ECLI:NL:PHR:2023:323

P.M. Frielink In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte 1Het cassatieberoep 1.1 De verdachte is bij arrest van 17 november 2021 door het gerechtshof Den Haag voor onder andere wederspannigheid veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 53 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij H.J. van Veen toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. 1.3 De uitkomst van deze conclusie is dat alleen het derde middel slaagt. Daarin is terecht geklaagd over schending van de inzendtermijn in cassatie. Tot terugwijzing hoeft dat niet te leiden. Geconcludeerd wordt dat de Hoge Raad de duur van de opgelegde gevangenisstraf zelf kan verminderen. 2De bewezenverklaring, de bewijsvoering en de strafmotivering 2.1 Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat: “hij op 17 juli 2020 te Gouda, zich met geweld heeft verzet tegen ambtenaren, te weten politiemedewerkers [verbalisant 1] en [verbalisant 2], werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun bediening, te weten de aanhouding van hem, verdachte, door tegen een schild van die [verbalisant 1] aan te duwen en te slaan en om zich heen te slaan en zich om te draaien en trappende bewegingen in de richting van die [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te maken en tegen een arm van die [verbalisant 2] te schoppen.” 2.2 Deze bewezenverklaring berust op het volgende bewijsmiddel: “18. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 17 juli 2020 van de Politie Eenheid Den Haag (…), voor zover inhoudende (…): Als relaas van de verbalisanten: Op 17 juli 2020 hielden wij als verdachte aan: [verdachte]. Ik, verbalisant [verbalisant 1] zag en voelde dat de verdachte zich klein maakte en zich onder het lexaanschild uit probeerde te wurmen. Meerdere malen heb ik luidkeels geschreeuwd dat de verdachte mee moest werken. Ik zag en voelde vervolgens dat verdachte met zijn handen het lexaanschild van zich afdrukte ten einde aan de fixatie te ontkomen. Vervolgens heb ik de verdachte tegen vloer aangedrukt. Ik zag vervolgens dat hij met zijn lichaam draaide en zijn armen om zich heen begon te slaan. Ik zag dat hij tevens slaande bewegingen maakte richting mij. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag dat de verdachte niet wilde meewerken aan zijn aanhouding. Ik zag namelijk dat hij met beide armen om zich heen sloeg tegen het lexaanschild dat verbalisant [verbalisant 1] vast hield. Ik zag ook dat de verdachte slaande bewegingen maakte in de richting van verbalisant [verbalisant 1]. Ik zag dat verbalisant [verbalisant 1] de verdachte probeerde te fixeren middels het lexaanschild. Ik zag dat de verdachte ook met zijn benen trappende bewegingen maakte in de richting van verbalisant [verbalisant 1]. Ik hoorde verbalisant [verbalisant 1] op niet mis te verstane wijze roepen naar de verdachte dat hij moest meewerken anders zou geweld worden gebruikt. Ik zag dat de verdachte hierop niet reageerde en bleef slaan en schoppen. Ik zag dat de verdachte nog steeds wild om zich heen sloeg tegen het schild en in de richting van verbalisant [verbalisant 1]. Ik zag en voelde vervolgens dat de verdachte met zijn linkerbeen mij op mijn rechter onderarm trapte. Ik voelde hierdoor direct pijn. Ik zag en voelde dat de verdachte zich nog altijd niet gewonnen gaf en dat hij zich nog steeds verzette tijdens zijn aanhouding en zich dus nog steeds aan zijn aanhouding trachtte te onttrekken. ” 2.3 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 november 2021 heeft de verdediging het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. In de pleitnota staat (met weglating van de voetnoot): “Wederspannigheid (feit 5) 10. Ik zei het al in eerste aanleg: waarom de bevindingen van drie verbalisanten in één proces-verbaal zijn opgetekend is mij volstrekt onduidelijk. Het maakt het in wezen niet mogelijk om de opgetekende bevindingen te toetsen. 11. Voorzitter, leden van het hof. Stelt u zich eens voor: twee verbalisanten met lexaanschilden én een verbalisant met een politiehond versus de iele [verdachte]. Hoe waarschijnlijk acht u het dan dat [verdachte] zich heeft verzet? De vraag stellen is hem beantwoorden: niet. 12. De rechtbank oordeelde anders en zag geen reden om te twijfelen aan de bevindingen van de verbalisanten zoals opgetekend in het proces-verbaal van aanhouding. De bevindingen van [verbalisant 1] zouden de bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] ondersteunen. 