ECLI:NL:PHR:2021:927

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 21/00372 Zitting 1 oktober 2021 (bij vervroeging)

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [verzoekster] B.V. tegen Blosan Vastgoed B.V.

1.1 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 8 oktober 2020 ter griffie van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft verweerster in cassatie (hierna: Blosan) de rechtbank verzocht verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster] ) in staat van faillissement te verklaren. Blosan heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoekster] een huurachterstand heeft laten ontstaan. 1.2 In de beschikking van de rechtbank van 4 november 2020 is opgenomen dat het verzoekschrift in raadkamer op 4 november 2020 is behandeld. 1.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 4 november 2020 het verzoek van Blosan om [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren afgewezen. 1.4 Blosan is bij een door de griffie van het hof op 12 november 2020 ontvangen “verzoekschrift tot faillietverklaring in hoger beroep” van de beschikking van 4 november 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (zaaknummer 200.285.694). Zij heeft een grief aangevoerd en het hof verzocht de beschikking te vernietigen en [verzoekster] alsnog in staat van faillissement te verklaren. 1.5 Namens [verzoekster] is door mr. G.F.M.G. Heutink (telefonisch) verzocht om verbetering van de in 1.3 genoemde beschikking, in die zin dat door de rechtbank op de zitting van 3 november 2020 uitspraak is gedaan en niet zoals in de beschikking is vermeld, op 4 november 2020. 1.6 De rechtbank heeft bij herstelvonnis van 30 november 2020 overwogen dat in de beschikking van 4 november 2020 sprake is van een kennelijke fout, die zich voor eenvoudig herstel leent, en heeft vervolgens, zakelijk weergegeven, bepaald dat deze beschikking, waar staat: - ‘‘Beschikking van 4 november 2020” wordt gewijzigd in “Beschikking van 3 november 2020”;- “de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer van 4 november 2020” wordt gewijzigd in “de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer van 3 november 2020”; - “Deze beschikking is gegeven op 4 november 2020” wordt gewijzigd in “Deze beschikking is gegeven op 3 november 2020”. 1.7 Blosan is, onder aanvoering van drie grieven, van het herstelvonnis van 30 november 2020 in hoger beroep gekomen bij genoemd hof (zaaknummer 200.287.641). Zij heeft daarbij, verkort weergegeven, geconcludeerd dat het hof het herstelvonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, primair bepaalt dat de op de minuut van de beschikking van 4 november 2020 vermelde verbetering moet worden doorgehaald, althans die verbetering krachtens het dezen te wijzen arrest beschouwt als doorgehaald en subsidiair Blosan ontvankelijk verklaart in het onder 1.4 genoemde hoger beroep. 1.8 [verzoekster] heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend. Zij heeft in de zaak metzaaknummer 200.287.641 het hof verzocht, verkort weergegeven, om de verzoeken van Blosan af te wijzen en in de zaak met zaaknummer 200.285.694 om Blosan niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen. 1.9 Vervolgens heeft de mondelinge behandeling van beide hoger beroepen plaatsgevonden ter zitting van het hof op 18 januari 2021. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. 1.10 Het hof heeft bij arrest van 25 januari 2021, voor zover thans van belang,in de zaak met zaaknummer 200.287.641:- het herstelvonnis van 30 november 2020 vernietigd, behalve voor zover daarbij de datum van de behandeling in raadkamer is verbeterd; - in zoverre het herstelvonnis bekrachtigd en voor het overige, opnieuw rechtdoende, - het herstelverzoek van [verzoekster] voor het overige alsnog afgewezen; en in de zaak met zaaknummer 200.285.694:- de beschikking van 4 november 2020 vernietigd; en - [verzoekster] alsnog in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E. Boerwinkel tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. T.W. Konings, advocaat te Arnhem, tot curator. 