Rechtspraak Gerechtshof 's-Hertogenbosch 22-08-2025

ECLI:NL:GHSHE:2025:2300

Strafrecht

Parketnummer : 20-000359-22

Uitspraak : 22 augustus 2025

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, van

1 februari 2022, in de strafzaak met parketnummer 01-153930-20 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en is hij ter zake van:

1. medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod,

3. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd,

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, begaan met betrekking tot munitie, meermalen gepleegd,

4. medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Daarnaast heeft de rechtbank met betrekking tot het beslag van twee voorwerpen de teruggave aan de verdachte gelast en twee voorwerpen onttrokken aan het verkeer.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de vrijspraak door de rechtbank van het onder 2 tenlastegelegde. Gelet op het bepaalde in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen deze vrijspraak.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal bevestigen, naar het hof begrijpt met inbegrip van de beslissing op het beslag, met uitzondering van de opgelegde gevangenisstraf, en in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 9 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.

Subsidiair heeft de verdediging – mede door aansluiting bij de verweren die in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] zijn gevoerd – integrale vrijspraak bepleit.

Meer subsidiair heeft zij zich – naar het hof begrijpt – op het standpunt gesteld dat de verdachte met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Meest subsidiair heeft zij een strafmaatverweer gevoerd.

Voor zover de verdediging zich heeft aangesloten bij de verweren die in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] zijn gevoerd, beschouwt het hof die verweren als ook integraal in deze zaak te zijn gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met het beroepen vonnis, met verbetering en aanvulling van de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde en de opgelegde straf.

Het hof neemt niet over uit het vonnis de bewijsoverwegingen onder ‘Bewijsuitsluiting van [communicatiedienst 1] -data’ (pagina 5 t/m 7 van het vonnis) en vult het vonnis aan met overwegingen met betrekking tot de (impliciet) gedane aanhoudingsverzoeken ter voeging van stukken uit het onderzoek 26Bismarck in het dossier en het horen van getuigen, met het juridisch kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), met een overweging met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, met

– en tevens onder verbetering van de in het vonnis opgenomen – bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen en met overwegingen met betrekking tot openstaande onderzoekswensen en de strafbaarheid van de feiten.

Ten slotte vult het hof de toepasselijke wettelijke voorschriften als vermeld in het vonnis (pagina 14) aan met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en zal het hof voor de volledigheid in het dictum alle beslissingen opnemen, waaronder die zijn begrepen in de bevestiging van het vonnis.

Aanvullende overweging: aanhouding zaak ter voeging van stukken uit het onderzoek Bismarck in het dossier ?

De verdediging heeft primair (impliciet) verzocht om aanhouding van de zaak ter voeging van stukken uit het onderzoek 26Bismarck in het dossier. Dit verzoek, als verwoord in de pleitnota, daarbij voortbouwend op e-mailberichten van een van de raadslieden van de verdachte van 7 juni 2025 en 12 juni 2025, houdt – kort gezegd – het volgende in.

Uit de ‘Bismarck-stukken’, waarvan de inhoud bekend is bij de verdediging van de medeverdachte [verdachte] , volgt onder meer dat [communicatiedienst 1] al in 2016 de interesse wekte van de Nederlandse opsporingsautoriteiten en dat daarop een openbronnenonderzoek heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft in 2017 onder meer een (pseudo)koop van een telefoontoestel door undercoveragenten plaatsgevonden en in 2018 is de Nederlandse rechter-commissaris op grond van artikel 126ug Sv om toestemming gevraagd om onderzoek te doen naar [communicatiedienst 1] , vooral omdat de servers in gebruik bij [communicatiedienst 1] zich op dat moment in Nederland (Amsterdam) bevonden. Eind 2018 veranderde dat, doordat sprake was van een migratie naar servers in Frankrijk (Roubaix). Door de Nederlandse autoriteiten zijn daarop de Franse IP-adressen achterhaald, via/na een Nederlands Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB), en het zijn die adressen die vervolgens aan Frankrijk zijn doorgegeven en in de Franse machtigingen terecht zijn gekomen en die hebben geleid tot nader onderzoek. Het resultaat van dat onderzoek betrof onder meer een ‘image’ van de servers dat door Nederland is geanalyseerd en ook dit is gevolgd na een Nederlands EOB. Waar in het kader van [communicatiedienst 2] al lange tijd bekend was dat sprake was van Nederlandse EOB-verzoeken, is dit in het kader van [communicatiedienst 1] nooit duidelijk geworden (en in elk geval is het niet op enig moment, min of meer ‘spontaan’, door Nederland zelf benoemd), terwijl uit het voorgaande ook overigens blijkt dat de start/het begin/het initiatief van de hele operatie rondom [communicatiedienst 1] bij Nederland ligt, deels zelfs op geformaliseerde wijze.

De verdediging wenst, onder verwijzing naar rechtsoverweging 6.21.1 van het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2023, nader te kunnen onderzoeken of, en zo mogelijk te onderbouwen dat, het vertrouwensbeginsel niet (volledig) in de weg staat aan enige rechtmatigheidstoets.

De stukken uit het onderzoek 26Bismarck zijn daarom rechtens relevant voor het onderzoek Attala, aldus de verdediging.

Het hof begrijpt de verdediging aldus, dat zij aan de hand van de stukken uit het onderzoek 26Bismarck wil kunnen onderzoeken, met het oog op een eventueel te voeren rechtmatigheidsverweer, of het initiatief voor de toepassing van de Franse opsporingsbevoegdheid van interceptie door de Franse autoriteiten bij de Nederlandse autoriteiten (opsporingsinstanties) lag.

Het hof zal hierna eerst de context schetsen waarbinnen de [communicatiedienst 1] -data zijn verkregen.

Feitelijke context [communicatiedienst 1] en onderzoek 26Lemont

De verdediging heeft, door aansluiting bij de verweren die in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] zijn gevoerd (paragrafen 9 tot en met 17), een uiteenzetting van de feiten gegeven die volgens haar relevant zijn in verband met het verkrijgen en verwerken van de [communicatiedienst 1] -data. Het hof heeft daarvan kennisgenomen, maar neemt deze niet integraal over.

Uit het dossier en de jurisprudentie, die in openbare bronnen is gepubliceerd en die ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:913, hierna: het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2023), waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoordt, en het arrest van dit hof van 26 september 2024 (ECLI:NL:GHSHE:2024:3041, hierna: het arrest van dit hof van 26 september 2024), leidt het hof de volgende feitelijke context af met betrekking tot [communicatiedienst 1] en onderzoek 26Lemont:

a. [communicatiedienst 1] is de naam van een bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Met een mobiele telefoon van [communicatiedienst 1] konden versleutelde berichten worden verstuurd. [communicatiedienst 1] leverde naast deze telefoons een pakket aan diensten, waarmee toegang kon worden verkregen tot een communicatienetwerk waarbinnen versleutelde tekst- en spraakberichten en afbeeldingen konden worden verstuurd naar en ontvangen van andere gebruikers van [communicatiedienst 1] -toestellen.Het was niet mogelijk om het apparaat of de simkaart te koppelen aan een gebruikersaccount. De gebruikers maakten gebruik van een ‘username’, die werd opgeslagen in de contactenlijst onder een zelf gekozen ‘nickname’.De berichten konden na een vooraf ingestelde tijd, ook wel ‘burn-time’ of beveiligde verwijdertijd genoemd, worden gewist. Deze tijd stond standaard ingesteld op zeven dagen, maar kon door de gebruiker worden aangepast. Ook kon de gebruiker de telefoon volledig wissen (‘panic wipe’), bijvoorbeeld ingeval van een dreigende aanhouding en/of inbeslagneming van de telefoon. Dit kon ertoe leiden dat als een dergelijke telefoon in beslag was genomen en door de politie kon worden ontsleuteld, er geen of slechts in zeer beperkte mate berichtenverkeer kon worden nagelezen.

Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart, omdat in verschillende Nederlandse en buitenlandse opsporingsonderzoeken sinds 2017 telefoontoestellen van dit bedrijf waren aangetroffen bij verdachten van ernstige delicten. In dit onderzoek, dat zich richtte op het bedrijf [communicatiedienst 1] , zijn via een aan Frankrijk gericht Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) meerdere kopieën van de infrastructuur van dat bedrijf verkregen.

In Frankrijk is ook onderzoek gedaan naar het bedrijf [communicatiedienst 1] . In dat onderzoek is gebleken dat de server waarvan door [communicatiedienst 1] gebruik werd gemaakt, zich in Roubaix (Frankrijk) bevond bij serverbedrijf OVH. Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel.

Op 10 februari 2020 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Lemont gestart, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf [communicatiedienst 1] , de directeuren van dat bedrijf, de ‘resellers’ en de gebruikers van [communicatiedienst 1] -toestellen. In het kader van dit onderzoek is een gemeenschappelijk onderzoeksteam (‘joint investigation team’, hierna: JIT) opgericht en is een overeenkomst over dit gemeenschappelijk onderzoeksteam met Frankrijk gesloten. In deze overeenkomst is afgesproken dat alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam worden verzameld, worden gevoegd in een gezamenlijk onderzoeksdossier.

Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel geplaatst op de server in Roubaix. Dit interceptiemiddel is ontworpen door de ‘Service Technique National de Captation Judiciaire’. De wijze waarop het interceptiemiddel werkt valt onder het Franse staatsgeheim. Hierdoor is niet bekend wat de exacte feitelijke en technische werkwijze is geweest bij de interceptie van de [communicatiedienst 1] -berichten.