13. [verdachte] is juist vrijgesproken voor feit 4 omdat hetzelfde proces-verbaal van aanhouding met betrekking tot [verbalisant 2] gerelateerde bevindingen overtuiging miste. Dat is een eerste gebrek dat aan dit proces-verbaal kleeft. [verbalisant 2] heeft reeds bewezen niet op zijn blauwe ogen en strepen te kunnen worden geloofd. Bovendien heeft [verbalisant 2] zich als benadeelde partij gevoegd. Dat is van direct belang bij de weging en waardering van zijn bevindingen. Zo overwoog de rechtbank Rotterdam in 2018: "Aan dit proces-verbaal komt in beginsel de bijzondere bewijskracht toe zoals bedoeld in artikel 344 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. De omstandigheid dat verbalisant [naam verbalisant 1] zelf de benadeelde is van het feit dat de verdachte wordt ten laste gelegd en zich als partij heeft gesteld in deze procedure, maakt echter dat de rechtbank dit proces-verbaal met meer behoedzaamheid dient te beschouwen dan het geval zou zijn bij een proces-verbaal dat ambtsedig is opgemaakt door een politieagent die niet tevens het slachtoffer/de aangever is." In het geval van [verbalisant 2] komt daar nog eens bij dat hij zichzelf aantoonbaar heeft gediskwalificeerd tijdens zijn verhoor als getuige op de zitting. 14. Ik wijs daarnaast op de verwondingen van [verdachte]. De objectief vastgestelde feiten spreken resumerend in zijn voordeel en maken dat artikel 344 lid 2 Sv terzijde moet worden geschoven: a. Drie agenten versus één verdachte; b. Drie bewapende agenten versus één ongewapende verdachte; c. Cliënt die serieuze kwetsuren heeft opgelopen bij zijn aanhouding; d. Een agent die als getuige ter terechtzitting door de mand is gevallen. Ik verzoek u om vrij te spreken.” 2.4 Het hof heeft aan de bewezenverklaarde wederspannigheid geen bijzondere bewijsoverweging gewijd. Het heeft volstaan met de volgende standaardoverweging: “Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

6.1 De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. Het derde middel slaagt, maar kan door de Hoge Raad zelf worden afgedaan. 6.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6.3 Deze conclusie strekt - tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf; de Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf, en - tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. o.a. HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:780, NJ 2019/338, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.3. Zie hierover ook A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 194-195. Vgl. o.a. HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1072, rov. 2.3 en HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.8.4. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.7. Zoals bijvoorbeeld ook het geval was in HR 28 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3864, rov. 2.4.2. Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma, rov. 3.4.2-3.4.3, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen, rov. 2.4.1 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. N. Jörg, rov. 2.2.1. In het laatste arrest heeft de Hoge Raad zich ook uitgesproken over de rechtsgevolgen van vormverzuimen die buiten het bereik van art. 359a Sv vallen. Vgl. Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25. Vgl. de conclusie van Bleichrodt die voorafging aan HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. N. Jörg, randnr. 177. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.18.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het' Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.” 2.5 In de strafmotivering heeft het hof in verband met de bewezenverklaarde wederspannigheid overwogen: “Ook heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan wederspannigheid door zich bij zijn aanhouding te verzetten. Dergelijke delicten getuigen van geen respect jegens het door de politie vertegenwoordigde gezag. Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 oktober 2021, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen. Gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten acht een hof een gevangenisstraf van aanzienlijke duur, zoals opgelegd door de rechtbank, passend. Strafmaatverweer De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota, verzocht om strafvermindering wegens een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daartoe is – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat sprake is geweest van disproportioneel politiegeweld bij de aanhouding van de verdachte. Dit geweld heeft volgens de raadsman bestaan uit a) meerdere vuistslagen op het hoofd en lichaam door verbalisant [verbalisant 1] terwijl de verdachte al tegen de vloer was aangedrukt; b) het twee keer inzetten van de diensthond terwijl de verdachte geen kant op kon; c) dit terwijl de politie in de meerderheid was en in het bezit was van lexaanschilden én een diensthond. Het hof komt op basis van het procesdossier en in het bijzonder het proces-verbaal van aanhouding tot de volgende feitelijke gang van zaken. De verdachte heeft zich aan een aanhouding