ECLI:NL:PHR:2023:358

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak Crownvest AG tegen Stichting Radboud Universiteit 1Aanduiding procespartijen, korte inhoud zaak en samenvatting cassatieberoep 1.1 Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als Crownvest. Verweerster in cassatie, voorheen Stichting Katholieke Universiteit (SKU), thans Stichting Radboud Universiteit, wordt hierna aangeduid als SRU. 1.2 Deze zaak betreft een geschil over de vraag wie recht heeft op bepaalde materialen die horen bij het Heal-X project. Dit project had betrekking op de verdere ontwikkeling van een polymeer op basis waarvan een gel kan worden gemaakt voor de behandeling van brandwonden. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van Wound-ex B.V. (hierna: Wound-ex) – waaronder verklaringen voor recht dat zij eigenaar is van de materialen en dat SRU gehouden is de materialen aan Wound-ex af te geven – afgewezen. In hoger beroep heeft na de appeldagvaarding een partijwisseling plaatsgevonden, omdat Wound-ex haar vordering op SRU heeft gecedeerd aan Crownvest. Crownvest heeft het geding als appellante hervat en heeft vervolgens haar eis in de memorie van grieven gewijzigd. SRU is in appel niet verschenen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.3 In cassatie komt Crownvest op tegen de weigering van het hof om de gewijzigde eis in zijn oordeel te betrekken op de grond dat Crownvest deze eiswijziging niet tijdig aan SRU heeft betekend, zoals is vereist op grond van art. 130 lid 3 Rv, alsmede tegen de weigering om betekening alsnog toe te staan. Voorts worden klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat de rechtbank Wound-ex terecht in de kosten van de procedure in eerste aanleg heeft veroordeeld.

2.1 In 2015 is een project gestart onder de naam Heal-X project. Dat project zag op de verdere ontwikkeling en exploitatie van zogenaamde PIC-technologie, een uitvinding van [uitvinder] , die voorheen verbonden was aan de Radboud Universiteit (onderdeel van SRU). PIC staat voor polyisocyanopeptide, een polymeer die bepaalde eigenschappen heeft die hem bijzonder geschikt maken om te worden toegepast bij de behandeling van brandwonden. Met deze PIC-polymeer kan namelijk een gel worden gemaakt die op een brandwond kan worden gegoten en dan een soort pleister vormt. Die gel kan vervolgens worden afgespoeld met water op kamertemperatuur. Een belangrijk voordeel voor een brandwondenpatiënt is dat dat proces een stuk minder pijnlijk is dan het vervangen van verbanden, zoals dat nu wordt gedaan. 2.2 Om de verdere ontwikkeling en commercialisering te realiseren, is een consortium opgericht. In dat consortium zaten de volgende partijen: a. de Radboud Universiteit; b. het Radboud Universitair Medisch Centrum (hierna: RUMC), eveneens onderdeel van SRU; c. de Vereniging Samenwerkende Brandwondencentra Nederland (hierna: VSBN); d. de Nederlandse Brandwonden Stichting (hierna: NBS); e. Secmatix B.V. (hierna: Secmatix), de moedervennootschap van Wound-ex; en f. Chiralix B.V. (hierna: Chiralix). 2.3 De taakverdeling binnen het consortium zag er in grote lijnen als volgt uit. De universiteit was verantwoordelijk voor de projectleiding en de verdere ontwikkeling van de PIC-technologie. Het RUMC, de VSBN en de NBS waren verantwoordelijk voor de verdere ontwikkeling van de klinische toepassing van de technologie. Chiralix leverde de monomeren die nodig waren om de PIC-polymeren te maken. Secmatix (toen ook exclusief licentienemer ten aanzien van de op de PIC-technologie rustende octrooien) zou zorgdragen voor het op de markt brengen van de technologie. 2.4 Om het project te financieren is een subsidie aangevraagd bij – en toegekend door – de Nederlandse organisatie voor gezondheidsonderzoek en zorginnovatie (hierna: ZonMw). De afspraken tussen de partijen van het consortium zijn vastgelegd in de Heal-X Consortium Agreement (versie van 19 juni 2015). 2.5 In juli 2017 hebben partijen de Consortium Agreement gewijzigd. Deze wijziging hield in dat de betrokkenheid van de universiteit bij het Heal-X project zou eindigen. Dit is als volgt verwoord in artikel 1 van het “Amendment no. 1 to Heal-X Consortium Agreement”: “Stichting Katholieke Universiteit (thans: SRU, toev. A-G), doing business as Radboud University (RU), will withdraw as a party from the Heal-X Consortium, the Heal-X Project (Project) and the Consortium Agreement as of December 31, 2016. The withdrawal from the consortium as a Non-Defaulting party, requested by RU in a letter to [betrokkene 1] d.d. June 6, 2017 will take place according to the provisions of the Consortium Agreement, which will be monitored by the General Assembly and the Coordinator. The Coordinator will take care of a smooth transition and will align with ZonMw on this matter. Parties will sign the document (Annex A) which is attached to this amendment. An overview of Activities, all results, all materials and any other information related to the Heal-X project will be transferred by RU to the Coordinator no later than July 31, 2017.” 2.6 Onder “the Coordinator” werd onder de oorspronkelijke Consortium Agreement de universiteit verstaan. Vanaf het Amendment no. 1 wordt daarmee gedoeld op het RUMC. Feitelijk werd de rol van de Coordinator vervuld door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en vanaf maart 2018 door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). 2.7 Annex A bij het Amendment no. 1 bepaalt het volgende: “All the remaining parties to the HEAL-X consortium, as formalized in the Heal-X Consortium Agreement, final version, 19-06-2015, hereby accept and aprove the withdrawal of Stichting Katholieke Universiteit (thans: SRU, toev. A-G), doing business as Radboud University (RU), from the Heal-X Consortium and the Heal-X Project (Project) as a Non-Defaulting party, requested by RU in a letter to [betrokkene 1] d.d. June 6, 2017. The following conditions will apply to the withdrawal: 1. RU will cease its activities regarding to the Project from January 1, 2017; 2. RU will be compensated for its contribution to the Project according to the Consortium Agreement, Project Budget and Project Proposal; 3. Parties hereby indemnify RU for all consequenses of its withdrawal form the Heal-X Consortium.” 2.8 Daarnaast zijn partijen in juli 2017 een tweede wijziging overeengekomen, die is vastgelegd in de “Amendment no. 2 to Heal-X Consortium Agreement”. Deze wijziging hield (onder meer) in dat Secmatix zich uit het consortium zou terugtrekken en dat Wound-ex in haar plaats tot het consortium zou toetreden. 2.9 Partijen hebben gecorrespondeerd over wat er feitelijk met de monomeren, polymeren en documentatie horend bij het Heal-X project (hierna gezamenlijk: de materialen) zou moeten gebeuren. Op 26 juni 2017 heeft [betrokkene 3] , directeur van Wound-ex, het volgende aan [betrokkene 1] gemaild: “In de laatste tekst suggesties voor het Amendement Consortium Agreement (zie mijn e-mail van 18:09 vandaag) is geschreven dat RU een overzicht van haar activiteiten, alle resultaten, alle materialen en alle overige zaken gerelateerd aan het Heal-X project aan jou (in je rol als Coordinator) zal overdragen. Graag je bevestiging dat jij alle bovengenoemde zaken en verder alle materialen gerelateerd aan het project (aanwezig bij Chiralix, RU, RUMC en/of andere Partijen) onverwijld aan Wound-ex zal overdragen. Dat betreft dus onder andere PIC intermediates, monomeren (in verschillende varianten), polymeren, etc. M.b.t. polymeren die je zelf nodig hebt voor je onderzoek kunnen we bij voorkeur middels een MTA (conform het consortium agreement) de formele levering door Wound-ex en de daarbij behorende condities en de acceptatie daarvan door jouw groep regelen. Dat is voor ons beiden makkelijker en voorkomt onnodig gesleep met materiaal tussen partijen. Mocht dat om wat voor reden dat niet mogelijk zijn, gaat het ook dit materiaal in de algemene overdracht naar Wound-ex mee, zoals beschreven in de eerste zin van deze paragraaf. Wij streven ernaar om deze overdracht uiterlijk eind Juli plaats te laten vinden.” 2.10 Diezelfde dag heeft [betrokkene 1] als volgt gereageerd: “Ik ben hiermee accoord en zal alles overdragen, zodra dit in mijn bezit is. Ik zal ook zorgen dat tzt de monomeer aan jou wordt overgedragen zodra [betrokkene 4] deze aan mij heeft geleverd.” 2.11 Op 22 september 2017 heeft ZonMw het volgende geschreven aan [betrokkene 1] : “Een essentieel onderdeel van de afspraken die tussen partijen en met ZonMw zijn gemaakt is de uittreding van de RU en de daaraan verbonden overdracht van alle materialen en informatie van RU naar Wound-ex via de de coordinator RUMC/ [betrokkene 1] . Wound-ex heeft activiteiten van de RU overgenomen. Binnen het consortium is afgesproken dat de materialen die RU heeft verkregen van Chiralix nu via de coordinator overgaan naar Wound-ex. Daarmee is de RU geen eigenaar meer van deze materialen en gaat het eigenaarschap over van de RU naar Wound-ex. Alle overige resultaten en kennis die de RU heeft opgedaan in het Heal-X project gaan over naar de RUMC zodat deze ten goede kunnen komen van het consortium.