Door de Franse autoriteiten is in de periode van 1 april tot 14 juni 2020 live informatie van [communicatiedienst 1] -telefoons verzameld. Deze informatie is gedeeld met Nederland als partner in het gemeenschappelijk onderzoeksteam en toegevoegd aan het gezamenlijk onderzoeksdossier.

De Nederlandse politie heeft data van gebruikers van [communicatiedienst 1] -toestellen gekopieerd, waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de [communicatiedienst 1] -toestellen werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.

Het was het Openbaar Ministerie al vóór de inzet van de interceptietool vanaf 1 april 2020 duidelijk dat de interceptie ook informatie zou (kunnen) opleveren die direct afkomstig was van klanten en medewerkers van [communicatiedienst 1] die zich in Nederland bevonden. Een van de zaaksofficieren van justitie in onderzoek 26Lemont heeft om deze reden op 13 maart 2020 – dus voorafgaand aan het plaatsen van het interceptiemiddel en het verzamelen van informatie door de Franse autoriteiten – zekerheidshalve een vordering ingediend bij de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam om een machtiging te verkrijgen voor het geven van een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 126uba Sv, en tot het opnemen van (tele)communicatie, als bedoeld in artikel 126t Sv. Het doel hiervan was om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van Nederlandse gebruikers ook ter toetsing voor te leggen aan een Nederlandse rechter-commissaris. Het ging daarbij om een toets of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, de overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data proportioneel en subsidiair was en of daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig was.

De rechter-commissaris heeft deze machtiging verleend op 27 maart 2020. Daaraan heeft de rechter-commissaris voorwaarden gesteld om op die manier de privacyschending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Die voorwaarden houden het volgende in:‘1. De wijze waarop zal worden binnengedrongen in het/de geautomatiseerde syste(e)m(en) zal worden vastgelegd aan de hand van logs en in een beschrijvend proces-verbaal van bevindingen, voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

2. Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

3. De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is;

4. De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;.

5. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;

6. De vergaarde informatie/communicatie wordt onderzocht op het voorkomen van zogenaamde verschoningsgerechtigden in die communicatie aan de hand van zoeksleutels waarbij ten minste de bekende namen van advocaten, door hen opgegeven telefoonnummers en/of e-mailadressen ten behoeve van communicatie met cliënten zullen worden opgenomen;

7. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;

8. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.’

De door de rechter-commissaris afgegeven machtiging is nadien tussentijds verlengd en getoetst.

De uit Frankrijk verkregen informatie heeft na analyse ervan geleid tot het starten van meerdere strafrechtelijke onderzoeken in Nederland en het delen van informatie met reeds lopende strafrechtelijke onderzoeken.

Een van die onderzoeken betrof het onderhavige onderzoek Attala. De zaaksofficieren van justitie in het onderzoek 26Lemont hebben de informatie voorgelegd aan de rechter-commissaris ter verkrijging van toestemming om die informatie ter beschikking te stellen voor het onderzoek Attala. Op 6 juli 2020 heeft de rechter-commissaris die toestemming gegeven. Vervolgens hebben de zaaksofficieren van justitie in het onderzoek 26Lemont op 21 juli 2020 op grond van artikel 126dd Sv de relevante informatie ter beschikking gesteld voor het onderzoek Attala. De ter beschikking gestelde datasets bestonden uit [communicatiedienst 1] -berichten van specifieke gebruikers en de verschillende tegengebruikers in de periode van april tot en met juni 2020 (Proces-verbaal van bevindingen van 1 december 2021 inzake het ter beschikking stellen van informatie van 26Lemont aan onderzoek Attala).

Vertrouwensbeginsel

Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof het volgende voorop (vgl. het arrest van dit hof van 26 september 2024).

In het genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2023, als herhaald in het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2024 (ECLI:NL:2024:192, hierna: het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2024) is de Hoge Raad ingegaan op de betekenis van het (internationale of interstatelijke) vertrouwensbeginsel voor de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, terwijl die bevoegdheid in dat andere land is toegepast. De Hoge Raad maakt daarin een hoofdindeling tussen onder meer ‘A. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten’ en ‘B. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten’. In categorie A wordt vervolgens een onderscheid gemaakt tussen de situaties waarin de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, in handen van de Nederlandse autoriteiten zijn gekomen (i) in het kader van de zogenoemde klassieke rechtshulp (kleine rechtshulp), (ii) in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en (iii) door middel van het uitvaardigen van een EOB.

In de voorliggende zaak doet zich een geval voor als hiervoor bedoeld onder A (ii). De data die met de inzet van de interceptietool door de Franse autoriteiten zijn verzameld, zijn op basis van een JIT-overeenkomst met de Nederlandse autoriteiten gedeeld. Over die situatie overweegt de Hoge Raad onder meer in rechtsoverweging 6.11 van zijn arrest van 13 juni 2023 het volgende:

‘Uit het vorenstaande volgt ook dat het optreden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam telkens wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar het team actief is, waarbij de leider van het gemeenschappelijk onderzoeksteam optreedt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht van de lidstaat waar het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is. Verder volgt daaruit dat, voor zover ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam onderzoekshandelingen in een andere lidstaat plaatsvinden, deze handelingen op verzoek kunnen worden verricht met inachtneming van het recht van die andere lidstaat. Dit stelsel komt er dus op neer dat onderzoekshandelingen telkens worden verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. Waar het gaat om de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, geldt eveneens het stelsel zoals hiervoor onder 6.5 en 6.6 is besproken. De regeling van het optreden van gemeenschappelijke onderzoeksteams zoals opgenomen in artikel 13 EU Rechtshulpovereenkomst geeft geen aanleiding om tot een ander stelsel te komen.’

Wat betreft de beoordeling van de rechtmatigheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT-team), verwijst het hof naar de overwegingen van de Hoge Raad in rechtsoverweging 6.5 van zijn arrest van 13 juni 2023, luidende als volgt:

‘6.5.1 Waar het gaat om de beoordeling van verweren die betrekking hebben op de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen – zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 – de aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van die onderzoekshandelingen naargelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. In het geval dat de onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – daarvan is, zoals onder 6.3 is vermeld, doorgaans sprake in het kader van de klassieke rechtshulp – en het daarbij tevens gaat om de autoriteiten van een staat die tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is toegetreden, geldt het volgende.

Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;

3. De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is;

4. De rechter-commissaris wordt inzage gegeven in de onderliggende Franse rechterlijke beslissingen;.

De door de rechter-commissaris afgegeven machtiging is nadien tussentijds verlengd en getoetst.

Vertrouwensbeginsel

Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof het volgende voorop (vgl. het arrest van dit hof van 26 september 2024).

6.5.2 Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Zou de Nederlandse strafrechter wel tot zo’n toetsing overgaan, dan levert dat een aantasting op van de soevereiniteit van dat land. Daarnaast geldt dat, voor zover bij het verrichten van het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten sprake zou zijn van schending van enig recht dat wordt gewaarborgd door het EVRM, de verdachte het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM voor een instantie van het betreffende land. Om deze redenen worden de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, gerespecteerd en wordt ervan uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. In dat geval beoordeelt de Nederlandse strafrechter – aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, waaronder het belang van het geschonden voorschrift en het concreet voor de verdachte en ook na aanwending van het rechtsmiddel in het betreffende buitenland nog resterende nadeel – of die onherroepelijke vaststelling aanleiding geeft tot het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende verzuim.

6.5.3 Het vorenstaande brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 8 lid 1 EVRM, met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter aan het buitenlandse recht toetst. Daaraan staat in de weg wat onder 6.5.2 is overwogen.

6.5.4 Waar het gaat om het recht van de verdachte op een eerlijk proces, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM, is het volgende van belang. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat het EVRM op zichzelf niet eraan in de weg staat dat in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, maar dat het gebruik van dergelijke resultaten voor het bewijs niet in strijd mag komen met het recht op een eerlijk proces dat door artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Ook als van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt voor het bewijs, moet de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop die resultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.’

Voorts wordt gewezen op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 13 februari 2024 heeft overwogen, te weten:

‘5.2.2 Deze vaststellingen komen erop neer dat de inzet van de interceptietool plaatsvond onder verantwoordelijkheid van de Franse en dus buitenlandse autoriteiten. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool het vertrouwensbeginsel van toepassing is – zodat het niet aan de Nederlandse rechter is om te toetsen of de wijze waarop die inzet heeft plaatsgevonden strookt met de rechtsregels die daarvoor gelden in Frankrijk – getuigt (…) niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. (…) De omstandigheid dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van [communicatiedienst 1] -toestellen die zich op het moment van interceptie in Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, leidt daarbij niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat de inzet van de interceptietool, met het daaropvolgende onderscheppen en kopiëren van data en het vervolgens delen van die data met de Nederlandse politie, plaatsvond in en vanuit Frankrijk, terwijl die omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar een gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. Ook artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen.’

Gelet op het verzoek en de onderbouwing daarvan wijst het hof tot slot op de volgende overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2023:

‘6.20 (…)

De Hoge Raad merkt het volgende op over de vraag of en, zo ja, in welke gevallen het openbaar ministerie gehouden is een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen.

