bevat. In HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98, JOR 2018/140 m.nt. G.J.M. Verburg en JIN 2018/57 m.nt. R.A.G. de Vaan (Goglio/SMQ) wordt veel ruimte gelaten voor partijen om te bepalen of en op welke gronden en onder welke voorwaarden een duurovereenkomst kan worden opgezegd. Zie vooral rov. 3.6.3: “Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Zie bijvoorbeeld, met betrekking tot deze ‘restfunctie’ van art. 6:248 lid 2 BW, HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:743, RvdW 2017/527 ([…] B.V./ […]), rov. 3.4.3, waar het ging om vervangende schadevergoeding als bedoeld in art. 6:87 BW. Beachhotel wijst in subonderdeel 1.3 op deze aan misbruik van recht gewijde bepaling. Ik bespreek haar hier niet separaat. Art. 7:231 lid 1 in verbinding met lid 3 BW. Zie hierover GS Huurrecht, art. 7:231 BW (bijgewerkt tot en met 17 augustus 2020), aant. 2.3 (J.P. Heering & I.E. Reimert). Of in die context de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW dwingend recht is, is wellicht voor discussie vatbaar. Nu deze kwestie in de onderhavige zaak niet speelt, laat ik het bij die constatering. Art. 7:686 BW: “De bepalingen van deze afdeling sluiten voor geen van beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de rechter worden uitgesproken.” GS Verbintenissenrecht, art. 6:267 BW (bijgewerkt tot en met 25 augustus 2020), aant. 2.4 en 2.5 (W.H. van Boom). Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 1016 (MvA II): “[D]e schuldeiser, die niet op eigen risico de beslissing wil nemen de overeenkomst te ontbinden, [dient] de mogelijkheid (…) te hebben om door de rechter van tevoren te doen vaststellen, of een grond voor ontbinding aanwezig is.” Het arrest […] / […] Beheer en de duiding daarvan door Uw Raad in de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard zouden dat op het eerste gezicht kunnen doen vermoeden, omdat Uw Raad oordeelde dat weinig behoefte bestaat aan en dus weinig ruimte overblijft voor een van art. 6:265 lid 1 BW te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid (zie randnummer 3.2 onder (v)). Ik wijs ook op F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss., Deventer: Kluwer 1993, p. 233, die – al enige tijd geleden – het standpunt innam dat “de uitzonderingsbepaling aan het slot van art. 6:265 lid 1 eigenlijk overbodig is. Krachtens art. 6:248 beheersen redelijkheid en billijkheid het uitoefenen van de bevoegdheid tot ontbinding. De tenzij-clausule herinnert daar slechts aan.” Onduidelijk is of Bakels lid 1 dan wel lid 2 van art. 6:248 BW op het oog heeft of zelfs beide. Zelf schreef ik tien jaar later in ‘De begrenzing van bevoegdheden terzake van niet-nakoming. Enkele opmerkingen over stapeling van correctiemechanismen’, in T. Hartlief, Jac. Hijma & L. Reurich (red.), Coherente instrumenten in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 68-69 in essentie dat eigenlijk alles wat de redelijkheid en billijkheid te bieden heeft door art. 6:265 lid 1 BW wordt ‘geabsorbeerd’. Vergelijk de NJ-annotatie van Jac. Hijma bij de prejudiciële beslissing, onder 6. en 7., die spreekt over “[t]wee typen ‘tenzij’” die in het privaatrecht te vinden zijn. Het eerste type noemt hij “Veiligheidsnet” bedoeld “voor bijzondere gevallen, die zich slechts sporadisch zullen voordoen” (zoals bij art. 6:248 lid 2 BW, zo voeg ik toe). Bij het tweede type dat hij “Open formule” noemt, heeft “de tenzij-bepaling (…) de status van een open formule, die regelmatig serieus ten toets komt, en tot een substantiële groep van niet door de hoofdregel bestreken situaties kan leiden.” Hijma verwijst ter illustratie naar “de tenzij-bepalingen zoals de wetgever die in de risicoaansprakelijkheden heeft opgenomen (zie o.a. art. 6:174 BW (opstallen) en art. 6:179 BW (dieren))”. In vergelijkbare zin Jac. Hijma, ‘Ontwikkelingen in het overeenkomstenrecht (IV)’, WPNR 7302 (2020), p. 825-826. Inderdaad blijkt, zoals Hijma opmerkt (NJ-annotatie, onder 7.), uit de prejudiciële beslissing dat Uw Raad de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW onder dit tweede type schaart.