2.17 Bij procesinleiding van 11 oktober 2017 heeft Wound-ex SRU gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem. Daarbij heeft Wound-ex gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat Wound-ex eigenaar is van de materialen, (ii) een verklaring voor recht dat SRU gehouden is de materialen aan Wound-ex af te geven, (iii) een veroordeling van SRU tot het overdragen van de materialen aan Wound-ex en (iv) veroordeling van SRU in de beslag- en proceskosten. 2.18 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank op 19 september 2018 de zaak mondeling behandeld. Daarvan is proces-verbaal is opgemaakt. Op 18 september 2019 heeft, opnieuw na verdere aktewisseling, een nadere mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan eveneens proces-verbaal is opgemaakt. 2.19 De rechtbank heeft bij vonnis van 18 december 2019 de vorderingen van Wound-ex afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 2.20 Wound-ex heeft, bij exploot van 17 maart 2020, aan SRU aangezegd dat zij van dit vonnis in hoger beroep komt bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, en heeft SRU gedagvaard om op 16 juni 2020 te verschijnen. 2.21 Op 16 juni 2020 heeft Wound-ex een “akte inzake partijwisseling” genomen. Zij heeft daarin vermeld dat zij haar vordering op SRU op 6 april 2020 heeft gecedeerd aan Crownvest en heeft het hof verzocht de zaak op de voet van art. 225 lid 1 onder c Rv te schorsen. 2.22 Crownvest heeft bij exploot van 2 juli 2020 (hersteld bij exploot van 17 juli 2020) SRU aangezegd dat het geding conform art. 227 Rv zal worden hervat met Crownvest als appellante en tevens SRU opgeroepen om op 14 juli 2020 bij het hof te verschijnen. 2.23 SRU is niet op de aangezegde roldatum verschenen en tegen haar is verstek verleend. 2.24 Crownvest heeft op de roldatum van 10 november 2020 een memorie van grieven genomen. Zij heeft daarin haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof:(i) het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 18 december 2019 vernietigt;(ii) voor recht verklaart dat SRU, door het (doen) beëindigen van het Heal-X project, door het (doen) opheffen van het Heal-X consortium, door het (doen) financieel afwikkelen van het Heal-X project, door het niet afgeven van de materialen en de onderzoeksresultaten, door het niet maximaal ondersteunen van Wound-ex en/of door het weigeren te verklaren dat de materialen (waar het conservatoire beslag op was gelegd) beschikbaar blijven voor Wound-ex, toerekenbaar tekort is geschoten jegens Wound-ex, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wound-ex, althans heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en daardoor aansprakelijk is voor de schade die Wound-ex als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden;(iii) deze procedure naar de schadestaat procedure verwijst voor het vaststellen van de door Wound-ex geleden schade; en(iv) SRU veroordeelt in de volledige proceskosten van Crownvest/Wound-ex in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.25 Het hof heeft bij tussenarrest van 15 juni 2021 een mondelinge behandeling bepaald op 29 juli 2021. Deze mondelinge behandeling heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 9 februari 2022, in aanwezigheid (via een skype-verbinding) van een vertegenwoordiger en van de advocaat van Crownvest. De advocaat van Crownvest heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.26 Vervolgens heeft het hof bij eindarrest van 22 maart 2022 het vonnis van de rechtbank waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.27 Crownvest heeft van dit eindarrest (hierna: het bestreden arrest) tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen SRU is verstek verleend. Crownvest heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. 3Ontvankelijkheid 3.1 Ik behandel eerst onderdeel 2 waarin de ontvankelijkheid in cassatie aan de orde wordt gesteld.Volgens het onderdeel is in rov. 4.1 van het bestreden arrest sprake van een beslissing over de toepassing van art. 130 lid 3 Rv, waarvoor – anders dan voor het eerste lid van art. 130 Rv – het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv niet geldt. Voor zover art. 130 lid 2 Rv wel van toepassing zou zijn, beroept Crownvest zich op de doorbrekingsjurisprudentie van de Hoge Raad. 3.2 Genoemde rov. 4.1 luidt als volgt: “Verzuim betekening eiswijziging 4.1 Crownvest heeft in haar memorie van grieven haar eis gewijzigd. De advocaat van Crownvest heeft op de zitting desgevraagd verklaard dat de eiswijziging niet aan SKU is betekend zoals bedoeld in artikel 130 lid 3 Rv. Aan de in dat artikel neergelegde eis van tijdige betekening ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat een gedaagde of geïntimeerde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het gevorderd is. Crownvest heeft op de zitting een aanhouding gevraagd om de memorie van grieven met gewijzigde eis na afloop van de mondelinge behandeling alsnog aan SKU te laten betekenen. Dat is naar het oordeel van het hof in deze fase van de procedure (tussen mondelinge behandeling en arrest en ruim een jaar na de eiswijziging) ontijdig en in strijd met de goede procesorde. Op grond van artikel 130 lid 3 Rv is de wijziging van eis bij gebreke van een tijdige betekening dus uitgesloten. Het hof zal uitgaan van de vorderingen zoals door de rechtbank beoordeeld in het vonnis van 18 december 2019 (curs. A-G).” 3.3 Uit het door mij gecursiveerde gedeelte van de geciteerde rechtsoverweging volgt dat het uitgangspunt van onderdeel 2 juist is: de beslissing dat de eiswijziging van Crownvest is uitgesloten is door het hof gebaseerd op art. 130 lid 3 Rv. Verandering of vermeerdering van eis (art. 130 lid 1 Rv) 3.4 Art. 130 Rv bepaalt in het eerste lid, voor zover thans van belang, dat de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte, te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog niet heeft medegedeeld binnen welke termijn hij eindvonnis zal wijzen. De verweerder is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van de goede procesorde. De rechter beslist, partijen gehoord, zo spoedig mogelijk. De rechter kan op dezelfde gronden ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten. 3.5 Met betrekking tot deze ambtshalve bevoegdheid is in de memorie van toelichting een verband gelegd met de verplichting van de rechter om te waken tegen onredelijke vertraging van het geding (art. 20 lid 1 Rv en art. 6 EVRM) en met de omstandigheid dat naar huidig recht over de hele linie geen rechterlijke toestemming is vereist voor een verandering of vermeerdering van eis. 3.6 Art. 130 Rv is op grond van art. 353 lid 1 Rv ook van toepassing in hoger beroep, met dien verstande dat alleen de oorspronkelijk eiser bevoegd is zijn eis in appel te wijzigen, ongeacht of hij als appellant of als verweerder optreedt.In hoger beroep wordt de bevoegdheid tot wijziging van de eis, naast de eisen van de goede procesorde, ook beperkt door de tweeconclusieregel, zodat een eiswijziging in beginsel niet later kan worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord. Geen hogere voorziening (art. 130 lid 2 Rv) 3.7 Art. 130 lid 2 Rv bepaalt dat tegen de beslissingen van de rechter, bedoeld in het eerste lid, geen hogere voorziening open staat. Dit betreft zowel de beslissing op het bezwaar van gedaagde, als de beslissing tot het ambtshalve buiten beschouwing laten van een eiswijziging.