1.11 [verzoekster] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Blosan heeft een verweerschrift ingediend, waarin wordt verzocht [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep, althans het cassatieberoep te verwerpen. heeft een “verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid” ingediend. 2Ontvankelijkheid 2.1 Blosan heeft in haar verweerschrift aangevoerd dat [verzoekster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep omdat, kort gezegd, het cassatieberoep zich richt tegen beslissingen waartegen geen (hogere) voorziening openstaat en [verzoekster] in de eerste plaats met betrekking tot de beslissing van het hof om de appeldagvaarding op de voet van art. 69 Rv aan te merken als een beroepschrift en de procedure verder te voeren als verzoekschriftprocedure, geen doorbrekingsgrond heeft gesteld. 2.2 Daarnaast heeft Blosan gesteld dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is voor zover het cassatieberoep zich richt tegen het afwijzen van het herstelverzoek als bedoeld in art. 31 Rv, omdat er geen doorbrekingsgrond is en het hof art. 31 Rv terecht buiten toepassing heeft gelaten nu er geen kennelijke (schrijf)fout was die zich voor eenvoudig herstel leent. 2.3 Zowel art. 69 lid 5 Rv als art. 31 lid 4 Rv bevat een algeheel rechtsmiddelenverbod. Dat brengt mee dat van de uitspraak van het hof in beginsel geen cassatieberoep openstaat. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een dergelijk rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter (i) buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden; (ii) de desbetreffende regeling ten onrechte niet heeft toegepast, of (iii) zo fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. De stelling dat het desbetreffende wetsartikel onjuist is toegepast, leidt niet tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. 2.4 Om in het geval van een rechtsmiddelenverbod in cassatie toch ontvankelijk te (kunnen) zijn, dient in het cassatieberoep te worden gesteld dat en waarom het rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken. Ontvankelijkheid en art. 69 Rv 2.5 [verzoekster] heeft in haar verzoekschrift tot cassatie drie onderdelen geformuleerd.Het eerste onderdeel, door [verzoekster] aangeduid als onderdeel 2.1, is gericht tegen rov. 3.1, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Zaak 200.287.6413.1 De rechtbank heeft in het herstelvonnis overwogen dat in de beschikking van 4 november 2020 sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, nu ook uit de aantekeningen van de griffier blijkt dat op de zitting van 3 november 2020 het verzoek van Blosan is afgewezen. Het vonnis houdt aldus een verbetering van de beschikking in op de voet van artikel 31 Rv. Het gaat daarbij nog steeds om een beslissing in een zaak die met een verzoekschrift moet worden ingeleid. Daarvoor gelden de regels van de verzoekschriftprocedure. Hoewel de beslissing is gegeven in de vorm van een vonnis, moet het hoger beroep daartegen dan ook worden ingesteld door indiening van een beroepschrift (conform artikel 359 Rv). Nu de procedure in hoger beroep is ingeleid met een appeldagvaarding, moet dit stuk in die zin worden verbeterd (op grond van artikel 69 Rv). Het hof merkt de bij het hof ingediende appeldagvaarding aan als beroepschrift. Daarmee kan in dit geval worden volstaan; verdere verbetering of aanvulling is niet nodig. De procedure wordt vervolgens voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt. [verzoekster] heeft al een verweerschrift ingediend en, zoals ter zitting is besproken, heeft de mondelinge behandeling op basis van deze stukken plaatsgehad.