3.5, derde alinea); (iii) deze materiële rechtsregel stoelt op de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.5, vierde alinea); (iv) de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW meebrengt dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is) en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling (rov. 3.6); en (v) de overweging in het arrest […] / […] Beheerdat “voor de werking van de redelijkheid en billijkheid (…) slechts een beperkte ruimte is opengelaten” zo moet worden verstaan dat in het kader van art. 6:265 lid 1 BW reeds alle omstandigheden van het geval verdisconteerd kunnen worden, met name ook met betrekking tot de toepassing van de tenzij-bepaling en dat om die reden daarnaast weinig behoefte bestaat aan en dus weinig ruimte overblijft voor een daarvan te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.8.4). C. De tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW als regelend recht 3.4 De vraag of partijen de tenzij-bepaling nader kunnen invullen of (zelfs) buiten werking kunnen stellen was in de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard niet aan de orde. Om die vraag draait het hier in de kern. Boven twijfel is verheven dat art. 6:265 lid 1 BW als zodanig, behoudens uitzonderingen, bijvoorbeeld op het vlak van consumentenbescherming, regelend recht is. Dat betekent in ieder geval dat partijen – in gevallen als het onderhavige, waarin het gaat om een overeenkomst tussen twee commerciële partijen, en behoudens afwijkende wetsbepalingen – door middel van een contractueel beding bijvoorbeeld de ontbindingsbevoegdheid kunnen uitsluiten of aanvullende voorwaarden voor het bestaan van die ontbindingsbevoegdheid kunnen formuleren. Ik zie geen reden waarom partijen niet – behoudens wanneer een bijzondere wetsbepaling zich daartegen verzet – ook van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW kunnen afwijken door deze nader in te invullen of (zelfs) buiten werking te stellen, bijvoorbeeld door te bedingen dat de ontbindingsbevoegdheid bij een bepaalde gebeurtenis (die dan contractueel als tekortkoming zal zijn aangeduid) zonder meer bestaat. Dat dit wel kan, lijkt zo evident dat er in de literatuur begrijpelijkerwijs weinig aandacht aan wordt besteed. 3.5 Zijn er dan goede tegenargumenten? Dat de tenzij-bepaling “stoelt” op de redelijkheid en billijkheid, zoals Uw Raad dat heeft verwoord (zie randnummer 3.3 onder (iii)) of daarop is “gebaseerd” (zoals het hof het in rov. 6.10.3. min of meer heeft gesteld) – wat naar gangbare inzichten overigens voor een aanzienlijk deel van het verbintenissenrecht geldt – is in ieder geval geen goed tegenargument. Ik zet nu kort uiteen waarom. 3.6 Aangenomen wordt dat de redelijkheid en billijkheid – en dus niet alleen de wetsbepalingen waarin naar de redelijkheid en billijkheid wordt verwezen – objectief recht is. Zij vormt wat mij betreft echter, als zodanig, geen dwingend recht. Dat is zelfs niet het geval waar de redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht de meest vergaande rol vervult, bij art. 6:248 lid 2 BW. Ik stel voorop dat contractspartijen deze bepaling, die zelf wél dwingend recht is, niet buiten toepassing kunnen verklaren. Hieruit volgt echter niet dat de redelijkheid en billijkheid zelf dwingend recht is. Art. 6:248 lid 2 BW verzet zich tegen het inroepen van een contractueel beding waar de onverkorte toepassing van dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan niet in abstracto worden bepaald, maar inherent alleen aan de hand van concrete feiten en omstandigheden die door partijen moeten worden aangevoerd. In de rechtspraak van Uw Raad wordt steevast herhaald dat art. 6:248 lid 2 BW met terughoudendheid moet worden toegepast. Partijen kunnen daarom zelfs bedingen overeenkomen en inroepen die de rechter ‘niet redelijk’ of, nog een stapje verder, ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ acht. Bovendien wordt een beding dat op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing blijft daarmee nog niet, althans niet zonder meer, buiten werking gesteld. Het is niet zo dat contractuele bedingen categorisch worden vervangen door wat redelijk en billijk wordt geacht, indien zij daarmee in strijd zijn. Art. 6:248 lid 2 BW is dus weliswaar zelf dwingend recht – partijen kunnen deze bepaling als gezegd niet buiten toepassing verklaren – maar verheft de redelijkheid en billijkheid als zodanig niet tot dwingend recht. Bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW zal de rechter rekening moeten houden met de wijze waarop partijen een bepaald onderwerp hebben geregeld: indien partijen een bepaalde uitkomst specifiek hebben beoogd, weegt dat natuurlijk mee bij de beantwoording van de vraag of die uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarom kan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW ook niet worden voorbijgegaan aan de inhoud van wat partijen zijn overeengekomen. Dat is wezenlijk anders dan wanneer een rechter dwingend recht toepast, zoals de ontbindingsbevoegdheid van de consument-koper in art. 7:22 lid 1, aanhef en onder a, BW, en hij stellingen van partijen die erop neerkomen dat de rechtsverhouding contractueel anders in elkaar zit dan dat dwingend recht voorschrijft, kan negeren. Voor de zogenoemde aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW geldt – ongeacht het rechtskarakter van die bepaling – overigens al zeker dat zij geen grond geeft een tussen partijen overeengekomen beding te negeren. Slechts waar de overeenkomst een leemte bevat, speelt aanvulling een rol. 3.7 De redelijkheid en billijkheid als bron van regelendrechtelijke in plaats van dwingendrechtelijke wetsbepalingen is mede tegen die achtergrond ook geen anomalie. Integendeel, als de wet een bepaling bevat die in de meeste gevallen tot een door de wetgever redelijk geacht resultaat leidt – zo begrijp ik de uitdrukking van Uw Raad dat een wettelijke bepaling ‘stoelt’ op de redelijkheid en billijkheid – betekent dat niet, althans niet zonder meer, dat daaraan de pretentie ten grondslag ligt dat een ander resultaat onredelijk is. Wat is dan de ratio van dergelijke wetgevende activiteit? Partijen kunnen doorgaans niet alle details van hun rechtsverhouding uitputtend regelen, vooral gelet op de daaraan verbonden kosten (transactiekosten). Waar de wetgever heeft getracht door middel van een rechtsregel een redelijke balans tot stand te brengen waar beide partijen zich doorgaans in kunnen vinden, kunnen partijen ervoor kiezen om daarmee genoegen te nemen in de verwachting dat zij bij toepassing van dat wettelijke regime niet worden benadeeld. Zo zijn naar verwachting in meer gevallen wederzijds voordelige overeenkomsten mogelijk en wordt daarnaast potentieel bespaard op transactiekosten in die gevallen waarin een overeenkomst sowieso wel zou worden gesloten. Partijen mogen in hun onderlinge verhouding echter ook ‘maatwerk’ tot stand brengen als zij iets anders redelijk achten dan de wetgever voor ogen heeft gehad. Vanuit dit perspectief ligt het dus voor de hand dat bepalingen van regelend recht veelal ‘stoelen’ op de redelijkheid en billijkheid. 3.8 Bij de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW geldt overigens dat zij niet in een eenduidig resultaat voorziet, maar in essentie de rechter een aanknopingspunt geeft om te beoordelen of een tekortkoming wel zwaarwegend genoeg is om een ontbinding te rechtvaardigen voor het geval partijen daar – en dat zal met regelmaat voorkomen – niets over hebben bedongen. Te denken valt aan een geschil over een eenvoudige, niet op schrift gestelde koopovereenkomst waarbij de geleverde zaak ‘non-conform’ is als bedoeld in art. 7:17 BW en partijen niets hebben bedongen over de consequenties van een tekortkoming (vergelijk art.

