ECLI:NL:PHR:2023:411

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats ] op [geboortedatum] 1953, hierna: de verdachte. Inleiding De verdachte is bij arrest van 12 oktober 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens onder 1 meer subsidiair “handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot hechtenis voor de duur van een maand, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij. Namens de verdachte hebben J.S. Nan en N. Gonzalez Bos, beiden advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3. Het middel klaagt over de bewijsmotivering van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde aanwezig hebben van ongeveer 238 hennepplanten. Aangevoerd wordt dat het bewezenverklaarde ‘aanwezig hebben’ niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, omdat uit de bewijsmiddelen en bewijsoverweging van het hof niet kan blijken dat de verdachte de feitelijke macht over de aangetroffen 238 hennepplanten kon uitoefenen. 4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 meer subsidiair bewezenverklaard dat: “hij, in de periode van 12 december 2018 tot en met 20 februari 2019 te [plaats] , aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 238 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.” 5. Het hof heeft deze bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 februari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 39 t/m 44): als relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] : Op woensdag 20 februari 2019 omstreeks 10:10 uur stelden wij naar aanleiding van een melding een onderzoek in. Wij, verbalisanten, zagen dat de fraude-inspecteur van Stedin genaamd [betrokkene 1] middels een warmtebeeldcamera een scan maakte van de woning. Wij zagen een afwijkend beeld bij een schuin openstaand zolderraam. Wij zagen dat er uit dit raam een lucht kwam van 26 graden Celsius. Verder hebben wij bij de brievenbus van de voordeur gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] een aansteker gehouden en zagen een sterk aanzuiging naar binnen toe. In voornoemde woning werd op 20 februari 2019 omstreeks 10:20 uur binnengetreden. Op de tweede verdieping troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er twee slaapkamers aan de rechterzijde van de gang waren, welke gevuld waren met hennepplanten. De eerste kamer noemen wij kweekruimte 1, de tweede kamer kweekruimte 2 en de woonkamer plus de gang welke toegang geeft tot de slaapkamers kweekruimte 3. In de genoemde gang was ook een bord met transformatoren. Kweekruimte 1 (op ruimlijst ruimte A) In de eerste kamer/ruimte trof ik, verbalisant [verbalisant 2] , het volgende aan: - 110 Hennepplanten - 18 Aangesloten assimilatielampen 600 watt - 3 Koolstoffilters - 3 Kunststof ventilatoren Kweekruimte 2 (op ruimlijst ruimte B) In de tweede kamer/ruimte trof ik, verbalisant [verbalisant 2] , het volgende, aan: - 128 Hennepplanten - 18 Aangesloten assimilatielampen 600 watt - 3 Koolstoffilters - 2 Kunststof ventilatoren Kweekruimte 3 Hier trof ik, verbalisant [verbalisant 2] aan: - 36 Transformatoren 600 watt - 1 Schakelbord - 3 Slakkenhuizen - 2 Kunststof ventilatoren - 1 Kachel 2000 watt - 2 Temperatuurventilatieregelaars - 2 Dompelpompen - 6 Jerrycans groeimiddelen - 3 Hygro-PH/ec-thermometer In de woonkamer zag ik op de vrieskist diverse poststukken liggen. Ik zag onder andere een brief van de energiemaatschappij Nuon. Ik zag dat de brief gericht was aan [betrokkene 2] , [a-straat 1] [plaats] . Ik zag dat het een brief was over de termijnfactuur van november 2018, leveringsadres [a-straat 1] te [plaats] . Wij troffen in de woning in de gang op de eerste verdieping vijf zwartgekleurde sealbags aan met daarin oude hennepplanten. Wij zagen voor de rest een aantal vuilniszakken met daarin oude aarde en wortelresten. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb tevens nog een onderzoek ingesteld in de kruipruimte van de woning. Ik trof in de kruipruimte meerdere vuilniszakken aan met aarde en wortelresten. Vaststelling hennep Wij, verbalisanten, constateerden, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen. Verdachten Als verdachte is aangemerkt: [betrokkene 2] . Verdachte was bij binnentreden van de woning in de woning aanwezig. 