6.21.1 Als de toepassing van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland onder verantwoordelijkheid van een buitenlandse autoriteit plaatsvindt, hoeft alleen dan te worden voldaan aan de vereisten die op grond van het Nederlandse strafprocesrecht gelden voor toepassing van de betreffende bevoegdheid in een nationaal onderzoek naar de strafbare feiten, als de toepassing van de opsporingsbevoegdheid plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Dat wil zeggen: op verzoek van Nederland – al dan niet in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam – dan wel op grond van een door Nederland uitgevaardigd EOB. Als dan voor de betreffende bevoegdheid naar Nederlands strafprocesrecht geldt dat een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, moet deze machtiging worden verkregen voordat aan de buitenlandse autoriteit wordt verzocht tot de toepassing van een opsporingsbevoegdheid over te gaan, dan wel met het oog op de uitvoering van een onderzoeksmaatregel een EOB wordt uitgevaardigd.

(…)

6.22 Het onder 6.21.1 genoemde vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris geldt niet in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of nadat de Nederlandse autoriteiten daartoe een EOB hebben uitgevaardigd – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven.’

Verzoek tot voeging van stukken uit het onderzoek Bismarck in het dossier

In het geval dat de onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – daarvan is, zoals onder 6.3 is vermeld, doorgaans sprake in het kader van de klassieke rechtshulp – en het daarbij tevens gaat om de autoriteiten van een staat die tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is toegetreden, geldt het volgende.

Voorts wordt gewezen op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 13 februari 2024 heeft overwogen, te weten:

Gelet op het verzoek en de onderbouwing daarvan wijst het hof tot slot op de volgende overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2023:

‘6.20 (…)

De Hoge Raad merkt het volgende op over de vraag of en, zo ja, in welke gevallen het openbaar ministerie gehouden is een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen.

(…)

Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. Het hof overweegt dat de verdediging in beginsel op grond van de in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde waarborgen, met het beginsel van ‘equality of arms’ als centraal thema, het recht heeft toegang te verkrijgen tot al het materiaal dat zowel ten nadele als ten gunste van de verdachte kan worden gebruikt. Daarbij gaat het niet alleen om ‘material evidence’ (vgl. EHRM 16 december 1992, nr. 13071/87 (Edwards / Verenigd Koninkrijk), maar ook om ‘other evidence that might relate to the admissibility, reliability and completeness of the evidence’ (vgl. EHRM 4 april 2017, nr. 2742/12 (Matanović / Kroatië)). Het hof onderkent in dat licht dat de verdediging deze mogelijkheid moet hebben, teneinde verweren te kunnen formuleren in het kader van de lopende strafzaak, ook waar het gaat om toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor het kunnen formuleren van verweren in het kader van de strafzaak, zoals hiervoor bedoeld. De vraag die in dat verband dan ook rijst is of het Openbaar Ministerie hier zijn verantwoordelijkheid zou hebben verzaakt door bij het samenstellen van het dossier (of nadien) niet alle stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door het hof in de strafzaak van de verdachte te geven beslissing, toe te voegen. Indien die vraag een bevestigend antwoord verdient, kan het hof hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het Openbaar Ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde relevant geachte stukken gelasten.

Het hof is van oordeel dat de verdediging niet een begin van aannemelijkheid heeft gegeven dat uit de verzochte stukken uit het onderzoek 26Bismarck, waarvan de inhoud haar naar eigen zeggen bekend is (zie het e-mailbericht van een van de raadslieden van de medeverdachte [verdachte] d.d. 7 juni 2025) maar nader noch anders door haar is geduid dan het noemen van de (proces-verbaal)nummers, zou blijken dat de toepassing van de Franse opsporingsbevoegdheid van interceptie door de Franse autoriteiten (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Concrete inhoud en concrete betekenis van de verzochte stukken is niet gegeven, waarmee aanwijzingen voor het tegendeel dat het Openbaar Ministerie niet overeenkomstig zijn wettelijke verantwoordelijkheid als bedoeld in artikel 149a, eerste lid, Sv heeft gehandeld, ontbreken. De omstandigheid dat het Franse opsporingsonderzoek naar [communicatiedienst 1] wellicht is gestart naar aanleiding van informatie die de Franse autoriteiten van de Nederlandse autoriteiten hadden verkregen in het kader van het onderzoek 26Bismarck maakt nog niet dat de verantwoordelijkheid voor de interceptie bij de Nederlandse autoriteiten lag. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de Nederlandse autoriteiten op de hoogte waren van het inzetten van de interceptietool, dat zij wisten dat hierbij gegevens werden verworven die voor Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken van belang konden zijn, dat sprake was van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland en dat er overleg is geweest met name over de distributie van de resultaten van de interceptie.

Kortom, het hof acht de door de verdediging verzochte stukken uit het onderzoek 26Bismarck gezien de daarvoor gegeven onderbouwing niet relevant voor enige in deze zaak rechtens te nemen beslissing, zodat voeging van die stukken in het dossier niet noodzakelijk wordt geacht.

Het verzoek om aanhouding ter voeging van die stukken wordt daarom afgewezen.

Aanvullende overweging: aanhouding zaak voor het horen van getuigen?

De verdediging heeft voorts (impliciet) om aanhouding verzocht voor het horen van getuigen.

Naar het oordeel van het hof zijn deze verzoeken dermate verbonden met de inhoudelijke verweren van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting van de [communicatiedienst 1] -data, dat het hof op die verzoeken hierna bij de bespreking van die verweren zal beslissen.

Aanvullende overweging: juridisch kader artikel 359a Sv

Inleiding

In dit arrest zal het hof een aantal keren ingaan op mogelijke vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Het hof zal hier het kader van dit artikel schetsen en in het vervolg van dit arrest, waar nodig, naar dit kader verwijzen.

Artikel 359a Sv

Op grond van artikel 359a, eerste lid, Sv kan de rechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;

c. het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Ingevolge het tweede lid van artikel 359a Sv houdt de rechter bij de toepassing van het eerste lid rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Algemeen kader

De Hoge Raad heeft in onder meer zijn arresten HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen. In zijn overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, overwoog de Hoge Raad

– onder meer – als volgt.

In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven.’

Verzoek tot voeging van stukken uit het onderzoek Bismarck in het dossier

De maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet het hof in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a, tweede lid, Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. Het hof overweegt dat de verdediging in beginsel op grond van de in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde waarborgen, met het beginsel van ‘equality of arms’ als centraal thema, het recht heeft toegang te verkrijgen tot al het materiaal dat zowel ten nadele als ten gunste van de verdachte kan worden gebruikt. Daarbij gaat het niet alleen om ‘material evidence’ (vgl. EHRM 16 december 1992, nr. 13071/87 (Edwards / Verenigd Koninkrijk), maar ook om ‘other evidence that might relate to the admissibility, reliability and completeness of the evidence’ (vgl. EHRM 4 april 2017, nr. 2742/12 (Matanović / Kroatië)). Het hof onderkent in dat licht dat de verdediging deze mogelijkheid moet hebben, teneinde verweren te kunnen formuleren in het kader van de lopende strafzaak, ook waar het gaat om toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor het kunnen formuleren van verweren in het kader van de strafzaak, zoals hiervoor bedoeld. De vraag die in dat verband dan ook rijst is of het Openbaar Ministerie hier zijn verantwoordelijkheid zou hebben verzaakt door bij het samenstellen van het dossier (of nadien) niet alle stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door het hof in de strafzaak van de verdachte te geven beslissing, toe te voegen. Indien die vraag een bevestigend antwoord verdient, kan het hof hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het Openbaar Ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde relevant geachte stukken gelasten.

Het verzoek om aanhouding ter voeging van die stukken wordt daarom afgewezen.

Aanvullende overweging: aanhouding zaak voor het horen van getuigen?

De verdediging heeft voorts (impliciet) om aanhouding verzocht voor het horen van getuigen.

Aanvullende overweging: juridisch kader artikel 359a Sv

Inleiding

Artikel 359a Sv

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;

c. het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Algemeen kader

– onder meer – als volgt.

Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

Vormverzuimen ‘bij het voorbereidend onderzoek’ en daarbuiten

De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft ‘het voorbereidend onderzoek’ in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, r.o. 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, r.o. 4.3)

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311, eerste lid, Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5, de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie:

‘Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.’

De strekking van deze maatstaf is, aldus de Hoge Raad op 1 december 2020 in rechtsoverweging 2.5.2, dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – ‘the proceedings as a whole were not fair’. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelde de Hoge Raad in 2024 de eerder gehanteerde maatstaf bij– daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

En in rechtsoverweging 2.5.3 overwoog de Hoge Raad dat in gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte biedt voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.

Bewijsuitsluiting als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.

De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

Vormverzuimen ‘bij het voorbereidend onderzoek’ en daarbuiten

Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als strafprocessuele sanctie

In zijn arrest van

1 december 2020 heeft de Hoge Raad dit teruggebracht tot twee categorieën, te weten:

( i) gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen en

(ii) gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel.

In het tweede geval geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

Naast de gevallen als voornoemd kan bewijsuitsluiting tevens aan de orde komen indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.

Strafvermindering als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.3, met betrekking tot strafvermindering als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg onder meer het volgende overwogen:

‘Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt (...) slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.’

Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Dat volgt ook uit het uitgangspunt dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken en dat hij de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek.

Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering.

Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg, dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.

Gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.

Aan een artikel 359a Sv-verweer te stellen eisen

Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv wordt verlangd, dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren genoemd in artikel 359a, tweede lid Sv – te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt – wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg het vermeende vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.7).