De conclusie strekt tot:  niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in het cassatieberoep voor zover het is gericht tegen rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 25 januari 2021 met zaaknummer 200.287.641; en  voor het overige tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het hof heeft, evenals de rechtbank, geen feiten vastgesteld. Het procesverloop wordt vermeld voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 4 november 2020 onder “Het verloop van de procedure” en het herstelvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 30 november 2020 onder “Het verzoek tot verbetering”. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 25 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:687 (hierna ook: het bestreden arrest), rov. 2.1-2.4. Zie de beschikking van de rechtbank Gelderland van 4 november 2020 onder “Het verzoek”. Zie het herstelvonnis van de rechtbank Gelderland van 30 november 2020, rov. 1.2. Het verzoekschrift tot cassatie is op 2 februari 2021, aldus binnen de geldende cassatietermijn van acht dagen na de uitspraak (art. 12 Fw), ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Zie het verweerschrift, onder 2.1. Zie het verweerschrift, onder 2.2-2.3. Sinds HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242 m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk (Enka/Dupont), rov. 3.2. Zie verder o.m. HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220 ([…] / […]), rov. 3.4.3; HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018/429, m.nt. S. Perrick ([…] /Rabobank c.s.), rov. 3.4 en HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085, NJ 2019/423, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.4. Zie over doorbrekingsgronden in het algemeen Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/24-26. Zie B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/164 onder verwijzing naar onder andere HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9036, RvdW 2011/685. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/24. Zie W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, par. 5.3.7, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/26 en B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/162. Zie het verzoekschrift tot cassatie, p. 4, onder 2.1-I en 2.1-II. Zie het verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid van [verzoekster] , p. 1. Zie B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/164 onder verwijzing naar onder andere HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9036, RvdW 2011/685. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/24. In 2.0 staat: “Het hof past in het aangevallen arrest en in het bijzonder in rovv. 3.3 t/m 3.5 ten onrechte artikel 31 Rv buiten toepassing heeft gelaten, (...). Voor zoveel nodig stelt [verzoekster] dit dan ook als doorbrekingsgrond. Dit wordt in de navolgende klachten verder uitgewerkt.” Verzoekschrift tot cassatie, p. 12. Vgl. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, rov. 3.2 Vgl. B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/162 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, par. 5.3.7 onder verwijzing naar HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0417, NJ 1992/119 (Stichting Huisvesting voor Ouderen Naarden); HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1076, NJ 1993/758 (Benelux Instruments/Koster); en HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414 m.nt. P. Vlas (Saueressig/Forbo). Zie hierboven onder 2.10. Zie het verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid van [verzoekster] , p. 2. Het hof verwijst hierbij in een voetnoot naar HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:[2010:]BM2337. Zie Th.B. ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (BPP nr. 5) 2013/II.6.2, met verwijzing naar HR 15 mei 1998, NJ 1999/672 m.nt. Snijders, rov. 3.4. Zie Ten Kate en Wesseling-van Gent, a.w., par. II.6.2, met verwijzing naar onder meer Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo-Bart, p. 178-179. Zie Ten Kate en E.M. Wesseling-van Gent, a.w., par. II.6.1. Zie Ten Kate en Wesseling-van Gent, t.a.p., par. II.6.2, met verwijzing naar onder meer HR 15 mei 1998, NJ 1999/672 m.nt. Snijders, rov. 3.4 en HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9036, RvdW 2011/685. Zie Ten Kate en Wesseling-van Gent, t.a.p., par. II.6.2, met verwijzing naar (naar analogie met) HR 18 oktober 2002, NJ 2002/566, rov. 3.4; HR 15 april 2011, NJ 2012/212 m.nt. Verstijlen, rov. 3.4, tweede alinea, en I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appèl- en cassatieverboden, TCR 1994, p. 26 (met vermelding van rechtspraak in voetnoot 13) en p. 29 l.k. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/24. B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/164, onder verwijzing naar HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0585, NJ 1992/672 m.nt. P.A. Stein en HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9036, RvdW 2011/685. In de praktijk blijkt het nog wel eens moeilijk te zijn om het geval van verkeerde toepassing van de bepaling te onderscheiden van het ten onrechte toepassen ervan of van het buiten het toepassingsgebied treden van de bepaling: W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, par. 5.3.7. Daartoe doet het subonderdeel een beroep op het stelsel van art. 19, 24 en 149 Rv in samenhang met art. 6 EVRM en art. 1 EP dat met zich brengt dat de partij op wie de stelplicht rust in een faillissementszaak in beginsel kan volstaan met het aannemelijk maken van het door haar ingeroepen rechtsgevolg, alsmede op rov. 3.4.1 van HR 7 maart 2014, NJ 2014/155. HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6999, NJ 2012/624 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.5.3. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.3.2 met verwijzing naar HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9906, NJ 2009/206. Zie het in de vorige voetnoot genoemde arrest, rov. 4.3.3. Zie voorts G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 157 Rv, aant. 2.3 (actueel t/m 11-05-2020) onder verwijzing naar HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders en HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6999, NJ 2012/624 m.nt. H.J. Snijders. Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2011:BP6999) vóór HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6999, NJ 2012/624 m.nt. H.J. Snijders, randnr. 24: “(…) Als niet vaststaat dat een beslissing bij uitspraak ter zitting is gegeven, wordt de dagtekening als datum van de uitspraak aangemerkt (…)” (onder verwijzing naar HR 13 oktober 1989, NJ 1990/495, rov. 3.3). Zie verder A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/75 en Asser Procesrecht/Asser 3 2017/62. Zie het verzoekschrift tot cassatie, subonderdeel 2.2-Ib, p. 6-10.