ter zake van diefstal met geweld proberen te onttrekken door zich te verschansen in een woning. In de directe omgeving was een overmacht van politie aanwezig. Twee politieagenten voorzien van lexaanschilden en een hondengeleider met politiehond zijn deze woning binnengegaan. De verdachte, die onbewapend was, werd aangetroffen in de woning. De verdachte werd gemaand zich over te geven, maar gaf daaraan geen gevolg. Vervolgens heeft één van de politieagenten de verdachte proberen te fixeren en heeft de verdachte om zijn verzet te breken op het hoofd en het lichaam geslagen. De verdachte bleef zich verzetten. Daarop is de diensthond ingezet, die de verdachte op een aantal plaatsen in het been gebeten heeft. De verdachte moest als gevolg van de beten in het ziekenhuis worden behandeld. Naar het oordeel van het hof voldeed de inzet van de diensthond onder de gegeven omstandigheden niet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof overweegt daartoe dat de inzet van een politiehond een zwaar geweldsmiddel is dat zeer terughoudend moet worden toegepast. In de onderhavige zaak was weliswaar sprake van een hectische situatie maar er waren voldoende agenten, met lexaanschilden, aanwezig waardoor de verdachte, ondanks zijn verzet, op alternatieve wijze met inzet van een lichter geweldsmiddel had moeten en kunnen worden aangehouden. Er is dan ook sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv. Bij beantwoording van de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim dient te worden verbonden, dient het hof rekening te houden met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende. Het geschonden voorschrift strekt tot bescherming van de lichamelijke integriteit van de verdachte. Door inzet van de diensthond is de verdachte gebeten en heeft hij ernstig letsel opgelopen. Hiermee is ook de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, gegeven. Het hof is van oordeel dat dit vormverzuim in de straf dient te worden verdisconteerd, in die zin dat de door het hof passend en geboden geachte onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden, na aftrek van één maand korting, zal worden beperkt tot 53 maanden.” 3Bespreking van het eerste middel 3.1 In het eerste middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring (zoals weergegeven onder randnr. 2.1) onvoldoende met redenen is omkleed. Het hof heeft volgens de stellers van het middel verzuimd te reageren op het tot vrijspraak strekkend “verweer/uitdrukkelijk onderbouwd standpunt” van de verdediging. Aan dat verweer/standpunt zijn vijf argumenten ten grondslag gelegd, te weten (i) dat het niet aannemelijk is dat de verdachte verzet heeft gepleegd tegen de aanhouding, (ii) dat door de verdachte en de verdediging is aangevoerd dat buitenproportioneel geweld jegens de verdachte is gepleegd, (iii) dat een van de verbalisanten zich als benadeelde partij heeft gesteld zodat deze een belang kan hebben bij het niet juist verbaliseren van hetgeen heeft plaatsgevonden, (iv) dat de verdachte voor feit 4 is vrijgesproken omdat hetzelfde proces-verbaal van aanhouding met betrekking tot de door verbalisant [verbalisant 2] gerelateerde bevindingen overtuiging mist en (v) dat verbalisant [verbalisant 2] als getuige ter terechtzitting “door de mand is gevallen”. 3.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Deze selectie en waardering van het bewijs behoeft – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. De invoering van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv heeft de vrijheid van de feitenrechter in dit opzicht niet aangetast. Wel zal de rechter op grond van deze bepaling zijn beslissing(en) in een aantal gevallen nader moeten motiveren, onder meer indien door de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van de betrouwbaarheid van het gebruikte bewijsmateriaal.De omvang van de motiveringsplicht die door een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het leven wordt geroepen, is in het algemeen niet goed in regels uit te drukken. In dit verband komt onder meer betekenis toe aan de aard van het onderwerp waarop het standpunt betrekking heeft en aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat in elk geval niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. 3.3 Het door de verdediging ter zitting van het hof gevoerde verweer (zoals weergegeven onder randnr. 3.1) dient naar mijn oordeel te worden begrepen als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het gaat hier immers om een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. In de onderhavige zaak is het hof van dit standpunt afgeweken door de verklaring van verbalisant [verbalisant 2] voor het bewijs te bezigen en de wederspannigheid bewezen te verklaren. 3.4 Het hof heeft – blijkens de onder randnr.