Bewijsuitsluiting als strafprocessuele sanctie

1 december 2020 heeft de Hoge Raad dit teruggebracht tot twee categorieën, te weten:

( i) gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen en

Strafvermindering als strafprocessuele sanctie

Bij e-mailbericht van 7 mei 2025, één dag vóór aanvang van de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep, gericht aan het hof en aan de verdediging, heeft de advocaat-generaal, onder verwijzing naar een bijgevoegd proces-verbaal van bevindingen van diezelfde datum, 7 mei 2025, opgemaakt door rechercheur 804 (proces-verbaalnummer LERDB20001-11203) – kort gezegd – medegedeeld dat de [communicatiedienst 1] -data die na 14 juni 2020 in Frankrijk zijn onderschept en vervolgens door Frankrijk aan Nederland zijn verstrekt, niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Concreet gaat het om een [communicatiedienst 1] -bericht van 17 juni 2020, dat in de zaak van de verdachte bovendien door de rechtbank voor het bewijs is gebruikt.

Voormeld proces-verbaal houdt onder meer het volgende in:

‘Vraag onderzoek Attala

Naar aanleiding van een vraag van een van de raadslieden in de zaak Attala is mij verzocht een aanvullend proces-verbaal op te maken met daarin achtergrondinformatie hoe een bericht van 17 juni 2020 zich in het procesdossier kan bevinden, terwijl de live interceptie periode op 14 juni 2020 eindigde volgens andere informatie in het procesdossier.

Onderzoek 26Lemont

In een strafrechtelijk onderzoek genaamd 26Lemont is op basis van een JIT-overeenkomst met Frankrijk onderzoek gedaan naar de mogelijke strafbare feiten gepleegd door [communicatiedienst 1] c.s., te weten onder andere witwassen, deelneming aan een criminele organisatie en medeplichtigheid aan diverse door anderen gepleegde strafbare feiten, zoals handel in verdovende middelen, geweldsmisdrijven en vermogensmisdrijven.

In het kader van dit JIT-onderzoek is door Frankrijk (data)informatie verstrekt aan onderzoek 26Lemont. Deze informatie ziet onder meer op de interceptie van chatverkeer van de gebruikers die gebruik maakten van cryptotoestellen van [communicatiedienst 1] . Deze informatie is verkregen door de inzet van opsporingsbevoegdheden in Frankrijk op basis van Franse wettelijke grondslagen na door de Franse OvJ gevorderde en verkregen Franse (rechterlijke) machtigingen.

De informatie die verkregen is door de interceptietool is door Frankrijk steeds zo snel mogelijk na de interceptie gedeeld met Nederland als JIT-partner. Daarover zijn reeds processen-verbaal opgemaakt die zich bevinden als bijlagen bij de brief van 28 september 2020 die vanuit 26Lemont aan andere onderzoeken en de daarin betrokken procespartijen is verstuurd.

Verkrijgen dataset uit Frankrijk

De informatie die verkregen is door opsporingsbevoegdheden in Frankrijk en tussentijds is gedeeld, is op 27 juli 2020 ook nog eens volledig middels een harde schijf overgedragen aan Nederland, en opgeslagen op het onderzoeksnetwerk van de politie. Ook hierover zijn reeds processen-verbaal opgemaakt en als bijlage gevoegd bij dezelfde brief uit september 2020.

Deze informatie op de door Frankrijk overgedragen harde schrijven bevatte telefoon-data van [communicatiedienst 1] toestellen tot en met 26 juni 2020.

Bericht Franse autoriteiten omtrent de juridische einddatum van de dataverkrijging

Op 28 september 2020 hebben de Franse autoriteiten echter aan Nederland als JIT-partner gemeld dat slechts de informatie tot en met 14 juni 2020 die verkregen is middels de interceptietool, gebruikt mag worden als bewijsmiddel in strafzaken. Ze hebben derhalve op 28 september 2020 vermeld dat informatie van 15 tot en met 26 juni 2020 niet gebruikt kan worden.

Kort gezegd is de reden hiervan dat op 14 juni 2020 [communicatiedienst 1] c.s. er zelf voor heeft gekozen haar servers offline te halen en daardoor was de infrastructuur van [communicatiedienst 1] kort daarna niet meer beschikbaar voor de klanten van [communicatiedienst 1] .

De server van de Franse autoriteiten waarop de verkregen telefoon-data werd veiliggesteld was nog wel actief, daarom kon er nog telefoon-data van telefoons die berichten probeerden te verzenden na 14 juni 2020 worden ontvangen door de Franse autoriteiten (maar nooit worden afgeleverd bij de beoogde ontvanger omdat de [communicatiedienst 1] infrastructuur offline was).

Door de Franse autoriteiten is gemeld dat met het offline halen van de server door [communicatiedienst 1] c.s. op 14 juni 2020 er juridische discussie kon ontstaan over de rechtmatige vergaring van informatie daarna en dat om die reden berichten van na 14 juni 2020 niet gebruikt mochten worden.

Genereren nieuwe set telefoon-data

Door het Nederlandse onderzoeksteam 26Lemont is na het bericht van de Franse autoriteiten gevolg gegeven aan het oordeel van de Franse autoriteiten. De beschikbare telefoondata op het onderzoeksnetwerk van de politie is beperkt tot en met 14 juni 2020, tevens is deze nieuwe set telefoon-data ter beschikking gesteld aan het NFI ter verwerking in Hansken. Verder is nagegaan of er informatie voorhanden was van na 14 juni 2020 die reeds in onderzoekdossiers was opgenomen. Gemeld is dat informatie na 14 juni 2020 vernietigd diende te worden.

Gelet op de vraag vanuit onderzoek Attala lijkt dat in dit onderzoek niet goed te zijn gegaan en heeft men vermoedelijk data van 17 juni 2020 die benaderbaar was voor 28 september 2020 onterecht betrokken in de onderzoeksbevindingen.

Ten overvloede

Data van na 14 juni 2020 kan ook op een andere wijze zijn veiliggesteld, bijvoorbeeld doordat de telefoon na die datum in beslag is genomen en toegang is verkregen tot de gegevens die nog op de telefoon stonden opgeslagen. Daar heeft bovenstaande beslissing van de Franse autoriteiten geen betrekking op.’

Oordeel hof

Het hof stelt voorop, dat het niet de schoonheidsprijs verdient dat het Openbaar Ministerie pas in hoger beroep (7 mei 2025) met de mededeling is gekomen dat uit informatie van de Franse autoriteiten blijkt dat [communicatiedienst 1] -data die na 14 juni 2020 in Frankrijk zijn onderschept en vervolgens door de Franse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zijn verstrekt, niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, terwijl uit voormeld proces-verbaal blijkt dat deze informatie al op 28 september 2020 door de Franse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten was gemeld.

Het hof stelt vast dat zich in het dossier, dat overigens gelijk is aan dat van de medeverdachten, één [communicatiedienst 1] -bericht bevindt van na 14 juni 2020, namelijk het genoemde bericht van 17 juni 2020. Naar ’s hofs oordeel had het op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om dit bericht zo spoedig mogelijk na ontvangst van deze informatie van de Franse autoriteiten uit het dossier te verwijderen en in elk geval vóór de aanvang van de terechtzitting in eerste aanleg of op zijn minst om de rechtbank en de verdediging bij voorkeur vóór aanvang van de terechtzitting in eerste aanleg op de hoogte te stellen van het feit dat zich in het dossier een [communicatiedienst 1] -bericht bevindt dat om bovenstaande reden niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Door dit achterwege te laten is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv.

Het Openbaar Ministerie heeft evenwel voorafgaande aan de zitting in hoger beroep alsmede bij gelegenheid van de zitting(en) in hoger beroep dit verzuim geconstateerd, duidelijk en transparant uitgelegd hoe het vormverzuim kan zijn ontstaan en hiervoor verantwoordelijkheid genomen door zich van meet af aan -overeenkomstig de melding van de Franse autoriteiten- op het standpunt te stellen dat het [communicatiedienst 1] -bericht van 17 juni 2020 van het bewijs dient te worden uitgesloten.

Het hof overweegt als volgt.

Het onderhavige dossier is een zeer omvangrijk dossier, bestaande voor een groot deel uit [communicatiedienst 1] -data. Dat één enkel bericht per abuis niet -na ontvangen informatie op 28 september 2020 uit Frankrijk- daaruit is verwijderd, betekent niet dat er daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Immers, volgens de advocaat-generaal is door de Nederlandse politie na het bericht van de Franse autoriteiten gevolg gegeven aan het oordeel van de Franse autoriteiten, zijn de beschikbare telefoondata op het onderzoeksnetwerk van de politie beperkt tot en met 14 juni 2020 en is een nieuwe set telefoon-data (het hof begrijpt: tot en met 14 juni 2020) ter beschikking gesteld aan het NFI ter verwerking in Hansken. Dat de Nederlandse politie daaraan gevolg heeft gegeven, vindt naar het oordeel van het hof reeds bevestiging in de omstandigheid dat het onderhavige bericht niet (ook niet voor de verdediging) vindbaar bleek in Hansken, hetgeen impliceert dat het bericht zich niet meer heeft bevonden in de nieuwe aan het NFI beschikbaar gestelde dataset, waar de verdediging inzage in had. Het dossier biedt het hof overigens geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het bericht, na ontvangst van de melding van de Franse autoriteiten, doelbewust alsnog aan het dossier zou zijn toegevoegd. Echter, dat niet toereikend blijkt te zijn nagegaan of van het onderhavige onderzoeksdossier reeds informatie deel uitmaakte van na 14 juni 2020 en het onderhavige bericht na een dergelijke zoekslag niet is verwijderd en vernietigd, is een gegeven. Hierdoor is het bericht deel blijven uitmaken van de voorliggende onderzoeksbevindingen en ligt het thans voor ter beoordeling aan het hof. Dat dit doelbewust is geschied, heeft het hof niet geconstateerd.