Partijen hebben ook niet verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld hun stellingen aan de toepasselijke procesregels aan te passen. Het hof beslist nu verder als volgt.” 2.6 Met betrekking tot het toepassen van art. 69 Rv door het hof heeft [verzoekster] in het verzoekschrift tot cassatie het volgende aangevoerd: “2.1-I Het hof miskent in rov. 3.1 dat artikel 69 Rv de rechter opdraagt om een gerechtelijk bevel te geven om binnen een door het hof gestelde termijn tot omzetting en indiening van het juiste procesinleidend stuk over te gaan, alsook dat het de rechter niet vrijstaat om een verkeerd ingediend procesinleidend stuk, in casu een dagvaarding, toch als op juiste wijze ingeleid (in casu een verzoekschrift) aan te merken. Aldus is het, anders dan het hof overweegt, niet toegestaan en getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting om het onjuiste procesinleidende stuk ‘aan te merken’ als het juiste en dat daarmee kan worden volstaan voor de ontvankelijkheid van het beroep.2.1-II Het hof miskent in rov 3.1 vervolgens ook dat, doordat het de uitgebrachte dagvaarding als verzoekschrift aanmerkt zonder dat de in artikel 69 Rv lid 1 en 2 voorschreven route is gevolgd, in dat geval het Blosan niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat, zoals het zelf vaststelt in rov. 2.2, dat stuk pas op 14 december 2020 ter griffie is ontvangen en derhalve als ‘verzoekschrift’ dus 14 dagen na het gewraakte herstelvonnis van 30 november 2020.” 2.7 In reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer van Blosan (zie hierboven onder 2.1) heeft [verzoekster] in het verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid betoogd dat onderdeel 2.1 niet anders kan worden begrepen dan dat het hof ten onrechte (de route van) art. 69 Rv niet heeft toegepast. Dat de route van art. 69 lid 1 en 2 Rv niet is gevolgd (zoals verwoord in onderdeel 2.1-II), kan volgens [verzoekster] niet anders worden begrepen dan dat het hof ten onrechte art. 69 Rv niet heeft toegepast. Volgens [verzoekster] is dat dus een doorbrekingsgrond (al dan niet met toepassing van art. 25 Rv). 2.8 Ik lees in het verzoekschrift tot cassatie geen stelling van [verzoekster] dat en waarom het rechtsmiddelenverbod van art. 69 lid 5 Rv kan worden doorbroken. Voor zover dat al het geval zou kunnen zijn, komt het betoog van [verzoekster] er in wezen op neer dat het hof art. 69 Rv onjuist heeft toegepast. Het rechtsmiddelenverbod wordt blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad evenwel niet doorbroken door een onjuiste toepassing van het desbetreffende wetsartikel. 2.9 Het vorenstaande leidt ertoe dat [verzoekster] wat betreft de klachten van onderdeel 2.1, gericht tegen rov. 3.1 van het bestreden arrest met zaaknummer 200.287.641, niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep. Ontvankelijkheid en art. 31 Rv 2.10 [verzoekster] heeft met betrekking tot art. 31 Rv in randnummer 2.0 van haar verzoekschrift tot cassatie met zoveel woorden een doorbrekingsgrond gesteld, die zij vervolgens in de slotzin van subonderdeel 2.2-IV als volgt formuleert: “Het hof laat aldus ten onrechte artikel 31 Rv buiten beschouwing, althans past dit artikel ten onrechte niet toe omdat er geen sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving als bedoeld in artikel 31 Rv”.Zoals hierboven onder 2.3 en 2.4 aangestipt, is een cassatieberoep naar vaste rechtspraak ondanks een rechtsmiddelenverbod (in dit geval van art. 31 lid 4 Rv) ontvankelijk als onder meer wordt gesteld dat de rechter art. 31 Rv ten onrechte niet heeft toegepast. 