4.25 De klacht dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door betekening van de gewijzigde eis niet alsnog toe te staan, stuit af op hetgeen hiervoor onder 4.16-4.17 is opgenomen. 4.26 Het hof heeft in de onderhavige zaak ter zitting ambtshalve geconstateerd dat de in de memorie van grieven opgenomen gewijzigde eis niet aan SRU is betekend en deze constatering aan Crownvest voorgehouden. Crownvest heeft vervolgens om aanhouding gevraagd teneinde de memorie van grieven met gewijzigde eis na afloop van de mondelinge behandeling alsnog aan SRU te laten betekenen. Anders dan subonderdeel 1.2 betoogt, heeft het hof aan de constatering dat de gewijzigde eis niet aan SRU is betekend, niet direct het verstrekkende gevolg verbonden van weigering van de eiswijziging zonder dat de mogelijkheid wordt geboden om het verzuim te herstellen. Het hof heeft het verzoek van Crownvest namelijk wel beoordeeld en vervolgens afgewezen. 4.27 Het hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat het verzoek van Crownvest in deze fase van de procedure (tijdens de mondelinge behandeling) ontijdig is, nu al ruim een jaar was verstreken sinds Crownvest haar memorie van grieven met daarin de eiswijziging had ingediend. Bij deze feitelijke afweging heeft het hof de maatstaf van de goede procesorde toegepast en daarbij in rov. 4.1 kennelijk en niet onbegrijpelijk laten meewegen dat, als SRU na betekening van de eiswijziging alsnog in het geding zou verschijnen, dit een aanzienlijke vertraging van de procedure tot gevolg zou hebben. In dat geval zou SRU immers nog in de gelegenheid moeten worden gesteld om te reageren op de memorie van grieven, en zou zij eveneens kunnen verzoeken om een (nieuwe) mondelinge behandeling. Zoals gezegd dient de (appel)rechter op grond van art. 20 Rv te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure. In de afwijzing ligt het oordeel besloten dat het hof de gevolgen van het niet toelaten van de eiswijziging voor Crownvest van minder zwaarwegend belang heeft geacht dan de vertraging van de procedure. Het hof heeft daarmee de afwijzing van het verzoek voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4.28 Onderdeel 1 kan dus niet tot cassatie leiden. 4.29 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 4.5, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld (ik citeer tevens de in cassatie niet bestreden rov. 4.3 (gedeeltelijk) en rov. 4.4): “4.3 In punt 151 van de memorie van grieven heeft Crownvest gesteld dat zij haar eis heeft gewijzigd omdat bij de oorspronkelijk door Wound-ex ingestelde vorderingen geen belang meer bestaat. (…) In de punten 153 en 154 heeft Crownvest verder toegelicht waarom de oorspronkelijke vorderingen weinig betekenis meer hebben. 4.4 Voor zover het voorgaande al niet als eisvermindering moet worden begrepen, leidt dit er in ieder geval toe dat de oorspronkelijke vorderingen niet toewijsbaar zijn. Op grond van artikel 3:303 BW geldt immers dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. De aanvankelijk ingestelde hoofdvorderingen kunnen in dit hoger beroep dus niet alsnog worden toegewezen. Om die reden zijn ook de gevorderde beslagkosten niet toewijsbaar. De kosten van de procedure voor de rechtbank 4.5 De grieven kunnen evenmin leiden tot het oordeel dat Wound-ex door de rechtbank ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Wound-ex geen eigenaar is geworden van de materialen en verwijst naar wat de rechtbank in r.o. 4.3-4.7 van het bestreden vonnis daarover heeft overwogen. Ook in hoger beroep is onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de door haar uit Amendment 1 en Amendment 2 en de bijbehorende bijlagen aangehaalde bepalingen - in samenhang gelezen - een tweezijdige verklaring bevatten als bedoeld in artikel 3:115 BW. Voor zover Crownvest in haar memorie van grieven heeft willen stellen dat in de brief van Wound-ex van 26 juni 2017 (zie 2.9. van het vonnis) en de reactie daarop van [betrokkene 1] van diezelfde dag (zie 2.10. van het vonnis) een dergelijke tweezijdige verklaring is te lezen, volgt het hof haar daarin niet. Uit die correspondentie en ook uit de brief van ZonMw van 22 september 2017 (zie 2.11. van het vonnis) valt niet te lezen dat SKU van die materialen al eigenaar is geworden of dat de levering plaatsvindt op de wijze als in artikel 3:115 BW omschreven. De verklaring van [betrokkene 4] , CEO van Chiralix, waarnaar Crownvest verwijst (productie 32 Wound-ex), maakt dat niet anders. Voor wat betreft de vorderingen tot afgifte geldt dat Crownvest haar gebrek aan belang bij toewijzing daarvan in haar memorie van grieven onder andere heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het Project sinds 2018 niet meer loopt. Gelet op de datum van het vonnis (18 december 2019) lag het op de weg van Crownvest om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waarom zij ten tijde van het vonnis nog wel belang bij afgifte van de materialen had. Een en ander brengt mee dat de rechtbank Wound-ex terecht in de kosten van de procedure heeft veroordeeld.” 4.30 Het onderdeel bevat drie subonderdelen.Subonderdeel 3.1klaagt dat het oordeel van het hof dat Crownvest bij de beoordeling van haar in rov. 4.2 genoemde vorderingen geen belang heeft, onbegrijpelijk is omdat het hof in rov. 4.5 vervolgens wel inhoudelijk ingaat op het oordeel over de eigendom van de materialen, maar niet op de vorderingen tot afgifte van materialen en verklaringen voor recht vanwege het gebrek aan belang. Crownvest had belang bij inhoudelijke beoordeling van al haar oorspronkelijke vorderingen, al was het maar vanwege de proceskostenveroordeling, aldus het subonderdeel. 4.31 Volgens subonderdeel 3.2is het oordeel van het hof, dat het op de weg van Crownvest lag om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waarom zij ten tijde van het vonnis nog wel belang had bij afgifte van de materialen, bovendien onjuist of onbegrijpelijk, nu Crownvest in eerste aanleg gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom zij ten tijde van het vonnis nog steeds een belang heeft, althans dat het project ten tijde van het vonnis niet was gestopt. Het hof is, aldus het subonderdeel, ongemotiveerd aan deze stelling voorbijgegaan. Daarnaast had het hof zich in het kader van de beoordeling van de proceskostenveroordeling moeten beperken tot hetgeen bij de rechtbank is aangevoerd door partijen, en niet door hetgeen in hoger beroep is gesteld of gesteld had kunnen worden. 4.32 In aansluiting op subonderdeel 3.2 klaagt subonderdeel 3.3 daarnaast, zakelijk weergegeven, dat het oordeel van het hof dat Crownvest geen of onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waarom zij ten tijde van het vonnis nog wel belang bij afgifte had, onbegrijpelijk is in het licht van de volgende stellingen die Crownvest in hoger beroep heeft aangevoerd: i. Na het vonnis heeft Wound-ex [SRU] per brief van 3 januari 2020 laten weten dat zij aanspraak blijft maken op afgifte van de materialen, dat zij SRU heeft verzocht om te bevestigen dat de materialen beschikbaar blijven voor afgifte, en dat zij SRU aansprakelijk heeft gehouden voor schade die het gevolg is van het niet meer kunnen afgeven van de materialen. ii. SRU heeft niet op deze brief gereageerd, hetgeen betekent dat er geen enkele garantie is dat de materialen nog beschikbaar zijn, dat ze in de periode na beslaglegging niet zijn aangetast en dat ze nog de eigenschappen hebben die ze moeten hebben om van waarde te zijn, dat de materialen om die reden van geen waarde meer zijn en dat Crownvest om die reden de eis heeft gewijzigd. iii.