Gelet op dit alles is het hof van oordeel dat zich een onherstelbaar vormverzuim heeft voorgedaan door het niet eerder verwijderen van dat ene [communicatiedienst 1] -bericht van 17 juni 2020 uit het dossier, waardoor het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang werd gebracht. Echter, van een verzuim waarvan het belang zo fundamenteel van karakter is, dat enkel reeds op die grond niet-ontvankelijkverklaring zou moeten volgen, is aldus het hof geen sprake. Immers, na constatering van het verzuim, heeft nader onderzoek plaatsgevonden, zijn de verdediging en het hof hierover geïnformeerd en is de verdediging in de gelegenheid geweest om vragen te stellen aan het Openbaar Ministerie en verzoeken te doen en laatstelijk om desgewenst op dit punt verweer te voeren. De advocaat-generaal heeft zich van meet af aan ingespannen te achterhalen hoe dit vormverzuim kan zijn ontstaan en heeft direct zijn standpunt gedeeld dat dit vormverzuim uitsluiting van het bewijs van dit bericht van 17 juni 2020 tot gevolg dient te hebben in lijn met de melding van de Franse autoriteiten. Dit acht het hof een passende reactie gelet op het geschonden strafvorderlijk voorschrift (de melding van de Franse autoriteiten de berichten van na 14 juni 2020 van het bewijs uit te sluiten) en het hof sluit daarom het bericht uit van het bewijs. Hiermee wordt naar het oordeel van het hof het recht op een eerlijk proces dat in het gedrang werd gebracht op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze gecompenseerd. Van enige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan is al het hiervoor overwogene in ogenschouw nemende naar ’s hofs oordeel dan ook geen sprake, waardoor de conclusie luidt dat ‘the proceedings as a whole were fair’.

Dat dit [communicatiedienst 1] -bericht van 17 juni 2020 in eerste aanleg door de rechtbank – overigens onbekend met de concrete informatie die thans in hoger beroep bekend is geworden – als bewijsmiddel is gebezigd, maakt dit oordeel niet anders.

Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging wordt dan ook verworpen. Ook overigens zijn geen gronden aannemelijk geworden die aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging in de weg staan. Het Openbaar Ministerie is daarom ontvankelijk in de strafvervolging.

Verbetering en aanvulling van de bewijsmiddelen

Het hof ontleent aan de inhoud van de bewijsmiddelen opgenomen in het vonnis waarvan beroep (pagina 18 t/m 28), met uitzondering van het op pagina 22 weergegeven [communicatiedienst 1] -bericht van 17 juni 2020, alsmede aan de navolgende bewijsmiddelen het bewijs dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan.

1. Een schriftelijk bescheid, zijnde het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting van dit hof van 8 mei 2025 in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 2] (parketnummer 20-000384-22), welk verkort proces-verbaal op verzoek van de advocaat-generaal is gevoegd in het dossier van de verdachte, voor zover dit – zakelijk weergegeven – inhoudt als verklaring van [medeverdachte 2] :

Ik was inderdaad de gebruiker van het account ‘ [accountnaam 1] ’.

2. Een schriftelijke verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] , overgelegd op de terechtzitting van het hof van 20 februari 2025 in de ontnemingszaak tegen hem (parketnummer 20-002874-23 OWV), welke schriftelijke verklaring is gehecht aan het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal en welke schriftelijke verklaring op de terechtzitting van 8 mei 2025 is gevoegd in het onderhavige dossier van de verdachte, voor zover deze – zakelijk

weergegeven – inhoudt:

Ik heb [verdachte] [het hof begrijpt: de onderhavige verdachte [verdachte] ] leren kennen. Ik kwam er wel eens spullen halen en terugbrengen. Rond half januari [het hof begrijpt: 2020] reed ik naar [verdachte] [het hof begrijpt: de onderhavige verdachte [verdachte] ]. Ik vertelde hem dat ik opslag bij hem ging overnemen. En zo ben ik begin of half februari [het hof begrijpt: 2020] begonnen met werken daar. Tevens had ik de sleutel gekregen dus ik kon naar binnen en buiten wanneer ik wilde. Ik had al een paar opdrachten gekregen die ik had gemaakt. Ik betrek op een gegeven moment mijn zoon erbij om te vragen of hij klanten kon fixen voor grote en kleine partijen. Hij stemde daar mee in.

Een beetje eind maart [het hof begrijpt: 2020] had ik zelf 3 grote opdrachten gemaakt toen mijn zoontje met een contact kwam voor 150000 pinnen [het hof begrijpt: pillen], 2x 75000, hij leverde zelf de m [het hof begrijpt: MDMA] die ik toen zelf ophaalde bij de Sligro in Den Bosch. Deze opdracht heb ik gemaakt en afgeleverd. Deze klant was zo tevreden dat hij rond begin mei [het hof begrijpt: 2020] weer contact opnam voor een opdracht van een miljoen pillen. Mijn zoon antwoordde hem. Na veel berichten over en weer kwamen we niet uit met de prijs, we vroegen 3,5 cent maar hij wilde uiteindelijk maar 1 cent betalen. Uiteindelijk zijn we een bedrag overeengekomen van 1250 euro per 100000 om ze te maken. Er zouden 350000 oude pillen geleverd worden, die moest ik opnieuw malen en 150000 pillen moet nieuw geslagen worden. Ik maalde de oude pillen en maalde de nieuw m [het hof begrijpt: MDMA] voor die 150000 en mixte alles bij elkaar voor die 500000. Omdat dit erg veel werk was vroeg ik of mijn zoon me kon helpen.

Ik weet nog dat ik dinsdag klaar was met deze 500000 en haalde ze woensdagochtend op om ze weg te brengen. De donderdag zouden we alleen de filters wisselen omdat die kapot waren. We waren laat, we hadden 1 filter verwisseld toen er politie aan de grote hefdeur stond.

3 .

Een schriftelijk bescheid, zijnde het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting van dit hof van 8 mei 2025 in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] (parketnummer 20-000386-22), welk verkort proces-verbaal op verzoek van de advocaat-generaal is gevoegd in het dossier van de verdachte, voor zover dit – zakelijk weergegeven – inhoudt als verklaring van [medeverdachte 1] :

Ik had destijds een PGP-telefoon. Mijn accountnaam was ‘ [accountnaam 2] ’.

Aanvullende bewijsoverweging: bewijsuitsluiting vanwege onrechtmatig binnentreden door de politie?

De verdediging heeft, op de gronden als verwoord in de pleitnota, integrale vrijspraak bepleit. Een van deze gronden komt er – kort gezegd – op neer dat het binnentreden door de politie in de woning en het bedrijfspand van de verdachte aan [adres 2] onrechtmatig is geweest, omdat de politie onder het mom van een bestuurlijke controle is binnengetreden, terwijl er op dat moment nog geen verdenking jegens de verdachte was van enig strafbaar feit. Bovendien heeft de vrouw van de verdachte, die de deur van de bedrijfsruimte van binnenuit opendeed toen een van de toezichthouders aanbelde, niet vrijwillig en ondubbelzinnig toestemming gegeven voor binnentreding door de toezichthouders en de politieambtenaren. Haar was immers op dat moment al de machtiging tot binnentreden getoond die door de burgemeester van de gemeente Bernheze was afgegeven. Het enige wat zij deed was uitvoering geven aan die machtiging. Wanneer zij dat niet zou hebben gedaan, zou zij strafbaar hebben gehandeld.

Hierdoor is het recht op privacy van de verdachte op grove wijze geschonden, is de verdachte onrechtmatig aangehouden en is de ontdekking van het drugslab in het bedrijfspand op onrechtmatige wijze geschied. Volgens de verdediging zijn er aldus bij het voorbereidend onderzoek vormen verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken.

Het gevolg is dat al het bewijs dat daarna is vergaard onrechtmatig is verkregen en daarom dient te worden uitgesloten van het bewijs, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 8 EVRM luidt als volgt:

Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Uit het dossier blijkt het volgende. Op 11 juni 2020 om 10.50 uur werd door de gemeente Bernheze een bestuurlijke controle gehouden op het adres [adres 2] , waar een bedrijfspand met inpandige woning van de verdachte is gelegen. Het doel van deze controle was het vaststellen of de eigenaar zich hield aan de regelgeving met betrekking tot het milieu, brand en de Basis Registratie Personen. De politie was hierbij aanwezig ter beveiliging van de gemeenteambtenaren die de controle uitvoerden.

Na aanbellen werd het pand van binnenuit geopend door de vrouw van de verdachte. Het pand werd vervolgens betreden met een machtiging afgegeven door de burgemeester van de gemeente Bernheze.

Nu het om een bestuurlijke controle ging, wijst het hof in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 5:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). In het eerste artikellid is bepaald dat de toezichthouder bevoegd is elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Ingevolge het tweede artikellid verschaft die toezichthouder zich zo nodig toegang met behulp van de sterke arm en in het derde lid is de bevoegdheid neergelegd zich te doen vergezellen door hem daartoe aangewezen personen. Op de door de verdediging ter terechtzitting getoonde videobeelden die zijn gemaakt door de Ring deurbel met (video)camera die bij deur van het pand hing, is te zien en te horen dat de vrouw van de verdachte de toezichthouders van de gemeente en de politieambtenaren pas toestemming gaf om het pand binnen te treden in het kader van de bestuurlijke controle, nadat haar de machtiging tot binnentreden was getoond die was afgegeven door de burgemeester van de gemeente Bernheze. Het hof is daarom met de verdediging van oordeel dat de vrouw van de verdachte niet uit eigen beweging ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven aan de toezichthouders en de politieambtenaren om het pand te betreden.