2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 februari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 106 t/m 108): als relaas van verbalisant [verbalisant 3] : Bij de verdachte (het hof begrijpt: de medeverdachte [betrokkene 2] ) werd een mobiele telefoon van het merk Apple, type iPhone 7, in beslag genomen in het kader van de waarheidsvinding. Op woensdag 20 februari 2019 omstreeks 19:00 uur heb ik, met toestemming van de verdachte (het hof begrijpt: de medeverdachte [betrokkene 2] ), een onderzoek ingesteld in de telefoon. Ik zag in de fotogalerij van de telefoon meerdere albums staan. Een van deze albums was genaamd: “Recent verwijderd” In dit album zag ik een foto van meerdere hennepplanten. Ik zag dat het kleine plantjes waren en dat er meerdere dicht bij elkaar stonden in losse potten. Ik zag dat deze foto over 27 dagen definitief verwijderd zou worden. Ik zag dat de foto gemaakt was op maandag 18 februari (het hof begrijpt: 2019) om 10:28 uur. 3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 21 februari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-17. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 110) : als relaas van verbalisant [verbalisant 3] : Op donderdag 21 februari 2019 heb ik een onderzoek ingesteld naar aanleiding van het getuigenverhoor van betrokkene [betrokkene 3] . Hij verklaarde dat de huurder van het pand de volgende persoon betrof: [verdachte] , geboren (het hof begrijpt:) [geboortedatum] 1953. Hierna had ik een onderzoek ingesteld in het bedrijfsprocessensysteem. Hieruit bleek dat [verdachte] , geboren op (het hof begrijpt:) [geboortedatum] 1953, de enige persoon was welke uit mijn zoekopdracht kwam. Ik zag dat deze persoon 10 antecedenten had met betrekking tot de Opiumwet. 4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 februari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-28. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 112 t/m 117) : als relaas van verbalisant [verbalisant 4] : Op dinsdag 26 februari 2019 omstreeks 18:30 uur haalde ik, verbalisant, op aangeven en met toestemming van verdachte [verdachte] , een huurcontract uit de jaszak van de verdachte. Ik zag dat dit een huurcontract betrof voor het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] .

13. Het middel slaagt. 14. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Blijkens een akte partiële intrekking cassatie d.d. 25 mei 2022 is het cassatieberoep partieel ingetrokken wat betreft “de vrijspraken van het onder feit 1 primair en subsidiair en feit 2 ten laste gelegde.” HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945, NJ 2022/95, m.nt. J.M. Reijntjes. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee ECLI:NL:PHR:2023:201, onder 11 (HR: art. 81.1 RO).

Ik zag dat het huurcontract gesloten was tussen de verdachte [verdachte] en betrokkene [betrokkene 2] . De volledige (het hof begrijpt:) daarin genoemde gegevens van betrokkene [betrokkene 2] zijn: - [betrokkene 2] , [geboortedatum] 1990 wonende op de [b-straat 1] 18 te [plaats] . Ik zag dat het contract liep van 01-02-2018 tot 01-02-2019 waarna dit automatisch werd verlengd. Ik zag dat de verschuldigde huur 1000 euro per maand betrof. Ik zag dat het contract werd gesloten op 15-2-2018. Verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1953 te [geboorteplaats ] . Betrokkene : [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats ] . 5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 juni 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-46. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 120 t/m 121) : als relaas van verbalisant [verbalisant 5] : ** Uitgaven aan huur: [verdachte] betaalde huur aan [betrokkene 3] ( [betrokkene 3] is de eigenaar van de woning [a-straat 1] te [plaats] ). Hij heeft op 11-09-2017 totaal 1.300,00 euro (1.000,00 en 300,00 euro) betaald en 02-10-2017 totaal 3.000,00 euro (2.700,00 en 300,00 euro) betaald. 6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 juli 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-48. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 126) : als relaas van verbalisant [verbalisant 5] : Naar aanleiding van het verhoor van verdachte [verdachte] (het hof begrijpt:) [verdachte] (2019053045-25), waarin hij verklaarde 3 maanden in de gevangenis te hebben gezeten en daarna, sinds februari 2018, het pand is gaan verhuren aan [betrokkene 2] , heb ik Districtelijk Informatie Knooppunt van de politie eenheid Rotterdam, district Rijnmond Noord, verzocht informatie te zoeken over de detentie van [verdachte] . Op 24/05/2019 ontving ik van deze afdeling een detentieregistratiekaart over [verdachte] ( [geboortedatum] /1953). Ik zag dat in het verstrekte overzicht dat [verdachte] inderdaad 3 maanden ingesloten is geweest in het Huis van Bewaring in Dordrecht. Begindatum : 19/12/2017 Einddatum : 23/03/2018. Uit op vordering ex artikel 126nd van het Wetboek van Strafrecht verkregen mutaties op de bankrekening van [betrokkene 2] ( [001] ) bleek dat de huur voor de betreffende woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , door [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] ( [002] ) werd betaald. 7. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 21 februari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700- 2019053045-15. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 129 t/m 130): als verklaring van [betrokkene 3] : Mijn naam is [betrokkene 3] , ik ben eigenaar van bet pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik verhuur dit pand sinds 25 juli 2017 aan [verdachte] voor 1000 euro per maand. Dit wordt netjes betaald iedere maand via de ING. Toen ik het pand aan hem ging verhuren kwam hij op mij over als een betrouwbare professionele restauranthouder. Het pand wordt verhuurd als restaurant/cafetaria met een bovenwoning. Omdat de cafetaria erbij hoort wordt de elektra ook via de huurder geregeld. Ik ben zelf half 2018 voor het laatst bij het pand geweest. Ik ben toen niet binnen geweest, maar heb wel aangebeld. Er werd toen opengedaan door een vrouw met wie ik Chinees gesproken heb. Deze vrouw was niet zo oud als [verdachte] . [verdachte] is geboren op [geboortedatum] 1953. 8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 26 februari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-25. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 158 t/m 163): als verklaring van verdachte: V: Uit onderzoek is gebleken dat u een pand huurt aan de [a-straat 1] in [plaats] . Wat kunt u verklaren over dat pand? A: Dat pand is een snackbar. Toen moest ik voor 3 maanden de gevangenis in en toen ik daar uit kwam had ik geen geld. Ik heb toen het pand onderverhuurd aan [betrokkene 2] . Hij betaalt 1000 euro huur. Hij maakt dat direct over aan de eigenaar, ik zit er buiten. Ik verhuur het sinds februari 2018 aan deze man. V: De eigenaar van het pand, [betrokkene 3] , verklaart dat hij het pand aan u verhuurt. Hoe verklaart u dat dan? A: Dat klopt, ik heb hem niet verteld dat ik het onderverhuur. V: Wanneer bent u voor het laatst bij het pand geweest? A: Ik ben daar een keer geweest. Dat was in april 2018. Toen heb ik die vriendin gezien. V: Wat ging u daar toen doen? A: Ik ging controleren of alles goed. Dat is normaal als je iets verhuurt. 8. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 27 februari 2019 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-34. Dit proces-verbaal houdt onder meer in –zakelijk weergegeven – (p. 166 t/m 168): als verklaring van verdachte: V: Het huurcontract is in gegaan in februari maar toen zat u in de gevangenis, hoe kan dat dan? A: Dat is via mijn vriend gegaan? [betrokkene 4] dit is zijn roepnaam, ik weet zijn volledige naam niet. V: Die vriend, [betrokkene 4] , heeft dus het huurcontract afgehandeld? A : Ja V: Maar hoe heeft u dan gezien wie er getekend had? A: Ik heb die man nooit gezien. Ik ben toen ik vrij was aan de deur geweest om alles te controleren, toen was zijn vriendin er zij gaf aan dat het klopte. V: Wie heeft het huurcontract opgesteld? A: Mijn vriend [betrokkene 4] . V: Ik heb het standaardcontract opgezocht en zag dat deze niet overeen komt met jouw versie. In jouw versie zag ik dat er 2 passages zijn bij geschreven over dat het verboden is om een hennepkwekerij te houden, waarom heb je dat erin gezet? A: Ik heb gevraagd om dat erin te zetten. 9. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 maart 2020 van de politie Eenheid Rotterdam, met nummer PL1700-2019053045-49. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 230-232): als relaas van verbalisant [verbalisant 5] : Registratie PL1700-2017349913: Op 02/11/2017 werd in de woning aan de [c-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen nadat er in de woning een brand was geweest. De eigenaar van de woning [betrokkene 5] , verklaarde de woning sinds 01/07/2016 verhuurd te hebben, aan [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 53 (bleek later [verdachte] te zijn). Nadere overweging Uit het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 13 september 2021 blijkt dat de verdachte meermalen (al dan niet onherroepelijk) is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten, te weten op 2 juni 2019, 4 juli 2018, 28 maart 2017, 30 maart 2016, 6 februari 2014 en 26 maart 2009.” 6. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging: “Naar het oordeel van het hof kan worden vastgesteld dat de verdachte als contractueel huurder van het pand waarin de betreffende hennepkwekerij is aangetroffen onvoldoende zicht heeft gehouden op wat er zich in het betreffende pand afspeelde. De omstandigheid dat de verdachte in het huurcontract een clausule had laten opnemen dat er geen hennepkwekerij in de woning mocht worden ingericht, doet hier niet aan af. De verdachte is in het verleden herhaaldelijk veroordeeld voor het telen en aanwezig hebben van hennep, ook met betrekking tot een hennepkwekerij die is aangetroffen in een woning die door hem werd onderverhuurd.