4.38 De rechtbank heeft in het vonnis in de eerste plaats beoordeeld of Wound-ex eigenaar van de materialen is geworden, en heeft deze vraag negatief beantwoord. Daarbij heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat geen levering in de zin van art. 3:115 aanhef en onder a BW heeft plaatsgevonden, omdat geen sprake was van de daarvoor vereiste tweezijdige verklaring. Een dergelijke verklaring was volgens de rechtbank niet opgenomen in Amendment no. 1 en Amendment no. 2 en kan daaruit ook niet worden afgeleid. 4.39 Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of SRU gehouden is de materialen aan Wound-ex af te geven op grond van een contractuele verplichting. Bij de weergave van het standpunt van SRU is – onder meer en samengevat – opgenomen dat SRU heeft gesteld dat, als er al sprake was van een verplichting om de materialen af te geven, deze inmiddels is komen te vervallen, omdat het Heal-X project en de Consortium Agreement zijn beëindigd. Bij de weergave van het standpunt van Wound-ex is (onder meer) opgenomen dat Wound-ex betwist dat het Heal-X project is beëindigd. De rechtbank heeft vervolgens de daarvoor door Wound-ex aangevoerde argumenten beoordeeld, en geoordeeld (rov. 4.22) dat niet is vol te houden dat het Heal-X project nu nog loopt en dat de eventuele verplichtingen die partijen in het kader van dit project hadden, nog kunnen worden afgedwongen. Als SRU op enig moment al verplicht was tot afgifte van de materialen aan Wound-ex, dan is dat vanaf 18 december 2018 niet langer meer het geval, aldus de rechtbank. 4.40 Daarop heeft de rechtbank de vorderingen van Wound-ex afgewezen en Wound-ex veroordeeld in de proceskosten. 4.41 Het hof heeft vervolgens in rov. 4.5 van het bestreden arrest geoordeeld dat de rechtbank Wound-ex terecht in de kosten van de procedure heeft veroordeeld, omdat (samengevat):  het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat Wound-ex geen eigenaar is geworden van de materialen, onder verwijzing naar rov. 4.3-4.7 van de rechtbank;  ook in hoger beroep onvoldoende is gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de aangehaalde bepalingen uit Amendment 1 en 2 en de bijbehorende bijlagen een tweezijdige verklaring bevatten als bedoeld in art. 3:115 BW;  een dergelijke verklaring ook niet kan worden afgeleid uit de brief van Wound-ex van 26 juni 2017 en de reactie daarop van [betrokkene 1] , uit de brief van ZonMw van 22 september 2017, of uit de verklaring van [betrokkene 4] ; en  voor de vorderingen tot afgifte geldt dat Crownvest haar gebrek aan belang bij toewijzing daarvan in haar memorie van grieven onder andere heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het project sinds 2018 niet meer loopt, zodat het – gelet op de datum van het vonnis – op de weg van Crownvest had gelegen om aan te voeren waarom zij ten tijde van het vonnis nog wel belang had bij afgifte van de materialen. 4.42 Daarmee heeft het hof de maatstaf uit het arrest Astellas/Synthon toegepast. Het hof heeft immers beoordeeld of het in eerste aanleg gevorderde terecht is afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van de beslissing in hoger beroep. Dit heeft het hof ook gedaan voor de vorderingen tot afgifte. De rechtbank had deze vorderingen immers afgewezen omdat het Heal-X project reeds was beëindigd, en er daarom vanaf 18 december 2018 in ieder geen geval geen verplichting tot afgifte aan Wound-ex meer bestond. Daarmee heeft de rechtbank het standpunt van Wound-ex in eerste aanleg, dat het Heal-X project niet is beëindigd, verworpen. In hoger beroep heeft ook Crownvest zich op het standpunt gesteld dat het Heal-X project sinds 2018 niet meer loopt. Ik lees het oordeel van het hof in rov. 4.5 zo dat het hof daaruit afleidt dat de rechtbank de vorderingen tot afgifte dus terecht heeft afgewezen. Het hof mocht het partijdebat in hoger beroep meenemen bij de beoordeling of het in eerste aanleg gevorderde terecht is afgewezen. Het hof is derhalve niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 4.43 Bovendien acht ik het oordeel van het hof met betrekking tot de vorderingen tot afgifte niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het onderdeel genoemde stellingen. De omstandigheid dat Wound-ex na het vonnis van de rechtbank aanspraak is blijven maken op afgifte, doet immers niet af aan het feit dat Crownvest in de memorie van grieven stelt dat het Heal-X project feitelijk sinds 2018 niet meer loopt. 4.44 Dit betekent dat alle klachten van onderdeel 3 falen. 4.45 Onderdeel 4 is een voortbouwklacht en faalt in het voetspoor van de voorgaande onderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 18 december 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5861 (hierna: het vonnis van de rechtbank), rov. 2.1 t/m 2.16. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, is in zijn arrest van 22 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2174, Prg. 2022/154 (hierna: het bestreden arrest), uitgegaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten (rov. 2). Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank, rov. 1.1-1.2. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van 15 juni 2021, rov. 2.1-2.2 en het bestreden arrest, rov. 1. Zie het vonnis van de rechtbank, rov. 3.2, en het bestreden arrest, rov. 4.2. Zie het bestreden arrest, rov. 3. Zie de memorie van grieven, nr. 4, 52 en 153 t/m 198. Zie het petitum op p. 47 van de memorie van grieven. De procesinleiding is op 22 juni 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Zie de procesinleiding, par. 8-9. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/166, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 322. Zie o.a. R.P.J.L. Tjittes en W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 4 2011, par. 3.8.4. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/164, onder verwijzing naar HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 ([…] /NOM); HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493, JBPr 2016/44 m.nt. G.C.C. Lewin en HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3018, NJ 2018/212 m.nt. A.I.M. van Mierlo. M. van de Hel-Koedoot, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 130 Rv, aant. 5 (actueel t/m 23 februari 2023). HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, NJ 2000/220 m.nt. J.B.M. Vranken ([…] / […]), rov. 3.3, met verwijzing naar Kamerstukken II, 1951/1952, 1971, nr. 5, p. 3 e.v. Zie het in de vorige voetnoot genoemde arrest […] / […], rov. 3.4; HR 16 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0731, NJ 2012/654, rov. 3 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013/102 ([…] / […]), rov. 3.6. Zie ook M. van de Hel-Koedoot, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 130 Rv, aant. 5 (actueel t/m 23 februari 2023) en P.E. Ernste, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 130 Rv, aant. 6 (actueel t/m 8 januari 2023). Zie ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/177. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/167. HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2002:AD4925, NJ 2001/167, rov. 3.5 en HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7319, NJ 2003/355 m.nt. H.J. Snijders, rov. 5.2. Zie o.m. de rechtspraak waarnaar wordt verwezen in W. Hugenholtz & W.M. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2021/170. Zie de procesinleiding, par. 3. Zie de procesinleiding, par. 4. In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 9 februari 2022, p. 2-3. Zie de procesinleiding, par. 5. Zie de procesinleiding, par. 6. Zie de procesinleiding, par. 7. HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494, NJ 2013/24 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3. De Hoge Raad doelt hierbij op de in rov. 3.2.3 genoemde arresten HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8149 en ECLI:NL:HR:1990:AB8150, NJ 1991/121 en 122 m.nt. H.J. Snijders. Zie voor toepassing in een verzoekschriftprocedure HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, rov. 5.1.2, met verwijzing naar HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7361, NJ 2001/167, rov. 3.4.2, met betrekking tot art. 134 lid 4 (oud) Rv. H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2017/13. De dertiende versie van februari 2022, te raadplegen via: Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (febr 2022) (rechtspraak.nl). A.H.M. van den Steenhoven, Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 130 Rv, aant. 4 (actueel t/m 11 februari 2022). Zie HR 1 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:481, NJ 2022/153, rov. 3.4. Daarbij overweegt de Hoge Raad tevens dat herstel van termijnoverschrijding niet mogelijk is. In de procesinleiding wordt in voetnoot 9 verwezen naar gerechtshof Den Haag 11 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:123; gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4589; gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:830 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:927. Zie daarnaast ook: gerechtshof Amsterdam 17 januari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:87, rov. 3.12-3.13; gerechtshof Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1391, NJF 2021/369, rov. 2.17-2.18. Zie voor uitspraken waarin geen mogelijkheid tot herstel werd geboden o.a.: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7341, Prg. 2022/309, rov. 5.4-5.5; rechtbank Rotterdam 22 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11341, rov. 3.2; rechtbank Amsterdam 17 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7699, rov. 2.3. Vindplaats in voetnoot 32. Vindplaats in voetnoot 32. Vindplaats in voetnoot 32. Vindplaats in voetnoot 32. Zie ook het identieke oordeel in gerechtshof Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1391, NJF 2021/369, rov. 2.17-2.18. Vindplaats in voetnoot 32. W.J.J. Wetzels & P.G. Vestering, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 128 t/m 130 Rv, aant. 5 (actueel t/m 7 augustus 2022). Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/90b. Bij de beoordeling van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, kan immers van belang zijn of de procedure bij toewijzing van dat verzoek onredelijk wordt vertraagd. Zie ook mijn conclusie van 23 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1242, onder 4.18. Dit volgt tevens uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 februari 2022, p. 3. Zie de procesinleiding, par. 10. Het subonderdeel verwijst daarbij naar HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782 en naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, p. 6, derde alinea. Zie de procesinleiding, par. 11. Zie de procesinleiding, par. 12. In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar de memorie van grieven, nr. 153. In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar de memorie van grieven, nr. 153. In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar de memorie van grieven, nr. 52 en 154. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/250, onder verwijzing naar HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7108, NJ 2011/571 m.nt. Jac Hijma, en conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2020:175, onder 12.93 t/m 12.96, voor HR 19 juni 2020, NJ 2021/15 m.nt. S.D. Lindenbergh. Zie mijn conclusie, ECLI:PHR:2015:2414, onder 2.11, voor HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, NJ 2016/211 (Astellas/Synthon). HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714 ([…] /PTT). HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1891, NJ 1996/163, rov. 3.3. A-G Asser refereerde in zijn conclusie voor dit arrest, onder 2.4, aan het arrest […] /PTT; de Hoge Raad verwees er niet naar. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, NJ 2016/211 (Astellas/Synthon). HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782, NJ 2019/130 m.nt. A.I.M. van Mierlo en JBPr 2019/3 m.nt. G.C.C. Lewin, rov. 3.3.2. Volgens annotator Van Mierlo (onder 3) moet “[a]an het (…) weglaten van dit gedeelte — dat juist in de onderhavige zaak aan de orde is — (…) geen diepere betekenis worden gehecht”. Zie rov.