2.4 geciteerde bewijsoverweging – voor wat betreft de bewezenverklaring volstaan met de algemene overweging dat het zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, grondt op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring van de wederspannigheid. Ten aanzien van de strafoplegging heeft het hof in zijn – onder randnr. 2.5. geciteerde – motivering overwogen dat de verdachte zich aan zijn aanhouding ter zake diefstal met geweld probeerde te onttrekken, dat hij werd gemaand zich over te geven, dat hij daaraan geen gevolg gaf en zich bleef verzetten, waarop een van de verbalisanten de diensthond heeft ingezet, maar dat de inzet van de diensthond onder de gegeven omstandigheden niet voldeed aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Hiermee heeft het hof in zijn strafmotivering gerespondeerd op de eerste twee argumenten van de verdediging (inhoudende (i) dat het niet aannemelijk is dat de verdachte verzet heeft gepleegd tegen de aanhouding en (ii) dat buitenproportioneel geweld jegens de verdachte is gepleegd). Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het hof in zijn arrest heeft verzuimd op deze twee punten te reageren, mist het feitelijke grondslag. 3.5 De overige drie argumenten hebben met elkaar gemeen dat ze de betrouwbaarheid van de bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] ter discussie stellen. Op deze drie argumenten is het hof niet ingegaan. Kennelijk heeft het hof gemeend dat deze argumenten geen expliciete weerlegging behoefden en dat in dit geval kon worden volstaan met de benadering dat de verwerping van deze argumenten geacht kon worden voldoende besloten te liggen in het door het hof gebezigde bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van aanhouding van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] (bewijsmiddel 18, zie hiervoor onder randnr. 2.2). Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Hetgeen verbalisant [verbalisant 2] in dit proces-verbaal – voor zover gebruikt voor het bewijs – heeft gerelateerd over de wederspannigheid van de verdachte, waaronder het om zich heen slaan, het maken van slaande bewegingen in de richting van verbalisant [verbalisant 1] en het zich trachten te onttrekken aan de fixatie, komt immers overeen met hetgeen medeverbalisant [verbalisant 1] daarover heeft gerelateerd. Dat de verdachte in eerste aanleg op grond van ditzelfde proces-verbaal van aanhouding is vrijgesproken van feit 4, doet hieraan niet af, temeer omdat de rechter in eerste aanleg enkel heeft overwogen dat “dit proces-verbaal voor wat [betreft] het mishandelen van de hond [AG: feit 4] niet overtuigend is”. Ten aanzien van de wederspannigheid (feit 5) heeft de rechtbank expliciet overwogen dat ze “geen reden (heeft) om aan de bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] te twijfelen voor wat betreft het verzet van de verdachte, aangezien deze bevindingen steun vinden in de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1]”. Ook tegen deze achtergrond kon en mocht het hof zich in zijn reactie op het tot vrijspraak strekkende verweer beperken tot de eerste twee aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten grondslag gelegde argumenten. 3.6 Het middel faalt. 4Het tweede middel 4.1 In het tweede middel wordt geklaagd dat de strafoplegging door het hof onvoldoende met redenen is omkleed doordat het hof “niet (heeft) gerespondeerd op het verweer/uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat er ook meerdere vuistslagen op het hoofd van verdachte zijn uitgedeeld terwijl dit slechts in zeer uitzonderlijke situaties als passend geweld kan worden beschouwd, hetgeen óók tot strafvermindering moet leiden”. 4.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 november 2021 heeft de verdediging het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt ten aanzien van de strafmaat (met weglating van de voetnoten in): “Strafvermindering / 359a Sv 18. Zoals gezegd is [verdachte] te pakken genomen door drie verbalisanten die bewapend waren met lexaanschilden en een politiehond. Laatstgenoemde heeft hem serieus te grazen genomen, zo oordeelde ook de rechtbank. Hoewel er in eerste aanleg meer dan uitgebreid verweer op is gevoerd, heeft de rechtbank niet gerespondeerd op het in dit verband gevoerde verweer strekkende tot strafvermindering wegens het gebruik, van disproportioneel politiegeweld bij de aanhouding. 19. Als we het relaas van de politie volgen, komt het ingezette geweld neer op het volgende: a. Meerdere vuistslagen op het hoofd en lichaam door verbalisant [verbalisant 1] terwijl [verdachte] al tegen de vloer was aangedrukt; b. Het twee keer inzetten van de diensthond terwijl [verdachte] geen kant op kon; c. Dit terwijl de politie in de meerderheid en in het bezit was van lexaanschilden én een diensthond. 