Echter, nu aan de toezichthouders van de gemeente een machtiging tot binnentreden van de woning was afgegeven door de burgemeester van de gemeente Bernheze, die daartoe op grond van het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) bevoegd was, waren de toezichthouders ingevolge artikel 9 van de Awbi op hun beurt bevoegd om zich zonder toestemming van de bewoner toegang tot of de doorgang in de woning te verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. Aangezien het doel van de bestuurlijke controle het vaststellen was of de eigenaar zich hield aan de regelgeving met betrekking tot het milieu, brand en de Basis Registratie Personen, was het binnentreden in de woning – evenals het binnentreden in het

bedrijfspand – naar het oordeel van het hof redelijkerwijs vereist. Dat hierdoor de privacy van de bewoner is geschonden, doet hieraan niet af gelet op het bepaalde in artikel 8, tweede lid, EVRM. Het binnentreden is immers bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van – in casu, gelet op het doel – in elk geval de openbare veiligheid en de bescherming van de gezondheid.

In artikel 9 van de Awbi is voorts bepaald dat degene die bevoegd is om zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, daartoe zo nodig de hulp van de sterke arm (lees: de politie) kan inroepen, gelijk de bepaling in de Awb. Daar is in dit geval blijkbaar ook voor gekozen, aangezien de toezichthouders werden vergezeld door politieambtenaren.

Gelet op de omstandigheid dat uit het dossier blijkt dat ongeveer acht maanden eerder (op 16 oktober 2019) tijdens een controle op grond van de Opiumwetgeving, in een ander pand van de verdachte (waar hij thans woonachtig is) aan [adres 1] , gemeente Bernheze, een cocaïne-wasserij was aangetroffen, wat erop duidt dat de verdachte mogelijk betrokken is bij ernstige drugscriminaliteit, acht het hof het alleszins voorstelbaar en redelijk dat de toezichthouders zich lieten vergezellen door politieambtenaren. De sterke arm kan bijvoorbeeld de toegang tot de woning forceren indien niet (vrijwillig) zou worden opengedaan, maar ook in het belang van de veiligheid van de toezichthouders kan de aanwezigheid van de sterke arm geboden zijn. Dat de politie bij het betreden van een pand in de gegeven situatie een en ander vanuit strafrechtelijk perspectief in ogenschouw neemt, spreekt naar het oordeel van het hof voor zich en maakt geenszins dat daarmee is gegeven dat opsporings- of onderzoekshandelingen zijn verricht, zoals de verdediging lijkt te veronderstellen.

Hoewel aldus door de verdediging de rechtmatigheid van de bestuurlijke controle is betwist door vanuit diverse invalshoeken het doel van de bestuurlijke controle in twijfel te trekken, staat die betwisting bij gebrek aan concrete aanknopingspunten die haar conclusie onderbouwen op zichzelf. Van een vormverzuim, laat staan van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv waaraan enig rechtsgevolg zou moeten worden verbonden, is het hof niet gebleken bij de bestuurlijke controle. Bewijsuitsluiting is daarom niet aan de orde.

Het verweer wordt bijgevolg verworpen.

Aanvullende bewijsoverweging: bewijsuitsluiting van [communicatiedienst 1] -data?

De verdediging heeft zich op de gronden als verwoord in de pleitnota, alsmede door aansluiting bij de verweren in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] , op de gronden als verwoord in de pleitnota in die zaak, op het standpunt gesteld dat de [communicatiedienst 1] -data dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof zal bij de bespreking van deze verweren nader ingaan op hetgeen de verdediging in dit verband heeft aangevoerd, maar in de kern komen deze verweren erop neer dat de [communicatiedienst 1] -data onrechtmatig zijn verkregen en verwerkt en dat die data onbetrouwbaar zijn. Daarbij stelt de verdediging zich op het standpunt dat zowel de rechtmatigheid van de verkrijging en de verwerking van de [communicatiedienst 1] -data als de betrouwbaarheid van die data door de Nederlandse rechter naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Verder is in de visie van de verdediging (vooralsnog) sprake van een gebrek aan rechtsbescherming.

Het hof verwijst voor wat betreft de context waarbinnen de [communicatiedienst 1] -data zijn verkregen naar hetgeen het hiervoor onder ‘Feitelijke context van [communicatiedienst 1] en het onderzoek 26Lemont’ heeft overwogen.

Vertrouwensbeginsel en toetsing rechtmatigheid

De verdediging heeft betoogd dat officier van justitie LAP0797 en verbalisant R225 als getuigen dienen te worden gehoord, om met betrekking tot de interceptie van de [communicatiedienst 1] -data de mate van verantwoordelijkheid van Nederland te kunnen vaststellen evenals de afwegingen die zijn gemaakt in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit.

Indien het hof dit verzoek afwijst, heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de [communicatiedienst 1] -data op onrechtmatige wijze zijn verkregen en dat zij daarom moeten worden uitgesloten van het bewijs (‘Rechtmatigheidsverweer III’). Hetgeen de verdediging daartoe heeft aangevoerd, komt – naar het hof begrijpt, kort gezegd – op het volgende neer.

De Nederlandse rechter-commissaris had, alvorens op vordering van de zaaksofficier van justitie in onderzoek 26Lemont een schriftelijke machtiging te verstrekken voor het geven van een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk als bedoeld in artikel 126uba (eerste lid, aanhef en sub d) Sv, de aan die vordering ten grondslag gelegde Franse feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat de voorwaarden bedoeld in het eerste lid van genoemd artikel zijn vervuld, ‘ex tunc’ moeten toetsen. Als de rechter-commissaris dat had gedaan, had hij de schriftelijke machtiging niet verstrekt, omdat die voorwaarden niet waren vervuld. Er was namelijk geen sprake van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. Ook was niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Op deze wijze is in strijd gehandeld met artikel 126uba Sv, artikel 8 EVRM, de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) en Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (hierna: Richtlijn (EU) 2016/680). Er is daarom sprake van vormverzuimen.

Ook is artikel 8 EVRM geschonden door een gebrek aan rechtvaardiging van de interceptie jegens alle gebruikers van [communicatiedienst 1] en doordat niet is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat levert een (dreigende) schending op van artikel 6 EVRM, aldus de verdediging.

Bij de beoordeling van dit verweer verwijst het hof allereerst naar hetgeen het hiervóór heeft overwogen onder ‘Vertrouwensbeginsel’.

In aanvulling daarop wijst het hof op de volgende overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2023:

‘7.3.3 Waar het gaat om de toepassing van artikel 359a Sv is het uitgangspunt dat die toepassing is beperkt tot, kort gezegd, vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Echter, onder omstandigheden kan een rechtsgevolg worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Als algemene maatstaf geldt daarbij dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn als het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.

7.3.4 De enkele omstandigheid dat een vormverzuim is begaan in een ander onderzoek dan het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, terwijl de resultaten van dat andere onderzoek een rol spelen als startinformatie of (mogelijk) bewijsmateriaal, sluit dus op zichzelf niet uit dat aan dat verzuim, voor zover dat verzuim in de onder 7.3.3 bedoelde zin van bepalende invloed is geweest, een rechtsgevolg wordt verbonden.

Echter, voor zover het daarbij gaat om resultaten die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, is dan wel van belang wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de beoordelingsruimte van de Nederlandse rechter waar het gaat om de verkrijging van dergelijke onderzoeksresultaten.’ [onderstreping, hof]

Het hof ziet in de onderbouwing van de verweren van de verdediging onvoldoende argumenten om van het door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader af te wijken. Het hof is van oordeel dat ook in de onderhavige zaak het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat voor het hof de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van een andere lidstaat toegepaste bevoegdheden niet ten toets staat. Indien in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard, ligt dat anders, maar naar het oordeel van het hof zijn daarvoor geen concrete aanknopingspunten. De interceptietool is op basis van Franse wettelijke bevoegdheden ingezet door de Franse autoriteiten. Dat de Nederlandse autoriteiten op de hoogte waren van het inzetten van de tool en wisten dat hierbij gegevens werden verworven die voor Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken van belang konden zijn, staat niet ter discussie, maar maakt dat niet anders. Dat er sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland en dat er overleg is geweest met name over de distributie van de resultaten van de interceptie, maakt dit evenmin anders. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de [communicatiedienst 1] -data via een beveiligde verbinding met de betreffende computersystemen in Frankrijk. Deze informatie-uitwisseling vindt zijn basis in de overeenkomst die is gesloten in het kader van de samenwerking in het JIT.

Een en ander leidt echter niet tot verschuiving van de verantwoordelijkheid voor het inzetten van opsporingsmiddelen.

Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland (al dan niet voorafgaand aan de totstandkoming van het JIT) technische of tactische inbreng heeft gehad, kan daar naar het oordeel van het hof evenmin uit volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk door Franse autoriteiten onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden.