Als belangrijkste argument hiervoor is in de wetsgeschiedenis (bij art. 134 (oud) Rv) aangevoerd dat een ander stelsel zou kunnen leiden tot grote vertragingen en dat het de mogelijkheid van misbruik in zich zou bergen. 3.8 De wet schrijft niet alleen in art. 130 lid 2 Rv een rechtsmiddelenverbod (hoger beroep en cassatie) voor, maar dit rechtsmiddelenverbod kan op grond van vaste rechtspraak ook niet worden doorbroken. De Hoge Raad heeft in het arrest […] / […] daartoe de volgende typering van de beslissing op grond van het tweede lid van art. 130 Rv gegeven: het gaat om een marginale toetsing omdat de rolrechter — desgevraagd — enkel toetst of de voorgenomen wijziging van eis de verdediging onredelijk bemoeilijkt of het geding onredelijk vertraagt, en verder is de beslissing niet definitief: zij ontneemt eiser in de regel geen rechten. 3.9 De ratio van het derde lid van art. 130 Rv is evenwel van een andere orde.De niet verschenen gedaagde (art. 130 lid 3 Rv) 3.10 Vóór 2002 kon een gedaagde voorkomen dat de eis tegen hem zou worden veranderd of vermeerderd door verstek te laten gaan. Art. 134 lid 4 (oud) Rv bepaalde namelijk dat de bevoegdheid van de eiser om zijn eis te veranderen of te vermeerderen – categorisch – is uitgesloten, indien een of meer gedaagden niet in het geding zijn opgekomen. Dit voorschrift is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 zodanig aangepast dat een wijziging van eis in genoemd geval nog steeds is uitgesloten, maar dat een uitweg is gecreëerd. Art. 130 lid 3 Rv luidt nu als volgt: “Indien een partij niet in het geding is verschenen, is een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. In laatstgenoemd geval is artikel 120, derde lid, van overeenkomstige toepassing.” 3.11 De achtergrond van art. 130 lid 3 Rv is het beginsel van hoor en wederhoor en het verdedigingsbeginsel. Door de Hoge Raad is dit (met betrekking tot art. 134 lid 4 (oud) Rv) zo verwoord dat moet worden vermeden dat een partij tot iets veroordeeld kan worden waarvan zij niet weet en niet kan weten dat en waarom het gevorderd is. Ook het hof is in rov. 4.1 van het bestreden arrest van deze achterliggende gedachte uitgegaan. 3.12 Het wettelijk voorschrift van de eerste volzin van art. 130 lid 3 Rv heeft dus een wezenlijk andere ratio dan die van art. 130 lid 2 Rv. Dat brengt mee dat het rechtsmiddelenverbod van het tweede lid alleen betrekking kan hebben op de beslissingen bedoeld in het eerste lid van art. 130 Rv, hetgeen overigens ook in het tweede lid met zoveel woorden is bepaald. Daarnaast moeten rechtsmiddelenverboden in het algemeen beperkt worden opgevat. 3.13 Crownvest gaat er mitsdien terecht van uit dat zij ontvankelijk is in haar cassatieberoep. 4Behandeling van het cassatieberoep 4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van Crownvest om aanhouding teneinde de memorie van grieven met gewijzigde eis alsnog aan SRU te laten betekenen (zie de vierde en vijfde volzin van de hiervoor geciteerde rov. 4.1). Het onderdeel klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door betekening van de gewijzigde eis niet alsnog toe te staan, althans dat het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar op de belangen van en gevolgen voor Crownvest is ingegaan. Deze hoofdklacht wordt vervolgens uitgewerkt in een aantal klachten (hierna aangeduid als subonderdelen). 4.2 Subonderdeel 1.1 klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof miskent dat het woord "tijdig" in art. 130 Rv lid 3 niet ziet op de fase van de procedure, maar slechts op de inachtneming van de door art. 120 lid 3 Rv voorgeschreven termijn. Het feit dat de eiswijziging niet voorafgaand aan de indiening van de memorie van grieven is betekend, brengt niet (per definitie) mee dat tijdige betekening op grond van art. 130 lid 3 Rv is uitgesloten. Art. 130 lid 3 Rv verhindert namelijk niet dat alsnog kan worden betekend met overeenkomstige toepassing van art. 120 lid 3 Rv, aldus het onderdeel. 4.3 In subonderdeel 1.2 wordt tot uitgangspunt genomen dat, ook al zou de betekening niet tijdig hebben plaatsgevonden, dit niet (direct) meebrengt dat sprake is van strijd met de goede procesorde en/of dat de wijziging van eis is uitgesloten. Volgens het subonderdeel rechtvaardigen de goede procesorde of de voortvarende procesvoering en de regeling uit art. 130 lid 3 Rv niet dat aan een verzuim als het onderhavige, dat een gevolg was van een kennelijke vergissing van de advocaat, direct het verstrekkende gevolg wordt verbonden van weigering van de eiswijziging zonder dat de mogelijkheid wordt geboden om het verzuim te herstellen.Volgens het subonderdeel klemt dit temeer omdat het hof de oorspronkelijke vorderingen heeft afgewezen op de grond dat Crownvest in de memorie van grieven heeft gesteld dat zij daarbij geen belang meer heeft. Het niet toelaten van betekening van de eiswijziging heeft dus tot gevolg dat niet of nauwelijks meer aan een inhoudelijke beoordeling wordt toegekomen. Daardoor is het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter in het geding, althans wordt dat recht op ontoelaatbare wijze beperkt. Het afwijzen van het verzoek van Crownvest, terwijl herstel nog mogelijk is, staat niet in redelijke verhouding tot het verzuim. Het hof had daarom gelegenheid voor herstel moeten bieden, aldus het subonderdeel. 4.4 Subonderdeel 1.3 houdt in dat het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof heeft verzuimd een (deugdelijke) belangenafweging te maken. Volgens het onderdeel brengt een goede procesorde mee dat het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding moet worden afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die de weigering van herstel zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen. Die belangenafweging heeft het hof niet, althans onvoldoende kenbaar verricht. Het hof heeft geen (voldoende kenbare) aandacht besteed aan het disproportionele gevolg dat een weigering van herstel voor Crownvest had. Dat het verzoek tot herstel pas op de mondelinge behandeling, ruim een jaar na eiswijziging, is gedaan is volgens het onderdeel onvoldoende redengevend voor de afwijzing. Er was immers sprake van een vergissing van de advocaat van Crownvest en het kan Crownvest niet worden verweten dat de mondelinge behandeling pas een jaar na indiening van de memorie van grieven heeft plaatsgevonden. Bovendien was het belang van SRU relatief, aangezien zij niet in de procedure is verschenen, aldus het subonderdeel. 4.5 Tot slot is volgens subonderdeel 1.4 ook de rechtseenheid in het geding, omdat andere gerechtshoven in dit soort gevallen nog wel de gelegenheid bieden tot herstel. 4.6 Bij de bespreking van deze subonderdelen stel ik het volgende voorop. Kenbaarheid eiswijziging 4.7 Met betrekking tot de kenbaarheid van een wijziging van eis in hoger beroep en de bescherming van een niet verschenen verweerder heeft de Hoge Raad in een arrest van 16 december 2011 het volgende overwogen: “3.3 (…) Het derde lid van art. 130 Rv. heeft (…) betrekking op verandering of vermeerdering van (de grondslag van) de vordering van de (oorspronkelijke) eiser en niet op de uitbreiding in de memorie van grieven van het bereik van de eis tot vernietiging van het vonnis waarvan appel is ingesteld. (…).