20. Een van de aandachtspunten bij de inzet van politiegeweld is het zoveel mogelijk voorkomen van letsel aan kwetsbare lichaamsdelen zoals bijvoorbeeld het hoofd. De Ombudsman: "Het slaan op het hoofd (als kwetsbaar lichaamsonderdeel) kan alleen in zeer uitzonderlijke situaties worden aangemerkt als een passende vorm van geweld. 21. [verbalisant 1] heeft [verdachte] meerdere vuistslagen op zijn hoofd en lichaam gegeven terwijl [verdachte] op dat moment al tegen de vloer was gedrukt. Van een "zeer uitzonderlijke" situatie was dan ook geen sprake. In tegendeel zelfs: [verdachte] was ongewapend en werd tegen de vloer gedrukt. 22. Het aantal aanwezige politieagenten speelt volgens de Nationale Ombudsman ook een rol in dit toetsingskader. Het gebruik van een ingrijpend of zwaar geweldsmiddel is minder snel gerechtvaardigd als er in geval van één verdachte meerdere politieambtenaren aanwezig zijn die kunnen assisteren. Het was zoals gezegd drie tegen één terwijl de politie serieus bewapend was en [verdachte] geen kant op. 23. Ook speelt de mate van verzet volgens de Ombudsman een rol. Bij "hevig fysiek verzet" moet worden gedacht aan een stomp in de maag, het gebruik van de wapenstok, pepperspray, inzet van de diensthond en het gebruik van het dienstwapen. Steeds dient het minst ingrijpende middel te worden overwogen. [verdachte] is niet in de maag gestopt, de wapenstok is niet gebruikt en evenmin is er pepperspray ingezet. 24. De hoofdregel voor de inzet van de diensthond luidt volgens de Ombudsman als volgt: "(Dreigen met) de inzet van een politiehond is een zwaar geweldsmiddel. Een politiehond kan namelijk zeer ernstige verwondingen veroorzaken. Van een dergelijk geweldsmiddel moet behoedzaam gebruik worden gemaakt. Dit is alleen geoorloofd: - bij gevaar voor de veiligheid van politieambtenaren of derden, bijvoorbeeld bij hevig fysiek verzet bij de aanhouding gericht tegen politieambtenaren; - of bij een vluchtende verdachte waarbij sprake is van een ernstig ingrijpend misdrijf, zoals een (woning)inbraak, maar niet in geval van minder ernstige delicten; - en als er geen minder ingrijpend middel voorhanden is; - en na vordering/bevel (indien aan de orde) en een waarschuwing." 25. Als we de bevindingen van de verbalisanten volgen, was de inzet van de diensthond niet op voorhand uitgesloten. Ik meen echter dat hij in dit specifieke geval niet mocht worden ingezet omdat er minder ingrijpende middelen voorhanden waren. 26. De verbalisanten hadden bijvoorbeeld kunnen pepperen of tezamen fysiek geweld kunnen gebruiken op niet-vitale lichaamsdelen.

In plaats daarvan is ervoor gekozen om in een kleine ruimte, terwijl [verdachte] zich al op de grond bevond en geen kant op kon, de diensthond in te zetten nadat er al meerdere klappen tegen het hoofd waren gegeven. Gezien de verwondingen van [verdachte] zal de hond ook niet direct na het "stop" commando zijn gestopt met bijten. 27. Ik wijs u in dit verband op een uitspraak van het Amsterdamse hof waarin de inzet van de politiehond als een vormverzuim werd aangemerkt. Het ging om één verdachte die zich aan zijn aanhouding door vier verbalisanten trachtte te onttrekken. Op enig moment is de diensthond ingezet hetgeen net als in casu fors letsel met zich meebracht. Ook deze diensthond had moeite met loslaten. Het hof: "Naar het oordeel van het hof is de inzet van de diensthond onder de gegeven omstandigheden niet proportioneel. Het hof overweegt daartoe dat de inzet van een politiehond een zwaar geweldsmiddel is dat zeer terughoudend moet worden toegepast. In de onderhavige zaak was weliswaar sprake van een voor de agenten hectische situatie maar er was volop politie aanwezig waardoor op alternatieve wijze het gezag had kunnen worden gehandhaafd c.g. hersteld. Er is dan ook sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv." 28. Deze overwegingen passen, behoudens het aantal verbalisanten, naadloos op de zaak van [verdachte]. Het gebruikte politiegeweld voldoet in casu dan ook niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het belang dat dit voorschrift dient, is de bescherming van burgers tegen ongeoorloofde inbreuken op de lichamelijke integriteit door de overheid. De ernst van het verzuim is aanzienlijk, nu [verdachte] geen kant op kon en er bewust voor is besloten om de diensthond meermaals in te zetten. Het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt is het feit dat [verdachte] serieuze kwetsuren heeft opgelopen en tot op de dag van vandaag kampt met slaapproblemen en psychische klachten. 