Gelet hierop wist de verdachte dat dit soort zaken zich konden voordoen, te weten dat een huurder zich met illegale activiteiten in een door hem (onder-)verhuurd pand zou kunnen bezighouden. De verdachte heeft echter ondanks dit alles nagelaten om voldoende zicht te houden op wat er in het pand gebeurde. Ook de wijze waarop de verdachte het pand heeft onderverhuurd getuigt van een grote onverschilligheid. In zoverre heeft de verdachte op strafrechtelijk verwijtbare wijze schuld aan het in de bewezen verklaarde periode in het pand in [plaats] aanwezig hebben van 238 hennepplanten.” 7. In de toelichting doen de stellers van het middel een beroep op een arrest van de Hoge Raad van 21 december 2021. In dit arrest is met betrekking tot het ‘aanwezig hebben’ in de zin van de Opiumwet het volgende overwogen: “3.3.1 Het aanwezig hebben van verdovende middelen als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet, geldt als misdrijf indien wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard dat sprake is van opzet (daaronder begrepen voorwaardelijk opzet) op dat aanwezig hebben. Als dat opzet niet wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard, of als de situatie van artikel 11 lid 6 of 7 Opiumwet zich voordoet, levert het handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet een overtreding op. 3.3.2 Van “aanwezig hebben” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet is sprake als de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. De verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. Voor de bewezenverklaring van het “aanwezig hebben” hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren (vgl. HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903) of dat sprake is van een beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen (vgl. HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985).” 8. Uit voormeld arrest volgt dat voor de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘aanwezig hebben’ in de zin van art. 3, aanhef en onder C, Opiumwet is vereist dat de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. 9. In de onderhavige zaak is bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 12 december 2018 tot en met 20 februari 2019 een hoeveelheid hennepplanten aanwezig heeft gehad. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt – voor zover hier van belang – dat: - de verdachte het pand waarin op 20 februari 2019 een hoeveelheid van 238 hennepplanten is aangetroffen, huurde van de eigenaar van dit pand, [betrokkene 3] ; - de verdachte gedetineerd is geweest in de periode van 19 december 2017 tot 23 maart 2018; - de verdachte het pand, met de hulp van een vriend, per 15 februari 2018 heeft onderverhuurd aan [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1990; - [betrokkene 2] de huur rechtstreeks overmaakte aan [betrokkene 3] ; - de verdachte in april 2018 een keer bij het pand is geweest om te controleren of alles goed was; - de eigenaar van het pand, [betrokkene 3] , “half 2018” voor het laatst bij het pand is geweest en dat toen de deur werd opengedaan door een vrouw, die niet zo oud was als de verdachte die geboren is in 1953. 10. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat de verdachte op enige manier betrokken was bij de hennepkwekerij en ook niet dat hij op enigerlei wijze op de hoogte was van het bestaan ervan. Voorts vormt de omstandigheid dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte in april 2018 – ruim voor de bewezenverklaarde periode – een keer bij de woning is geweest en dat daarnaast niet blijkt dat de verdachte beschikte over een sleutel en dus toegang had tot de woning, een kenmerkend verschil met bijvoorbeeld de zaak die ten grondslag lag aan het recente arrest van de Hoge Raad van 11 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:538. In die zaak had het hof wel vastgesteld dat de verdachte (i) eigenaar was van de woning, (ii) beschikte over een sleutel van de woning en (iii) de woning daadwerkelijk meerdere keren had bezocht, waaronder drie dagen voor het aantreffen van de hennepkwekerij. In vergelijking daarmee blijft de bewijsvoering in de onderhavige zaak naar mijn oordeel te ver achter. 11. Met de stellers van het middel ben ik daarom van mening dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan blijken dat de verdachte de feitelijke macht over de aangetroffen hennepplanten had. Het enkele feit dat de verdachte – zoals het hof stelt – in het verleden herhaaldelijk is veroordeeld voor het telen en aanwezig hebben van hennep en dat hij wist dat zijn onderhuurder zich met illegale activiteiten kon bezighouden, is onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte de feitelijke macht kon uitoefenen over de hennepplanten in het door hem onderverhuurde pand, in de zin dat hij daarover kon beschikken. 12. Het middel is terecht voorgesteld.