Een verklaring van SRU dat in afwachting van een beslissing in hoger beroep, de materialen beschikbaar zouden worden gehouden voor afgifte, is uitgebleven, wat betekent dat Crownvest geen enkele garantie heeft omtrent de kwaliteit, bewaaromstandigheden en beschikbaarheid van de materialen, om welke redenen zij haar eis wijzigt. Volgens het subonderdeel ligt in deze stellingen besloten dat er ten tijde van het vonnis nog belang was bij afgifte van de materialen, maar dat dit belang na het vonnis door tijdsverloop en door toedoen van SRU is verdwenen. Juridisch kader beoordeling proceskostenveroordeling eerste aanleg 4.33 Als de appelrechter het vonnis waarvan hoger beroep bekrachtigt, hoeft hij geen beslissing te geven over de kosten van de eerste aanleg, omdat dit in de bekrachtigde uitspraak al is gedaan. Dit is ook het geval als de verwerping van het beroep op andere gronden berust dan in eerste aanleg het geval was. Wanneer de appelrechter het vonnis echter vernietigt, of de in eerste aanleg ingestelde vordering in hoger beroep afwijst bij gebrek aan belang of omdat toewijzing onmogelijk is geworden, zal de appelrechter wél moeten beslissen over de kosten van de eerste aanleg. De appelrechter moet dit ambtshalve doen, dus ook als niet tegen de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling is gegriefd. 4.34 Met betrekking tot de daarbij geldende beoordelingsmaatstaf heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen, waarin is verwezen naar het arrest […] /PTT van 3 september 1993. Laatstgenoemde zaak had betrekking op een kort geding procedure waarin hangende het hoger beroep aan het gevorderde was voldaan. De Hoge Raad overwoog het volgende: “3.3 Het hof heeft zijn taak als appelrechter miskend en heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het, hoewel (terecht) ervan uitgaande dat […] (reeds) in verband met de kostenveroordeling in eerste aanleg bij haar hoger beroep belang had behouden, op grond van de omstandigheid dat PTT inmiddels had voldaan aan het door […] gevorderde, heeft volstaan met, kort gezegd, een nieuwe toetsing van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. Het hoger beroep strekt (behoudens indien de appellant zijn vordering daartoe uitdrukkelijk heeft beperkt) niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (vgl. HR 6 april 1967, NJ 1967, 243 en HR 19 okt. 1979, NJ 1980, 125). Mede in aanmerking genomen dat het hoger beroep ook ertoe dient in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen, zou hiermee niet stroken dat het aan partijen niet zou vrijstaan andere argumenten, feiten of gezichtspunten naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd. Dit is niet anders, indien ten tijde van de beslissing van de appelrechter de appellant bij zijn beroep nog enkel belang heeft in verband met de kostenveroordeling in eerste aanleg.” 4.35 Een veel kortere omschrijving van de maatstaf werd vervolgens twee jaar later gegeven in een arrest van 24 november 1995. De Hoge Raad overwoog daarin dat het hof, ter beantwoording van de vraag welke van de partijen als de in het ongelijk gestelde partij moest worden beschouwd, had moeten onderzoeken of de vordering in eerste instantie al dan niet terecht was afgewezen. 4.36 De Hoge Raad heeft in het arrest Astellas/Synthon uit 2016 (met betrekking tot een kort geding procedure waarin in hoger beroep werd geoordeeld dat geen spoedeisend belang bij de hoofdvordering meer bestond) de beoordelingsmaatstaf voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg als volgt verwoord: “3.6.2 (…) Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen) (vgl. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714).” 4.37 In een arrest van 28 september 2018, waarin de vraag voorlag of een aanbod van de wederpartij om af te zien van inning van door haar gemaakte proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, voldoende is om belang aan een rechtsmiddel te ontnemen, omschreef de Hoge Raad – wederom met verwijzing naar het arrest […] /PTT en tevens naar het arrest Astellas/Synthon – de maatstaf voor de beslissing over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling als volgt: “3.3.2 (…) Daartoe moet [de appelrechter] onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep. (Vgl. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, NJ 2016/211.)” Deze omschrijving komt neer op een herhaling van de hiervoor geciteerde overweging uit Astellas/Synthon, maar dan zonder de tussen haakjes geplaatste zinssnede (“afgezien van (…) te vervallen”).

Zoals is overwogen in de hiervoor genoemde arresten van 27 april 1990, dient de wederpartij van de appellant in beginsel ervan uit te gaan dat de omlijning van het hoger beroep eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis grieven te richten. Art. 130 lid 3 Rv. beschermt de niet verschenen geïntimeerde/oorspronkelijke gedaagde alleen tegen de verandering en vermeerdering van de vordering van de appellant/oorspronkelijke eiser omdat de gedaagde niet onkundig behoort te zijn van hetgeen waartoe hij jegens de eiser kan worden veroordeeld. Slechts voor zover de grieven een niet uit de appeldagvaarding kenbare verandering of vermeerdering van de vordering inhouden dienen zij op de voet van art. 353 lid 1 in verbinding met art. 130 lid 3 Rv. aan de niet verschenen geïntimeerde te worden betekend (…).” 4.8 Bepalend voor de verplichting om een eiswijziging in hoger beroep aan de niet verschenen verweerder te laten betekenen is of de appellant/oorspronkelijk eiser in zijn memorie van grieven een niet uit de appeldagvaarding kenbare verandering of vermeerdering van (de grondslag van) de vordering heeft aangebracht. Voor bescherming van een niet verschenen verweerder is dus geen plaats indien en voor zover de wijziging voldoende duidelijk blijkt uit de appeldagvaarding. Een in het appelexploot niet aangekondigde eiswijziging is in geval van verstek later niet meer toelaatbaar, tenzij deze alsnog aan de verweerder bij afzonderlijk exploot wordt betekend. Onderhavige zaak 4.9 In de appeldagvaarding van 17 maart 2020 vordert Wound-ex, voor zover thans van belang, vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsmede alsnog toewijzing van de op p. 2-3 genoemde vorderingen. Deze vorderingen stemmen overeen met de samenvatting van de vorderingen in rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank. Het appelexploot vermeldt niets over een eiswijziging. Ook het exploot inzake de hervatting van het geding van 2 juli 2020 en het herstelexploot van 17 juli 2020 vermelden daarover niets. 4.10 De memorie van grieven van Crownvest vermeldt als kop: “Memorie van grieven”, zonder verdere toevoeging. Par. 4 van de memorie van grieven luidt vervolgens: “Wijziging eis 4. Sinds de zitting van de rechtbank op 18 september 2019, de laatste zitting voordat de rechtbank het Vonnis heeft gewezen, zijn feiten en omstandigheden dusdanig onomkeerbaar gewijzigd dat Crownvest niets anders kan dan haar eis in dit hoger beroep te wijzigen. Waar in de procedure bij de rechtbank afgifte van materialen werd gevorderd, wordt die vordering gewijzigd in een vordering tot een verklaring voor recht en een schadevergoeding. Verderop in deze memorie zal Crownvest dit nader toelichten en de gewijzigde vordering formuleren.” 4.11 De aanhef van de memorie van grieven is daarmee niet in overeenstemming met artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, waarin is opgenomen dat een partij die haar eis of de gronden daarvan vermeerdert of verandert, dit op duidelijk kenbare wijze vermeldt in de titel van haar processtuk. 