29. Dit vormverzuim is niet te herstellen en de gevolgen die daaraan moeten worden verbonden blijken niet uit de wet. 359a Sv 30. Strafvermindering komt slechts voor toepassing in aanmerking als de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en als strafvermindering ook in het licht van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. In december 2020 heeft de Hoge Raad daar het volgende aan toegevoegd: "Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte." 31. Door het niet in achtnemen van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft [verdachte] ernstig letsel opgelopen waardoor zijn lichamelijke integriteit ernstig is aangetast. 32. Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter volgens de Hoge Raad tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtigere afkeuring van het vormverzuim besloten dan in de enkele constatering dat er sprake is van een vormverzuim. Tegen de achtergrond van het veroorzaakte letsel ben ik van oordeel dat een dergelijk signaal moet worden afgegeven. 33. In het licht van al het voorgaande meen ik dat toepassing van strafvermindering passend en geboden is en ik verzoek u om daartoe over te gaan. Resumé strafmaat 34. De rechtbank veroordeelde [verdachte] tot 4,5 jaar onvoorwaardelijk. Als u mij volgt voor wat betreft de waardering van de feiten en het gevoerde 359a Sv verweer is dat veel teveel van het goede. Mijn verzoek aan uw hof is om, net als aan de medeverdachte, hoogstens 36 maanden op te leggen.” 4.3 Het hof heeft de strafoplegging gemotiveerd zoals hiervoor onder randnr. 2.5 is weergegeven. In die motivering heeft het hof onder meer vastgesteld dat de verdachte geen gevolg heeft gegeven aan de aanmaning om zich over te geven, dat vervolgens één van de politieagenten heeft geprobeerd de verdachte te fixeren en dat hij, om het verzet te breken, de verdachte op het hoofd en het lichaam heeft geslagen. Aangezien de verdachte zich bleef verzetten, is de diensthond ingezet, die de verdachte op een aantal plaatsen in het been heeft gebeten. Voor die beten is de verdachte in het ziekenhuis behandeld. Het hof heeft dus vastgesteld dat de verdachte zowel door een politieman op het hoofd is geslagen als door een diensthond in zijn been is gebeten. 4.4 Als gezegd wordt door de steller van het middel geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer van de verdediging dat (ook) het uitdelen van “meerdere vuistslagen op het hoofd” van de verdachte tot strafvermindering (als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv) moet leiden. 4.5 Art. 359a Sv heeft betrekking op onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek. Onder omstandigheden kan ook worden volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Indien door de verdediging het verweer wordt gevoerd dat een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden en dat de in art. 359a lid 2 Sv genoemde belangen rechtvaardigen dat de rechter aan dit verzuim een rechtsgevolg verbindt, mag van haar worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren van art. 359a lid 2 Sv wordt aangegeven tot welk in de wet omschreven rechtsgevolg het vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. Het uitgangspunt daarbij is dat de uitleg van een dergelijk verweer aan de feitenrechter is voorbehouden en dat deze uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. 4.6 In de onderhavige zaak heeft het hof naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde strafmaatverweer enkel een rechtsgevolg verbonden aan de inzet van de politiehond. Het slaan op het hoofd – door de verdediging aangeduid als “vuistslagen op het hoofd” – heeft gelet op het oordeel van het hof niet bijgedragen aan de strafvermindering. Kennelijk heeft het hof het slaan op het hoofd aanmerkelijk minder ingrijpend geacht dan het bijten door de hond. Dat is niet onbegrijpelijk omdat het laatste tot een ziekenhuisopname heeft geleid. Daarbij komt dat het hof aan het verbinden van een rechtsgevolg aan het slaan op het hoofd ook voorbij kon gaan omdat de verdediging niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren van art. 359a lid 2 Sv heeft aangegeven tot welk in de wet omschreven rechtsgevolg dit specifieke vormverzuim dient te leiden. De verdediging heeft vooral het bijten door de hond in de sleutel van art. 359a lid 2 Sv geplaatst (zie randnr. 4.2 onder punt 28). Wat betreft het slaan op het hoofd voldoet het verweer niet aan alle daaraan gestelde eisen. Daarmee was het hof niet gehouden hierop een met redenen omklede beslissing te geven. 4.7 Het middel faalt.