7:22 lid 1, aanhef en onder a, BW voor wat betreft ontbinding bij de consumentenkoop). Dat is een situatie van een andere aard dan die waarin commerciële contractspartijen met zoveel woorden hebben bedongen dat bepaalde soorten tekortkomingen een bevoegdheid tot ontbinding in het leven roepen. Indien na uitleg komt vast te staan dat partijen de toetsing op voldoende zwaarwegendheid op grond van de tenzij-bepaling, die in de praktijk aan de rechter wordt overgelaten, géén onderdeel wensen te laten zijn van hun rechtsverhouding, dan is dat aan hen. De tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW beoogt niet die toetsing in een dergelijk geval alsnog dwingend voor te schrijven. In beginsel resteert dan slechts nog de toets van art. 6:248 lid 2 BW (of, zo men wil, art. 3:13 BW). 3.9 Het voorgaande gaat natuurlijk niet zonder meer op in de bijzondere gevallen – die klein in aantal zijn maar in de praktijk wel een aanzienlijk aantal situaties dekken – waarin de wet de betrokkenheid van de rechter bij de ontbinding van een overeenkomst dwingend voorschrijft. Dat doet zich bijvoorbeeld voor bij ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak (en bepaalde andere huurobjecten) op grond van tekortschieten door de huurder (hier niet aan de orde) of ontbinding wegens tekortschieten van een der partijen bij een arbeidsovereenkomst. Dit gegeven heeft echter geen invloed op hoe art. 6:265 lid 1 BW moet worden begrepen in die gevallen waarin ontbinding zonder tussenkomst van de rechter (dus door middel van een partijverklaring) gelet op de hoofdregel van art. 6:267 lid 1 BW mogelijk is. In art. 6:267 lid 2 BW, dat de rechter de bevoegdheid verleent de overeenkomst te ontbinden indien dat wordt gevorderd, ligt (uiteraard) geen verplichte of door de wetgever gewenste tussenkomst van de rechter besloten. Veeleer geeft deze bepaling de schuldeiser de mogelijkheid om het zekere voor het onzekere te nemen door een oordeel van de rechter omtrent de rechtmatigheid van een ontbinding af te wachten. 3.10 De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW is overigens – zo volgt al uit het voorgaande – géén doublure van art. 6:248 lid 2 BW. Ik stip dat aan, omdat daarover op het eerste gezicht anders zou kunnen worden gedacht. Toch is het inmiddels evident dat die gedachte onjuist is. In de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard oordeelde Uw Raad dat in art. 6:265 lid 1 BW de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (zie randnummer 3.3 hiervoor). De strekking van de tenzij-bepaling is zo bezien dus dat de ontbindingsbevoegdheid alleen bestaat indien het gewicht van de tekortkoming naar het oordeel van de rechter een ‘drempelwaarde’ overschrijdt. Dit strookt goed met de gedachte dat art. 6:265 lid 1 BW als bepaling van regelend recht een ‘redelijke balans’ weerspiegelt waarbij partijen zonder veel kosten en moeite kunnen aansluiten (zie randnummer 3.7). Dat is (heel) iets anders dan het hypothetische samenstel van enerzijds de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 BW zonder de tenzij-bepaling en anderzijds art. 6:248 lid 2 BW, dat een ‘buitengrens’ markeert om – zo is mijn vertaling – te voorkomen dat onrecht geschiedt. Dat hypothetische samenstel zou immers meebrengen dat elke tekortkoming ongeacht de ernst daarvan de ontbindingsbevoegdheid doet ontstaan en dat de uitoefening van die bevoegdheid (in de vorm waarin zij plaatsvindt of wordt bepleit) slechts dan niet toelaatbaar is als zij in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo luidt het recht volgens de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard, zo werd duidelijk, niet. De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW vervult dus niet dezelfde functie als art. 6:248 lid 2 BW (het scheppen van een redelijke balans tegenover het voorkomen van evident onrecht) en het gegeven dat deze laatste bepaling dwingend recht is, is in ieder geval geen argument om aan te nemen dat de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW ook dwingend recht is. D. Bevindingen 3.11 De vraag is of partijen van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW kunnen afwijken: kunnen zij haar nader invullen of (zelfs) buiten werking stellen? Die vraag laat zich zonder twijfel met ‘ja’ beantwoorden. Dat de tenzij-bepaling is gebaseerd (Uw Raad zegt: “stoelt”) op de redelijkheid en billijkheid, brengt mijns inziens niet mee dat moet worden aangenomen dat zij dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid zijn als zodanig geen dwingend recht, ook al spelen zij wel dwingend een rol waar de wet dat bepaalt (zoals in art. 6:248 lid 2 BW). De redelijkheid en billijkheid als bron van regelend in plaats van dwingend recht is bovendien zeker geen anomalie omdat goed te verklaren is waarom de wetgever in het BW door hem redelijk geachte bepalingen heeft opgenomen die partijen tot uitgangspunt kunnen nemen, zonder dat zij daartoe verplicht zijn. De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW is ook geen doublure van het dwingendrechtelijke art. 6:248 lid 2 BW. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel en vier subonderdelen (1.1 tot en met 1.4) en is gericht tegen rov. 6.10.3. (met betrekking tot het bestaan van de bevoegdheid tot ontbinding) en tegen rov. 6.27.1. tot en met 6.27.6. (met betrekking tot de vraag of de tekortkoming van Vastgoed van voldoende gewicht was). 4.2 De gemeenschappelijke kern van het betoog in subonderdelen 1.1 tot en met 1.3, die onderling samenhangen en zich voor gezamenlijke bespreking lenen, is de volgende. Het hof is er, aldus Beachhotel, aan voorbijgegaan dat art. 6:265 lid 1 BW van regelend recht is en dat het partijen dan ook vrijstaat van die regel af te wijken, ook door overeen te komen dat bepaalde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, waarmee zij een nadere (contractuele) invulling aan de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW geven. Het hof heeft daarbij bovendien miskend dat als partijen zijn overeengekomen dat bepaalde tekortkomingen een ontbindingsbevoegdheid scheppen, de ontbinding uitsluitend niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn als die ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW) dan wel dat sprake is van misbruik van recht (art. 3:13 BW). In het verlengde daarvan betoogt Beachhotel dat het hof niet meer kon toekomen aan de beoordeling of de geconstateerde tekortkoming in de nakoming van de garantieverplichtingen al dan niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde, aangezien (i) partijen de werking van de tenzij-bepaling voor de tussen hen gesloten huurovereenkomst hebben gepreciseerd door overeen te komen dat Beachhotel bevoegd is de huurovereenkomst te ontbinden indien sprake is van overtreding van één of meer van de in artikel 12 sub a van de huurovereenkomst genoemde garantieverplichtingen en (ii) het hof in rov. 6.16.1.-6.16.7. heeft geoordeeld dat Vastgoed de garantiebepalingen heeft overtreden. Zonder nadere motivering is daarom onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 6.10.3. van het bestreden arrest dat de tenzij-bepaling is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, dat die eisen ook in de voorliggende zaak gelden en dat het beding in artikel 12 sub b van de huurovereenkomst daaraan niet afdoet. Dit klemt temeer, aldus Beachhotel, nu het partijen vrijstond de desbetreffende garantieverplichtingen in de huurovereenkomst op te nemen. 4.3 Ik stel allereerst vast dat het hof in rov. 6.10.2. het relevante betoog van Beachhotel heeft weergegeven (in cassatie onbestreden).

Beachhotel heeft betoogd, aldus het hof, “dat de kantonrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW.” En: “Volgens Beachhotel is artikel 6:265 lid 1 BW van regelend recht en zijn partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in de huurovereenkomst afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachbotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.” Bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag heeft te gelden  nu het hof dat in het midden heeft gelaten  dat partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in de huurovereenkomst (al dan niet rechtsgeldig) zijn afgeweken van het bepaalde in art. 6:265 lid 1 BW, in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachhotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden. 4.4 Vervolgens heeft het hof in rov. 6.10.3. als volgt overwogen en geoordeeld: “Naar het oordeel van het hof faalt deze grief van Beachhotel. De “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen, welke eisen ook gelden in de onderhavige zaak. Het beding in artikel 12 sub b van de huurovereenkomst maakt dit niet anders (vergelijk [[…] /Regency, A-G]).” Deze passage kan mijns inziens op twee manieren worden uitgelegd, zoals ik in randnummer 3.1 al opmerkte: (a) de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW is dwingend recht omdat zij is gebaseerd (Uw Raad zegt: “stoelt”) op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid; en (b) partijen in een contractuele relatie dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht te nemen – de tenzij-bepaling herhaalt dat slechts – en een tussen hen overeengekomen contractueel beding doet daaraan niet aan af omdat, zo begrijp ik dan het hof, de redelijkheid en billijkheid dwingend werkt. Voordat ik toekom aan een nadere bespreking van deze lezingen, merk ik op dat het bestreden arrest mijns inziens niet zo kan worden begrepen dat het hof artikel 12 sub b van de huurovereenkomst zo heeft uitgelegd dat partijen daarmee niet hebben beoogd af te wijken van art. 6:265 lid 1 BW. Het hof heeft immers de door Beachhotel verdedigde uitleg van artikel 12 sub b van de huurovereenkomst in het midden gelaten en onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad inzake […] /Regency geoordeeld dat dat beding – kort gezegd – geen verandering brengt in de gelding van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid. 