ECLI:NL:PHR:2020:406

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, hierna: de verdachte. 1. De verdachte is bij arrest van 26 juni 2017 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het onder 7 tenlastegelegde en wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, waarbij het hof van oordeel is dat de onder 1 bewezen verklaarde uitvoer van harddrugs in Nederland (het met bestemming naar het buitenland vervoeren tot aan de Nederlandse grens) telkens in eendaadse samenloop is gepleegd met het onder 2 bewezen verklaarde vervoer van diezelfde harddrugs in Nederland“, 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, van de Opiumwet” en 4. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van het voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen over in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals nader in het arrest omschreven. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 17/03249, 17/03292 en 17/03328. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 4 ten laste gelegde feit ontoereikend is gemotiveerd. 5. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezen verklaard dat: “hij op 03 september 2014 te Sittard tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad 92,2 gram van een materiaal bevattende heroïne en 4,2 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne, middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.” 6. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. De aanvulling op het verkorte arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “2. Het proces-verbaal doorzoeking d.d. 3 september 2014 (F1BL-911 t/m 912), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] : Op 3 september 2014 werd omstreeks 13.20 uur de woning [a-straat 1] te Sittard, binnen de gemeente Sittard-Geleen, betreden. In de woning werd een hoeveelheid verdovende middelen aangetroffen. Op het adres [a-straat 1] te Sittard staat volgens de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven: - [verdachte] (man), geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] . Tijdens het binnentreden in de woning werd op heterdaad aangehouden: - [betrokkene 1] (man), geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] in Frankrijk. In de woning werden de navolgende goederen inbeslaggenomen: Slaapkamer 2: - 1 zwart tasje met diverse plastic zakjes met bruin poeder. 3. Kennisgeving van inbeslagneming d.d. 4 september 2014 (F1BL-954 t/m 970), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] : Inbeslagneming Plaats: [a-straat 1] , [...] Sittard Datum en tijd: 3 september 2014 te 15:30 uur Omstandigheden: verdovende middelen, te weten heroïne en cocaïne, aangetroffen in zwart tasje op de slaapkamer tijdens doorzoeking Beslagene Achternaam: [verdachte] Voornamen: [...] Geboren: [geboortedatum] 1984 Geboorteplaats: [geboorteplaats] (…) Volgnummer 3 Goednummer: PL2400-2014095049-2375592 Object: Verdovende middelen (Cocaïne) Inhoud: aangetroffen in zwarte tasje slaapkamer, verpakt in handelshoeveelheden sealbagnr 17805590 Bijzonderheden: 4 bolletjes, totaal 4,2 gram bruto cocaïne positief getest Eigenaar: [verdachte] (…) Volgnummer 7 Goednummer: PL2400-2014095049-2375565 Object: Verdovende middelen (Heroïne) Inhoud: aangetroffen in zwarte tasje slaapkamer, verpakt in handelshoeveelheden sealbagnr 17805590 Bijzonderheden: 14 bolletjes, totaal 61,6 gr bruto heroïne, positief getest Eigenaar: [verdachte] (…) Volgnummer 11 Goednummer: PL2400-2014095049-2375581 Object: Verdovende middelen (Heroïne) Inhoud: aangetroffen in zwarte tasje slaapkamer, verkoop hoeveelheden Bijzonderheden: 7 zakjes met totaal 30,6 gr bruto heroïne, positief getest Eigenaar: [verdachte] (…) 6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Limburg d.d. 7 maart 2016, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte: (…) Volgens u werden op 3 september 2014 in de woning aan de [a-straat 1] in Sittard, het adres waarop ik stond ingeschreven, verdovende middelen aangetroffen. Ik wist wel dat er verdovende middelen in de woning aan de [a-straat 1] in Sittard lagen. Ik ging ervan uit dat er coke of bruin lag. Dat waren de verdovende middelen die ik aan de mensen in Kortrijk moest verkopen. Ik dacht dat deze verdovende middelen bij mij thuis konden liggen. Tot een week voor de inval van mijn woning op 3 september 2014 verbleef ik in Sittard. (…) 7. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 9 juni 2017, voor zover inhoudende: (…) U, voorzitter, houdt mij voor dat de rechtbank bewezen heeft verklaard dat ik opzettelijk cocaïne en heroïne aanwezig heb gehad in zijn woning aan de [a-straat 1] in Sittard en vraagt mij of ik wist dat daar een drugsvoorraad lag. Ik wist wel dat er iets lag. (…) 15. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 november 2014 (F1BL-1311), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] : Op 27 augustus 2014 omstreeks 21:15 uur ontvingen wij de melding dat er in de tuin van [a-straat 1] te Sittard vuur gestookt werd. Dit zou door de bewoner [verdachte] gedaan worden. Onderweg naar het adres ontvingen wij via de meldkamer de informatie dat [verdachte] nog een boete had openstaan. Ik heb [verdachte] medegedeeld dat hij 276 euro moest betalen of 4 dagen vervangende vrijheidsstraf kreeg. Wij hoorden hem zeggen dat er een vriend aan kwam die de boete van 276 euro kwam betalen. Ongeveer 10 minuten later zag ik dat een mij ambtshalve bekende personenauto aan kwam rijden en voor de woning van [verdachte] stopte. Ik zag dat op de passagiersstoel [betrokkene 2] zat en dat de bestuurder [betrokkene 3] was. Ik hoorde [betrokkene 3] zeggen dat hij de boete voor zijn vriend kwam betalen.” 7. Verder bevat het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging: "De raadsman van verdachte heeft vrijspraak bepleit van het onder 4 tenlastegelegde wegens gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs dat verdachte op het moment van aantreffen door de politie (nog) beschikkingsmacht had over de cocaïne en heroïne, aangezien hij de betreffende woning aan de [a-straat 1] te Sittard enige tijd tevoren was ontvlucht en daartoe geen toegang meer had, zodat de drugs zich ook niet (langer) in zijn machtssfeer bevonden. Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat voor de vraag of een verdachte opzettelijk drugs aanwezig heeft gehad als bedoeld in art. 2 onder C Opiumwet, niet doorslaggevend is aan wie die drugs toebehoren. Evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen.

Voldoende is dat de onder de Opiumwet vallende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden en dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop. Verdachte stond op het moment van aantreffen op voornoemd adres ingeschreven bij de gemeente en hij wist dat er cocaïne en heroïne in zijn woning lagen omdat deze als stashplaats van de criminele organisatie werd gebruikt. Een week voor het aantreffen van de drugs heeft de politie verdachte in ieder geval nog in zijn woning aangetroffen. Of verdachte op enig moment (daarna) zijn woning is ontvlucht, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake. De drugs bevonden zich nog steeds in zijn machtssfeer omdat hij wist dat zijn woning als stashplaats fungeerde en hij daar op verschillende manieren een einde aan had kunnen (doen) maken. Het hof verwerpt het verweer.” 8. Het middel klaagt allereerst dat het oordeel van het hof dat de verdachte opzet had op de aanwezigheid van de verdovende middelen onbegrijpelijk is, aangezien de verdachte zich heeft gedistantieerd van de aanwezigheid van de verdovende middelen doordat hij een week eerder de woning was ontvlucht. Verder klaagt het middel dat de omstandigheid dat de verdachte aan de aanwezigheid van verdovende middelen een einde had kunnen maken niet een zodanige machtsuitoefening over die verdovende middelen impliceert dat hij deze aanwezig had. Ten slotte klaagt het middel over het bewezenverklaarde medeplegen. 9. Vooropgesteld dient te worden dat voor de vraag of de verdachte opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad niet doorslaggevend is aan wie die verdovende middelen toebehoren. Er hoeft ook geen sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen. De verdovende middelen zullen zich wel in de machtssfeer van de verdachte moeten bevinden. Daarvoor is noodzakelijk dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen. Daaronder is ook begrepen het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat die middelen in een bepaalde ruimte aanwezig zijn. 10. Verder is voor de kwalificatie medeplegen vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Daarbij kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Aan het zich niet distantiëren op zichzelf komt echter geen grote betekenis toe. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. 11. De bewijsmiddelen van het hof houden in dat op 3 september 2014 heroïne en cocaïne zijn aangetroffen in de woning waar de verdachte stond ingeschreven en waar hij tot een week voor de doorzoeking verbleef. Verder houden de bewijsmiddelen in dat de verdachte wist van de aanwezigheid van verdovende middelen, meer in het bijzonder heroïne en cocaïne, in de betreffende woning. 12. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt echter niet van de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de enkele wetenschap van de aanwezigheid van verdovende middelen in een bepaalde ruimte en de omstandigheid dat de verdachte zich daarvan niet heeft gedistantieerd niet zonder meer voldoende zijn voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen. 13. Het middel klaagt aldus terecht over het medeplegen. Aangezien het wettelijk strafmaximum voor het opzettelijk aanwezig hebben van middelen van lijst I van de Opiumwet niet mede wordt bepaald door het antwoord op de vraag of het feit in vereniging is gepleegd, zou de verdachte echter onvoldoende belang hebben bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt als de bewijsvoering van het hof toereikend is voor het oordeel dat de verdachte de heroïne en de cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad. Daarom bespreek ik ook de overige klachten. 14. In dat kader stel ik vast dat het hof aan zijn oordeel dat de drugs zich in de machtssfeer van de verdachte bevonden ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte wist dan zijn woning als stashplaats fungeerde en hij daar op verschillende manieren een einde aan had kunnen (doen) maken. De aan dit oordeel ten grondslag liggende opvatting dat degene die weet van de aanwezigheid van drugs in zijn woning en daaraan geen einde maakt deze drugs opzettelijk aanwezig heeft, komt mij op zich niet onbegrijpelijk voor. Het aanwezig hebben van verdovende middelen is immers, zoals mijn ambtsgenoot Knigge schreef, een nogal passieve gedraging die in de kern neerkomt op een nalaten, waarbij het verwijt in wezen is dat de verdachte aan de aanwezigheid van de verdovende middelen geen einde heeft gemaakt. Dat verwijt kan echter alleen worden gemaakt als de verdovende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden. Alleen dan kan hem immers worden verweten dat hij aan de aanwezigheid van de verdovende middelen geen einde heeft gemaakt. 15. In deze zaak is echter bewezenverklaard dat de verdachte de op 3 september 2014 aangetroffen drugs opzettelijk aanwezig heeft gehad, terwijl de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet meer inhouden dan dat de verdachte tot een week voor die datum in de woning verbleef. Bovendien heeft het hof de mogelijkheid opengelaten dat de verdachte, zoals door de verdediging was aangevoerd en door het hof onbesproken is gelaten, op 3 september 2014 geen toegang meer had tot de woning. De omstandigheid dat de verdachte stond ingeschreven op het betreffende adres maakt dat niet anders. Gelet hierop komt het oordeel van het hof dat de aangetroffen drugs zich op 3 september 2014 in de machtssfeer van de verdachte bevonden en dat de verdachte deze opzettelijk aanwezig heeft gehad mij niet zonder meer begrijpelijk voor. Ook daarover klaagt het middel terecht. 16. Gelet op het voorgaande is het middel terecht voorgesteld. 17. Vervolgens zou de vraag kunnen worden gesteld of de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf zou kunnen afdoen door de verdachte vrij te spreken van het onder 4 tenlastegelegde. Betoogd kan worden dat daardoor de aard en de ernst van de overige bewezenverklaarde feiten niet wordt aangetast, zodat vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de strafoplegging achterwege zou kunnen blijven. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van het meermalen buiten het grondgebied van Nederland brengen, verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van cocaïne en heroïne, terwijl deze handelingen telkens het opzettelijk aanwezig hebben van die cocaïne en heroïne impliceren. Uit de strafmotivering van het hof blijkt tenslotte dat daarbij de oriëntatiepunten voor de strafoplegging van het LOVS met betrekking tot het in/uitvoeren van harddrugs zijn geraadpleegd. Vervolgens heeft het hof, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, een aanmerkelijk lagere straf opgelegd dan uit die oriëntatiepunten zou voortvloeien. Kortom, aan het afzonderlijk bewezenverklaarde aanwezig hebben van de drugs, die bestemd waren om te worden uitgevoerd lijkt het hof naar ik meen niet of nauwelijks zelfstandige waarde te hebben toegekend. Al met al stel ik mij op het standpunt dat de Hoge Raad kan volstaan met een vrijspraak voor dit feit. 18. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. 19. Namens de verdachte is op 3 juli 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 1 februari 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Daarover wordt dus terecht geklaagd.