De interceptie heeft plaatsgevonden door middel van de inzet van een tool op alle [communicatiedienst 1] -toestellen bij eindgebruikers. Dit betekent dat sprake is geweest van infiltratie van eindapparatuur in de landen waar die apparatuur zich bevond. De Franse politie is derhalve ook doorgedrongen tot de telefoons van Nederlandse gebruikers op Nederlands grondgebied en heeft gegevens van die toestellen verzameld en gekopieerd. Dit leidt er naar het oordeel van het hof, onder verwijzing naar de hiervoor reeds geciteerde rechtsoverweging 5.2.2 in het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2024, echter niet toe dat het vertrouwensbeginsel geen toepassing meer vindt. De wijze van interceptie maakt niet dat de locatie van de uitoefening van de opsporingsbevoegdheden (ook) in Nederland is geweest dan wel hierdoor naar Nederland verplaatste, hetgeen immers zou impliceren dat die locatie ook met een gebruiker mee verplaatste als deze zich over een of meer landsgrenzen begaf. Nee, de tool is geïnstalleerd door de Franse politie en vanuit Frankrijk op de toestellen van de individuele gebruikers geïnstalleerd. De aldus verkregen data zijn vervolgens verzameld en verzonden naar de Franse autoriteiten. De inzet van de interceptietool en de vergaring vonden aldus plaats in en vanuit Frankrijk, terwijl deze omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar de gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. Er is geen aanwijzing dat de Nederlandse autoriteiten de Franse autoriteiten hebben aangestuurd bij het binnendringen van de telefoons van gebruikers op Nederlands grondgebied (bijvoorbeeld door aan te sturen op het binnendringen van specifieke telefoons). Het bedrijf [communicatiedienst 1] bood digitale diensten aan. Het is inherent aan een dergelijke dienstverlening dat deze over traditionele landsgrenzen heen gaat. Het begrenzen volgens die traditionele landsgrenzen van een strafrechtelijk onderzoek is naar zijn aard dus onmogelijk. Dat de Franse autoriteiten overigens nauw met de Nederlandse zullen hebben samengewerkt bij een internationale operatie als de onderhavige, ligt naar ’s Hofs oordeel voor de hand, maar daarmee strookt niet de conclusie dat (onder verantwoordelijkheid van) het Nederlandse Openbaar Ministerie de beoordeling die in Frankrijk heeft plaatsgevonden door de Franse (onderzoeks)rechter heeft gestuurd of beïnvloed. Het voorliggende dossier, noch hetgeen (waaronder de jurisprudentie, die in openbare bronnen is gepubliceerd en die) ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, biedt enig concreet aanknopingspunt voor die conclusie.

Gezien het bovenstaande kan het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten niet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied. Dat betekent dat het hof de stelling van de verdediging dat Nederland rechtsmacht heeft waar het de interceptie betreft van gegevens op de telefoons van Nederlandse gebruikers op Nederlands grondgebied niet volgt. Ook artikel 31 van de Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: Richtlijn 2014/41/EU) geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2023, r.o. 6.23 en 7.4).

Voor zover de verdediging zich op het standpunt heeft gesteld dat de overdracht van [communicatiedienst 1] -data van vóór 10 april 2020 niet heeft plaatsgevonden binnen het kader van de tussen Frankrijk en Nederland gesloten JIT-overeenkomst en er derhalve geen juridische grondslag was voor de overdracht van die data, omdat de JIT-overeenkomst pas op 10 april 2020 door Frankrijk is ondertekend, overweegt het hof als volgt.de overeenkomst pas op 10 april 2020 heeft ondertekend is leidt niet tot de conclusie dat de overdracht van [communicatiedienst 1] -data van vóór die datum niet heeft plaatsgevonden binnen het kader van die JIT-overeenkomst en derhalve geen juridische grondslag heeft.

De interceptie van de gegevens ( [communicatiedienst 1] -data) vond plaats onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten en niet in het kader van het JIT. De geïntercepteerde gegevens van vóór en ná 10 april 2020 zijn vervolgens overgedragen binnen het kader van de op 10 april 2020 gesloten JIT-overeenkomst. Ook gegevens die eerder vergaard zijn dan 10 april 2020 kunnen in het kader van een later formeel tot stand gekomen JIT worden overgedragen. Of die data voor de feitelijke ondertekeningsdatum van de JIT-overeenkomst al aan de Nederlandse autoriteiten waren overgedragen doet niet af aan het feit dat de overdracht op basis van de JIT-overeenkomst heeft plaatsgevonden. In dat verband hecht het hof er nog aan te wijzen op het volgende. De Nederlandse autoriteiten waren ervan op de hoogte dat de Franse autoriteiten voornemens waren binnen te dringen in [communicatiedienst 1] -telefoons en gegevens te vergaren door [communicatiedienst 1] -gesprekken te onderscheppen, dat bleek vanzelfsprekend niet pas bij de ondertekening van de overeenkomst. Het was de bedoeling van de autoriteiten om deze gegevens te voegen in een gezamenlijk onderzoeksdossier én deze met elkaar te delen. Het JIT was juist opgericht om de samenwerking en werkzaamheden tussen de landen in dat kader vast te leggen. In dat kader overweegt het hof nog dat een JIT primair tot doel heeft om de samenwerking en werkzaamheden tussen landen vast te leggen en niet primair de rechten van de individuele verdachte beoogt te beschermen. Deze rechten van de verdachte zijn in de genoemde periode bovendien op een andere wijze gewaarborgd geweest. In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie reeds op 13 maart 2020 – dus vóór het plaatsen van het interceptiemiddel en het verzamelen en overdragen van data door de Franse autoriteiten – een vordering bij de rechter-commissaris ingediend om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot het binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv en tot het opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv. Op 27 maart 2020 heeft de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam deze machtiging verleend. In die machtiging heeft de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacyschending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De door de rechter-commissaris afgegeven machtiging is daarna verlengd en getoetst.

De overdracht van onderschepte [communicatiedienst 1] -data werd door de JIT-overeenkomst beheerst.

Het behoort noch bij klassieke rechtshulp, noch in geval van de inzet van een JIT, noch bij het uitvaardigen van een EOB, tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. De beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, worden gerespecteerd en er wordt van uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht.

In de voorliggende zaak is niet gebleken dat dat het geval is. Dit brengt mee dat het hof de beslissingen van de Franse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen respecteert en ervan uitgaat dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Uit het vorenoverwogene vloeit verder voort dat het niet aan het hof is om te toetsen of er al dan niet een toereikende (Nederlandse) wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. Het hof ziet zijn taak in een geval als het onderhavige beperkt tot het waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het hof is van oordeel dat het vertrouwensbeginsel van toepassing in deze zaak, zowel voor wat betreft de interceptie door de Franse autoriteiten als voor wat betreft de handelingen van de Franse autoriteiten in het kader van JIT-overeenkomst bij de overdracht van de [communicatiedienst 1] -gegevens. Dit leidt tot de conclusie dat het horen als getuigen van officier van justitie LAP0797 en verbalisant R225 niet relevant is voor enige in deze zaak te beantwoorden rechtsvraag, zodat de noodzaak ontbreekt hen als getuigen te horen.

Het (impliciete) verzoek om aanhouding van de zaak voor het horen van getuigen wordt derhalve afgewezen.

Het leidt voorts tot de conclusie, dat de rechtmatigheid van de door Frankrijk toegepaste bevoegdheden om [communicatiedienst 1] -gegevens te verkrijgen niet kan worden getoetst door de Nederlandse rechter.

Het verweer wordt daarom verworpen.

Artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU

De verdediging heeft zich, door aansluiting bij de verweren die in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] zijn gevoerd, op het standpunt gesteld dat de interceptie van de [communicatiedienst 1] -data niet heeft plaatsgevonden binnen het kader van het JIT en dat daarom op grond van artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU (ook wel kortweg EOB-Richtlijn genoemd) Frankrijk als intercepterende lidstaat aan Nederland een kennisgeving had moeten zenden van de interceptie die ten aanzien van gebruikers op het grondgebied van Nederland plaatsvond.

Indien het hof van oordeel zou zijn dat de interceptie wel binnen het kader van het JIT heeft plaatsgevonden, heeft volgens de verdediging te gelden dat gelet op artikel 13, derde lid, onder b, van de EU-Rechtshulpovereenkomst en de artikelen 5.2.2 en 5.2.5 Sv met de interceptie van telecommunicatie van gebruikers in Nederland op het grondgebied van Nederland wordt gehandeld en dat daarom Nederlands recht van toepassing is en de rechtsbescherming in Nederland dient te liggen.

Volgens de verdediging was er naar Nederlands recht geen wettelijke grondslag voor de interceptie. Artikel 126nba Sv is niet van toepassing, omdat die bepaling het slechts mogelijk maakt binnen te dringen in het geautomatiseerde werk dat door de verdachte in gebruik is. De verdachten betreffen hier echter de aanbieder en de daaraan gelieerde personen en dus niet de gebruikers. Artikel 126uba Sv kan evenmin de wettelijke grondslag vormen. Een titel V-bevoegdheid mag namelijk niet worden ingezet bij een titel IVa-onderzoek, waarvan volgens de verdediging hier sprake was.