2.11 Ten onrechte buiten beschouwing laten is hetzelfde als ten onrechte buiten toepassing laten, waarmee weer hetzelfde wordt bedoeld als ten onrechte niet toepassen. Ik ga er in het navolgende dan ook van uit dat [verzoekster] als doorbrekingsgrond heeft gesteld dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten en behandel het middel in dat licht. 2.12 Als gevolg van het stellen van een doorbrekingsgrond is [verzoekster] ontvankelijk in cassatie en komen de door haar geformuleerde klachten in zoverre voor behandeling in cassatie in aanmerking. Bij de behandeling daarvan dient vervolgens te worden beoordeeld of de door [verzoekster] gestelde doorbrekingsgrond zich voordoet. Als dit niet geval is, dient het cassatieberoep te worden verworpen. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Aangezien [verzoekster] m.i. niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen rov. 3.1 van het bestreden arrest met zaaknummer 200.287.641 (zie hierboven onder 2.9), behoeft het eerste onderdeel, onderdeel 2.1, geen verdere behandeling. 3.2 Het tweede onderdeel, onderdeel 2.2, richt zich tegen rov. 3.3 tot en met 3.5. In de inleiding van de klachten vat [verzoekster] het middel aldus samen dat het hof in deze rechtsoverwegingen ten onrechte art. 31 Rv buiten toepassing heeft gelaten.Daarnaast wordt opgemerkt dat “het middel aldus [moet] worden gelezen en begrepen dat het is gericht tegen het oordeel in beide zaken, waarbij [verzoekster] van mening is dat (1) er weldegelijk sprake was van een kennelijke verschrijving ten aanzien van de datum van uitspraak als bedoeld in artikel 31 Rv en (2) Blosan om die reden te laat hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van de faillietverklaring van [verzoekster] , zodat Blosan niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar appel tegen de afwijzing van de faillietverklaring van [verzoekster] .” Deze klacht richt zich dus tegen het oordeel van het hof dat de oorspronkelijke beschikking met betrekking tot de datum van (het geven van) de beschikking geen kennelijke fout bevat (rov. 3.3 en 3.4), hetgeen doorwerkt in zijn oordeel met betrekking tot de ontvankelijkheid van het appel in rov. 3.5. In het verweerschrift betreffende de ontvankelijkheid wordt door [verzoekster] opgemerkt dat, los van het rechtsmiddelenverbod van art. 31 Rv, in de faillissementsprocedure zelfstandig dient te worden beslist of, en zo ja in hoeverre, er tijdig appel is ingesteld. 3.3 In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof het volgende geoordeeld (ik citeer voor de leesbaarheid ook het kopje boven rov. 3.1): “Zaak 200.287.641(…) 3.3 De vraag is vervolgens of de oorspronkelijke beschikking kennelijke fouten bevat die zich voor eenvoudig herstel lenen. Criterium is daarbij of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. Naar het oordeel van het hof is dat wel het geval bij de vermelding (onder punt 1 van de beschikking) dat de behandeling van het verzoekschrift in raadkamer heeft plaatsgevonden op 4 november 2020. Vaststaat immers dat die behandeling heeft plaatsgevonden op (dinsdag) 3 november 2020. De verbetering is in zoverre juist. Anders ligt dit bij de datum van de beschikking (4 november 2020) en de slotzin dat de beschikking is gegeven op 4 november 2020. Blijkens het proces-verbaal van de faillissementszitting op 3 november 2020 heeft de rechter aan het slot van de zitting aan partijen meegedeeld “Ik zal (cursivering hof) het verzoek tot faillietverklaring afwijzen. Ik wijs het verzoek kostenveroordeling ook af.” Op grond van deze mededeling kan niet worden gezegd dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslissing al op de zitting is gegeven en openbaar gemaakt en dat de vermelde datum van de beschikking dus berust op een fout. De mededeling kan ook zo worden begrepen dat de rechter slechts heeft aangekondigd hoe de (nog te geven) beschikking zal luiden.