4.12 Uit de geciteerde par. 4 van de memorie van grieven blijkt dat volgens Crownvest sprake is van een niet onbelangrijke, inhoudelijke wijziging van eis, die pas bij memorie van grieven is ingediend. Deze is, zo blijkt uit p. 3 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, niet aan SRU betekend. Tijdige betekening en toepasselijkheid van art. 120 lid 3 Rv 4.13 Art. 130 lid 3 Rv schrijft voor dat de eiswijziging “tijdig” bij exploot aan de niet verschenen verweerder kenbaar wordt gemaakt en dat “in laatstgenoemd geval” art. 120 lid 3 Rv “van overeenkomstige toepassing” is. Beide elementen van art. 130 lid 3 Rv zijn bij de introductie ervan in 2002 niet nader toegelicht. Ook in de literatuur wordt er nauwelijks aandacht aan besteed, en wordt veelal volstaan met de enkele vermelding van de inhoud van art. 130 lid 3 Rv. Alleen Van den Steenhoven vermeldt dat met tijdig kenbaar maken bij exploot wordt gedoeld op het betekenen met inachtneming van de termijnen van art. 114-117 Rv. 4.14 Ik onderschrijf dit standpunt. Art. 120 lid 3 Rv bepaalt dat bij het uitbrengen van een herstelexploot als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv, de voor dagvaarding voorgeschreven termijn in acht moet worden genomen en dat, indien inachtneming van die termijn meebrengt dat de roldatum niet kan worden gehandhaafd, een andere roldatum moet worden aangezegd.De voor dagvaarding voorgeschreven termijnen zijn opgenomen in art. 114-117 Rv. 4.15 Door art. 120 lid 3 Rv van overeenkomstige toepassing te verklaren, dient het begrip “tijdig” van art. 130 lid 3 Rv, zo te worden gelezen dat een eiswijziging voorafgaand aan de roldatum waarop het processtuk waarin de eiswijziging is opgenomen, aan een niet verschenen verweerder dient te worden betekend, met inachtneming van de dagvaardingstermijn uit art. 114-117 Rv. Bij een eiswijziging in hoger beroep houdt art. 130 lid 3 Rv in verbinding met art. 120 lid 3 Rv ten opzichte van een niet verschenen verweerder met een woon- of verblijfplaats in Nederland, concreet in dat de memorie van grieven met de eiswijziging ten minste een week (art. 114 Rv) voorafgaand aan de roldatum waarop de memorie van grieven moet worden genomen, aan hem moet worden betekend. Als dit niet is gebeurd, is geen sprake van een tijdige betekening in de zin van art. 130 lid 3 Rv. Latere gelegenheid om gewijzigde eis te betekenen? (i) regelgeving 4.16 Uit de wet en de wetsgeschiedenis volgt dat een eisende partij er zelf op moet letten of de situatie van art. 130 lid 3 Rv zich voordoet en dat hij dan actie moet nemen. De hoofdregel is immers nog steeds (zie hierboven onder 3.10) dat een eiswijziging ten opzichte van een niet verschenen partij is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. Het attent zijn op dit voorschrift kan wellicht worden bevorderd indien de voorgenomen eiswijziging ook in de aanhef van het processtuk wordt opgenomen, zoals artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven ook bepaalt. 4.17 Uit de wet en de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de rechter een eiser de gelegenheid moet geven om de eiswijziging naderhand bij exploot aan de niet verschenen verweerder te betekenen. Dit kan ook niet worden afgeleid uit een toepassing naar analogie van de regels uit art. 120-121 Rv. Deze wetsartikelen zien immers op het herstellen van een gebrek in een exploot, en niet op de situatie waarin het exploot niet (tijdig) is uitgebracht. Bovendien dient de rechter op grond van art. 20 Rv tevens te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure. 4.18 Sommige feitenrechters bieden een eiser, die nagelaten heeft zijn eiswijziging aan de niet verschenen verweerder te betekenen, die gelegenheid alsnog, hetzij op verzoek van de eiser, hetzij ambtshalve. Ik licht er enkele hofuitspraken uit. (ii) uitspraken hoven (a) wel gelegenheid 4.19 Het gerechtshof Amsterdam zette in een recente uitspraak van 17 januari 2023 het wettelijk kader voorop en bood vervolgens ambtshalve gelegenheid voor betekening op grond van het volgende: “3.12 De [geïntimeerden] zijn in hoger beroep niet verschenen. Uit het procesdossier blijkt niet dat [appellante] de hiervoor bedoelde verandering van de gronden van de eis bij exploot aan de [geïntimeerden] kenbaar heeft gemaakt, laat staan dat dit tijdig is gebeurd (dat wil zeggen: ten minste een week voor de roldatum waarop de memorie van grieven is genomen).

Daardoor kunnen de [geïntimeerden] niet weten op welke grondslag [appellante] thans stelt dat zij tot betaling veroordeeld moeten worden. De [geïntimeerden] hebben daardoor ook niet volledig geïnformeerd kunnen beslissen om al dan niet in hoger beroep te verschijnen. Het hof kan daarom geen uitspraak doen op de gewijzigde eis (vgl. artikel 130 lid 3 in samenhang met artikel 353 Rv). 3.13 [ appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld dit te herstellen door met overeenkomstige toepassing van artikel 120 lid 3 Rv de memorie van grieven en onderhavig arrest bij exploot aan de V.O.F. en aan [geïntimeerde 2] en aan [geïntimeerde 3] te laten betekenen, en daarbij ieder van hen tegen de hierna te noemen roldatum in het geding op te roepen. (…)” 4.20 In een arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 10 maart 2015 werd een verzoek van appellante om de eisvermeerdering alsnog te betekenen, gehonoreerd zonder verdere motivering. Hetzelfde hof verwees in een arrest van 17 maart 2015 een andere zaak naar de rol om appellante in de gelegenheid te stellen een betekeningsexploot van de memorie van grieven aan geïntimeerde in het geding te brengen. Daarbij werd appellante impliciet tevens de kans gegeven om het stuk alsnog te laten betekenen. Het hof overwoog namelijk dat “appellante (…) van de genoemde betekening [kan] afzien als de vermeerderde grondslag van de eis al in duidelijke bewoordingen was opgenomen in de door haar in de vrijwaringsprocedure genomen conclusie van repliek” (rov. 3.6.2). 4.21 In de zaak die leidde tot het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 februari 2020 paste het hof het voorschrift van art. 130 lid 3 Rv naar analogie toe op de situatie waarin de geïntimeerde zijn eis bij memorie van antwoord had gewijzigd, maar de advocaat van de appellant zich voordat deze memorie van antwoord werd genomen, had onttrokken. Het hof stelde geïntimeerde eigener beweging in de gelegenheid om de vermeerdering van eis aan appellant te laten betekenen en overwoog daartoe als volgt: “2.1 (…) Naar het oordeel van het hof is het onderhavige geval niet wezenlijk anders dan het geval waarop artikel 130 lid 3 Rv ziet. Weliswaar is [appellant] in het geding verschenen, maar zijn advocaat heeft zich aan de zaak onttrokken voordat de memorie van antwoord waarbij de eis werd gewijzigd, werd genomen. Voor [appellant] heeft zich geen andere advocaat gesteld. In deze situatie moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] geen kennis draagt van de eisvermeerdering die bij de memorie van antwoord is gedaan; uit de stukken blijkt in ieder geval niet dat hij daarvan wel op de hoogte is. Het hof is van oordeel dat de strekking van genoemde bepaling met zich brengt dat met de vermeerdering van eis slechts rekening kan worden gehouden indien [appellant] daarmee bekend is of bekend kan zijn. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen haar memorie van antwoord, tevens houdende eisvermeerdering, aan [appellant] te betekenen. (…)” (b) geen gelegenheid 4.22 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, overwoog in zijn arrest van 23 augustus 2022 dat niet gesteld of gebleken is dat appellant de wijziging van eis per exploot aan geïntimeerde kenbaar heeft gemaakt en dat het hof de wijziging van eis daarom buiten beschouwing zal laten en recht zal doen op de oorspronkelijke eis. (iii) literatuur 4.23 Over de door de rechter gegeven mogelijkheid om de eiswijziging alsnog te laten betekenen heb ik in de literatuur weinig kunnen vinden. Wel wijzen Wetzels en Vestering erop dat de (kanton)rechter in sommige gevallen waarin de eiswijziging niet aan de niet verschenen gedaagde is betekend, een rolbeslissing geeft en de eisende partij de gelegenheid biedt om de wijziging van eis alsnog aan de gedaagde te laten betekenen. Zij merken daarbij op dat het niet verstandig is om op een dergelijke welwillende houding van de (kanton)rechter te rekenen. 4.24 Hoewel rechtens niet afdwingbaar (zie hierboven onder 4.16-4.17) staat het de rechter m.i. vrij om op verzoek of ambtshalve een eisende partij in de gelegenheid te stellen de eiswijziging alsnog aan de verweerder te laten betekenen. Bij die afweging zou de rechter het belang (van behoorlijke rechtspraak) dat de rechter zoveel mogelijk recht doet op het werkelijke geschil van partijen, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval, een rol kunnen laten spelen en dit belang kunnen afzetten tegen zijn verplichting om te waken tegen onredelijke vertraging van het geding. De rechter dient hierbij m.i. dezelfde maatstaf te hanteren als die in art. 130 lid 1 Rv wordt genoemd, te weten de goede procesorde. Die maatstaf is ook van toepassing bij de afwijzing van een verzoek van de eiser.