4.5 Dat de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW dwingend recht is (omdat zij is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid), is onjuist gelet op wat ik in paragraaf 3 daarover heb uiteengezet. Dat hoef ik hier niet te herhalen. Ook in de alternatieve lezing – te weten dat partijen in een contractuele relatie de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht dienen te nemen en dat een tussen hen overeengekomen contractueel beding daaraan niet afdoet omdat de redelijkheid en billijkheid dwingend werkt – is rov. 6.10.3. van het bestreden arrest onjuist. Ik merkte in randnummer 3.6 op dat de redelijkheid en billijkheid als zodanig geen dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid vervangt contractuele bedingen niet en de (belangrijke) rol van redelijkheid en billijkheid kan in de contractuele sfeer niet ertoe leiden dat de rechter kan negeren wat partijen zijn overeengekomen: meewegen moet hij dat in alle gevallen. Ook op dit punt volsta ik met een verwijzing naar wat ik in paragraaf 3 opmerkte. 4.6 Het arrest van Uw Raad inzake […] /Regency, dat door het hof is aangehaald, wijst niet in een andere richting. Het hof kon zijn overwegingen in rov. 6.10.3. niet afleiden uit dat arrest. Wel was in die zaak aan de orde dat het hof (in rov. 8 van het arrest) had geoordeeld dat, hoewel partijen “ingevolge het bepaalde in de koopovereenkomst (…) in beginsel het recht [hadden] om de ontbinding van die overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst in te roepen”, zij daarbij echter de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht dienden te nemen en dat in dat kader onder meer van belang is of de wanprestatie zodanig was dat die de ontbinding rechtvaardigde. Dat is een maatstaf die raakvlakken heeft met die van het hof in de onderhavige zaak. Het hof kwam in […] /Regency (in rov. 9 van diens arrest) tot het oordeel dat de ontbinding in dat geval in redelijkheid niet voor het geheel kon worden ingeroepen, maar hoogstens voor een gedeelte. In het principaal cassatieberoep werd door de schuldeiser, […] , niet geklaagd over de juistheid van de door het hof in rov. 8 geformuleerde maatstaf als zodanig. Uit het arrest van Uw Raad blijkt ook niet dat Uw Raad zich daarover uitlaat en die maatstaf zonder voorbehoud juist acht. Het debat dat hier in cassatie in de kern speelt – is de tenzij-bepaling dwingend recht? – was daar ook niet aan de orde. In het incidenteel cassatieberoep werd door de schuldenaar, Regency, geklaagd dat het hof in rov. 9 (niet rov. 8) een onjuiste maatstaf had aangelegd door niet te onderzoeken of niet op een andere wijze dan door (partiële) ontbinding recht zou kunnen worden gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van partijen en dat het hof had miskend dat het in beginsel aan een schuldeiser toekomende (wettelijke of contractuele) recht om de ontbinding van een overeenkomst in te roepen, onder omstandigheden dient te wijken voor een minder vergaand alternatief. Uw Raad, die niet had te oordelen over de juistheid van rov. 8, verwierp het incidenteel cassatieberoep. 4.7 Het hof in onze zaak is gelet op het voorgaande in rov. 6.10.3. van het bestreden arrest uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan geldt dat de gedachtegang van het hof in ieder geval, zonder nadere motivering, niet goed te volgen is. In zoverre slagen de hiervoor weergegeven klachten van subonderdelen 1.1 tot en met 1.3. Zij behoeven voor het overige geen bespreking. 4.8 Subonderdeel 1.4 bevat een voorwaardelijk geformuleerde klacht, gericht tegen rov. 6.27.4. van het bestreden arrest. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het hof, niettegenstaande de voorgaande klachten, aan de hand van de tenzij-regel (ik lees: tenzij-bepaling) kon beoordelen of de ontbinding van de huurovereenkomst al dan niet gerechtvaardigd was, heeft het hof met zijn oordeel aan het slot van rov. 6.27.4. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus Beachhotel. Volgens Beachhotel heeft het hof met het oordeel “(…) dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten overeenkomst” ten onrechte de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tenzij-bepaling (Beachhotel voegt hier toe: “(de rechtvaardiging van de ontbinding)”) op Beachhotel gelegd, terwijl het aan de tekortschietende debiteur is te stellen, en zo nodig te bewijzen, waarom ontbinding in het gegeven geval niet gerechtvaardigd is. Het hof heeft, zo betoogt Beachhotel, de door Beachhotel gestelde tekortkomingen tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling of ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd was, terwijl het aan de hand van de door Vastgoed aangevoerde omstandigheden had dienen te beoordelen of de ontbinding niet gerechtvaardigd was. 4.9 De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tenzij-bepaling op Beachhotel heeft gelegd. De door Beachhotel aangehaalde formulering in rov. 6.27.4.