Daaraan doet niet af dat de rechter volgens het proces-verbaal op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen (‘HB meegedeeld’) - dat pleegt ook te gebeuren als er nog geen mededeling over de inhoud van de uitspraak wordt gedaan - en verder geen datum heeft medegedeeld waarop de uitspraak zal plaatsvinden. Dit betekent dat in zoverre geen sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent (door wijziging van de datum naar 3 november 2020). Daarbij weegt mee dat met het oog op de rechtszekerheid duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop de beroepstermijn is gaan lopen. Die duidelijkheid bestond niet op grond van de mededeling ter zitting en wel op grond van de inhoud van de beschikking. Het herstelvonnis zal dan ook worden vernietigd en het herstelverzoek van [verzoekster] zal alsnog worden afgewezen. 3.4 Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Blosan vastgesteld op: - salaris advocaat € 2.148 (2 punten x tarief II). Zaak 200.285.694 3.5 Allereerst moet het hof beoordelen of Blosan ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de afwijzingsbeschikking. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Op grond van artikel 9 lid 1 Fw bestaat bij afwijzing van de aanvraag tot faillietverklaring recht van hoger beroep gedurende acht dagen na de dag van de afwijzing. Het hof gaat ervan uit dat onder de dag van de afwijzing moet worden verstaan de dag waarop de daartoe strekkende rechterlijke beslissing wordt gegeven c.q. openbaar wordt gemaakt. Daaraan voldoet niet hetgeen de rechter blijkens het proces-verbaal van de zitting van 3 november 2020 aan partijen heeft medegedeeld (zie hiervoor rov. 3.3). Op grond van het proces-verbaal en de oorspronkelijke beschikking gaat het hof er dan ook van uit dat de afwijzing pas op 4 november 2020 daadwerkelijk is gegeven en openbaar is gemaakt. Aan het herstelvonnis komt in dit verband geen of onvoldoende betekenis toe. De beroepstermijn is dus pas toen gaan lopen. Daarvan uitgaande heeft Blosan tijdig hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling in hoger beroep.” 3.4 Zoals hierboven onder 3.2 vermeld, klaagt [verzoekster] in onderdeel 2.2 in de eerste plaats dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, omdat het hof bij zijn oordeel dat de datum van de oorspronkelijke, afwijzende beschikking 4 november 2020 is, heeft miskend dat er sprake was van een kennelijke verschrijving omtrent de datum van de beschikking waarvan verbetering werd verzocht. 3.5 Bij de gestelde doorbrekingsgrond dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, gaat het om de situatie dat art. 31 Rv niet is toegepast, terwijl de voorziening wel openstond. Bijvoorbeeld: de rechter meent dat het verzoek tot verbetering aan een termijn is gebonden en weigert de verbetering omdat het verzoek niet tijdig is gedaan. De parlementaire geschiedenis noemt als voorbeeld dat het verzoek om verbetering wordt afgewezen met als enige argument: “Dan had u maar in appel moeten gaan.” 3.6 Het hof heeft art. 31 Rv niet buiten toepassing gelaten. Het hof heeft Blosan in rov. 3.2 ontvankelijk geacht in haar hoger beroep op de grond dat het rechtsmiddelenverbod op de voet van art. 31 lid 4 Rv kon worden doorbroken omdat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het hof heeft vervolgens beoordeeld of de oorspronkelijke beschikking een kennelijke fout bevat die zich voor eenvoudig herstel leent (zie de eerste volzin van rov. 3.3). Het hof heeft aldus art. 31 Rv toegepast, maar klaarblijkelijk op een wijze die Blosan onjuist/verkeerd acht. Onjuiste of verkeerde toepassing is evenwel ook toepassing. 3.7 Is art. 31 Rv toegepast en de gevraagde verbetering geweigerd, dan biedt de stelling dat ten onrechte is geoordeeld dat er geen fout is in de zin van art. 31 Rv geen soelaas. Dat bezwaar kan niet leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod omdat dat enkel de wijze betreft waarop de rechter die regel heeft uitgelegd en toepast, aldus HR 15 mei 1998. Het rechtsmiddelenverbod strekt namelijk ertoe iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan de desbetreffende bepaling ontleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Als dat anders zou zijn, zou het rechtsmiddelenverbod niet gelden op het terrein waarvoor het bij uitstek is bedoeld. 3.8 Uit het voorgaande volgt dus dat van de doorbrekingsgrond dat de rechter art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, de klacht moet worden onderscheiden dat de rechter de desbetreffende bepaling onjuist heeft toegepast.De klacht faalt en het cassatieberoep dient in zoverre te worden verworpen. 3.9 Subonderdeel 2.2-Ia klaagt – samengevat – dat het hof bij de beoordeling van de vraag of Blosan wel ontvankelijk is wegens overschrijding van de appeltermijn, de regel heeft miskend dat voor het uitspreken van een faillissement is vereist dat summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager en dat de rechter bij de behandeling van een faillissementsaanvraag gehouden is de daarop betrekking hebbende stellingen van de veroordeelde bij zijn oordeel of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager te betrekken. 3.10 Deze klacht kan alleen betrekking hebben op rov. 3.5, omdat het hof daar de ontvankelijkheid van Blosan in haar hoger beroep heeft beoordeeld. De door het subonderdeel bedoelde regel geldt niet bij de beoordeling van deze ontvankelijkheid. De vraag of een rechtsmiddel binnen de wettelijke termijn is ingesteld, is van openbare orde en dient door de rechter ambtshalve te worden beoordeeld. In het kader van zijn ambtshalve te verrichten onderzoek of het rechtsmiddel van hoger beroep binnen de daarvoor in de Faillissementswet gestelde termijn is ingesteld, diende het hof ook ambtshalve vast te stellen op welke datum de uitspraak had plaatsgevonden teneinde te kunnen vaststellen op welk tijdstip de appeltermijn was verstreken. 3.11 Het hof heeft daarbij, met zijn uitdrukkelijke verwijzing naar HR 9 juli 2010 – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat onder de dag van de uitspraak wordt verstaan de dag waarop de rechterlijke beslissing wordt gegeven dan wel openbaar wordt gemaakt. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad tevens geoordeeld dat van de juistheid van verklaringen in een rechterlijke uitspraak en een proces-verbaal, als authentieke akten als bedoeld in art. 157 lid 1 Rv, moet worden uitgegaan, behoudens tegenbewijs. Uit dat tegenbewijs moet ondubbelzinnig de onjuistheid blijken van hetgeen het proces-verbaal en de rechterlijke uitspraak op het punt van de datum van die uitspraak inhouden. 3.12 De klacht faalt dus. 3.13 Overigens zijn de stellingen van [verzoekster] die betrekking hebben op de vraag of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van Blosan door het hof beoordeeld in rov. 3.6 tot en met 3.11. Tegen deze beoordeling zijn geen cassatieklachten gericht. 3.14 Subonderdeel 2.2-Ib klaagt dat het hof essentiële stellingen van [verzoekster] of ten processe gebleken feiten onbesproken heeft gelaten, die in het verzoekschrift tot cassatie zijn opgenomen onder a tot en met j. 3.15 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de onjuiste vooronderstelling van subonderdeel 2.2-Ia dat het hof bij de beoordeling daarvan gehouden was de stellingen van [verzoekster] over het summierlijk blijken van het vorderingsrecht van de aanvrager te betrekken, faalt het op die grond.