Voor die machtiging had de rechter-commissaris zelfstandig een toets dienen te verrichten volgens Nederlands recht, hetgeen hij niet heeft gedaan. De machtiging kan dan ook niet worden beschouwd als een machtiging voor de interceptie, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘Kennisgeving aan de lidstaat waar de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt en van welke geen technische bijstand vereist is’

1. Indien de bevoegde autoriteit van één lidstaat (de ‘intercepterende lidstaat’) ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor interceptie van telecommunicatie, en het communicatieadres van de in de interceptieopdracht genoemde persoon op wie de interceptie betrekking heeft, in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat (de ‘in kennis gestelde lidstaat’) en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, stelt de intercepterende lidstaat de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat van de interceptie in kennis, en wel:

a) voorafgaand aan de interceptie in de gevallen waarin de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat op het tijdstip van het geven van de interceptieopdracht weet dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of zal bevinden;

b) tijdens of na de interceptie, zodra de intercepterende lidstaat te weten komt dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich tijdens de interceptie op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of heeft bevonden.

2. De in lid 1 bedoelde kennisgeving geschiedt middels het formulier in bijlage C.

3. Indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, kan de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat onverwijld en uiterlijk 96 uur na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis stellen:

a) dat de interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, en,

b) dat waar nodig, materiaal dat reeds is geïntercepteerd terwijl de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op haar grondgebied bevond, niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt. De bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat deelt de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat de redenen voor deze voorwaarden mee.

(…)’

Artikel 5.4.18 Sv luidt als volgt:

‘Kennisgeving aan de lidstaat waar de persoon op wie het opnemen van telecommunicatie betrekking heeft, zich bevindt wanneer geen technische bijstand is vereist

1. Indien de officier van justitie door middel van het formulier in bijlage C een kennisgeving inzake opnemen van telecommunicatie ontvangt, stelt hij de kennisgeving onverwijld in handen van de rechter-commissaris. De kennisgeving dient te zijn opgesteld in de Nederlandse of Engelse taal.

2. De rechter-commissaris beslist binnen 48 uur nadat hij kennisgeving heeft ontvangen, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 126m en 126t, of met het opnemen kan worden ingestemd. De instemming kan worden geweigerd indien in een soortgelijke Nederlandse strafzaak het opnemen van telecommunicatie niet zou worden toegestaan.

3. Binnen 96 uur nadat hij de kennisgeving van de uitvaardigende autoriteit heeft ontvangen, deelt de officier van justitie aan de uitvaardigende autoriteit mede of wordt ingestemd met het opnemen van de telecommunicatie.

4. Indien instemming wordt verleend, verbindt de officier van justitie daaraan, onder opgave van redenen, de voorwaarden die de rechter-commissaris heeft gesteld, alsmede de voorwaarden, dat de gegevens verkregen door het aftappen van de telecommunicatie van de gebruiker tijdens diens verblijf op Nederlands grondgebied:

voor zover deze mededelingen bevatten, gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 kan verschonen indien hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, niet mogen worden gebruikt en dienen te worden vernietigd, en

b. alleen mogen worden gebruikt voor het strafrechtelijk onderzoek in het kader waarvan de kennisgeving is gedaan en dat voor het gebruik voor enig ander doel voorafgaand toestemming dient te worden gevraagd en te zijn verkregen.

5. Indien de instemming wordt verleend, is artikel 126bb van overeenkomstige toepassing.’

In het licht van deze artikelen begrijpt het hof het (primaire) standpunt van de verdediging, dat artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU van toepassing is, aldus, dat in de visie van de verdediging interceptie in een soortgelijke zaak in Nederland niet zou zijn toegestaan vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag en dat daarom de bevoegde autoriteit van Nederland als de in kennis gestelde lidstaat ingevolge het derde lid van artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU de bevoegde autoriteit van Frankrijk als de intercepterende lidstaat ervan in kennis had moeten stellen dat de interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd en dat, waar nodig, materiaal dat reeds is geïntercepteerd terwijl de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op Nederlands grondgebied bevond, niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die Nederland stelt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt (vgl. het arrest van het gerechtshof Den Haag van

3 juli 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:1258. Tevens kan worden gewezen op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1105).

Het toepassingsgebied van een EOB wordt bepaald in artikel 3 van Richtlijn 2014/41/EU.

Dit artikel 3 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (‘de overeenkomst’) en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, (…).’

Het hof concludeert dat Richtlijn 2014/41/EU derhalve niet van toepassing is als het gaat om bewijsgaring en uitwisseling/overdracht van die bewijsgegevens tussen twee of meerdere lidstaten die een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) hebben gevormd.

De vraag of er genotificeerd is overeenkomstig artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU is aldus van belang voor de vraag of de Nederlandse autoriteiten, waren zij in kennis gesteld door de uitvoerende staat van de interceptie ten aanzien van gebruikers op het grondgebied van Nederland, instemming met (het gebruik van verkregen) interceptie zouden weigeren. Die vraag is evenwel weinig relevant als de Nederlandse autoriteiten, zoals in casu het geval was, hun medewerking verleenden aan een JIT.

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) van 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372, hierna: het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024), waarnaar de verdediging in het kader van de gestelde notificatieplicht heeft verwezen, gaat het om een zaak waar het Duitse Openbaar Ministerie door middel van een EOB aan de Franse autoriteiten overdracht had verzocht van de door Frankrijk door middel van interceptie reeds verkregen [communicatiedienst 1] -gegevens. Nu de [communicatiedienst 1] -gegevens waar het in het onderhavige onderzoek om gaat, door Nederland zijn verkregen in het kader van een JIT, zoals hiervoor al weergegeven, is het door de verdediging aangehaalde arrest van het Hof van Justitie voor het onderhavige onderzoek Attala in dit geval niet relevant.

Het hof volgt het (primaire) standpunt van de verdediging dus niet.

Ten overvloede voegt het hof hier evenwel nog het volgende aan toe. Zelfs al zou artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU van toepassing zijn, dan levert niet-naleving van dat voorschrift

– ervan uitgaande dat de bevoegde autoriteit van Frankrijk de bevoegde autoriteit van Nederland niet in kennis heeft gesteld van de interceptie ten aanzien van gebruikers op het grondgebied van Nederland – niet een (onherstelbaar) vormverzuim op dat weliswaar buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt, maar waaraan toch het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting (of enig ander in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemd rechtsgevolg) zou moeten worden verbonden. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 30 april 2024 onder meer het volgende overwogen:

‘120. Met zijn vierde vraag, onder c), wenst de verwijzende rechter in wezen te

vernemen of artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot ‘interceptie van telecommunicatie’ in de zin van dat artikel is gericht, en dat die bescherming zich ook uitstrekt tot het gebruik van de aldus vergaarde gegevens in het kader van een in de in kennis gestelde lidstaat ingeleide strafrechtelijke procedure.

121. Om te beginnen is er bij de ‘interceptie van telecommunicatie’ zoals

bedoeld in artikel 31 van richtlijn 2014/41, dat wil zeggen een vorm van interceptie die kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie die interceptie betrekking heeft, zich bevindt, anders dan bij de ‘interceptie van telecommunicatie met technische hulp van een andere lidstaat’, waarop artikel 30 van die richtlijn betrekking heeft, geen sprake van een EOB. Hieruit volgt dat de verschillende voorwaarden en waarborgen voor een EOB niet op eerstgenoemde interceptie van toepassing zijn.

122. Vervolgens komt uit de bewoordingen van artikel 31, lid 3, van richtlijn

2014/41, zoals is opgemerkt in punt 118 van het onderhavige arrest, naar voren dat de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat, indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis kan stellen dat die interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, of zelfs in voorkomend geval dat materiaal dat reeds is geïntercepteerd niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt.

123. Het gebruik van het werkwoord ‘mogen’ in die bepaling impliceert dat de in

kennis gestelde lidstaat over een beoordelingsmarge beschikt die kan worden uitgeoefend door de bevoegde autoriteit van die staat, onder verwijzing naar het feit dat een dergelijke interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan.

[Het hof constateert dat in de officiële Nederlandse vertaling van dit arrest in deze rechtsoverweging een nadere duiding lijkt te worden gegeven aan het gebruik van het werkwoord ‘mogen’ in artikel 31, derde lid, van Richtlijn 2014/41/EU, terwijl uit de context van het arrest blijkt dat het betrekking heeft op het werkwoord ‘kunnen’ in de officiële Nederlandse vertaling van de aanhef van artikel 31, derde lid, van Richtlijn 2014/41/EU (‘Indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, kan [onderstreping, hof] de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat onverwijld en uiterlijk 96 uur na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis stellen (…)’ en niet op het werkwoord ‘mogen’ in de officiële Nederlandse vertaling van het bepaalde in sub a en b van dat artikellid.

Het hof leest de officiële Nederlandse vertaling van deze rechtsoverweging dan ook verbeterd en begrijpt dat hier is bedoeld een nadere duiding te geven aan het gebruik van het werkwoord ‘kunnen’ in artikel 31, derde lid, van Richtlijn 2014/41/EU. Deze verbeterde lezing komt overeen met de officiële Duitse vertaling van deze rechtsoverweging (‘Die Verwendung des Verbs ‘können’), in deze zaak de gebruikte procestaal].

124. Artikel 31 van richtlijn 2014/41 beoogt dus niet alleen te waarborgen dat de

soevereiniteit van de in kennis gestelde lidstaat wordt geëerbiedigd, maar ook dat het in die lidstaat gewaarborgde beschermingsniveau met betrekking tot de interceptie van telecommunicatie niet in gevaar wordt gebracht. Aangezien een maatregel tot interceptie van telecommunicatie een inmenging vormt in het in artikel 7 van het Handvest verankerde recht op de eerbiediging van het privéleven en van de communicatie van de persoon op wie de interceptie betrekking heeft (zie in die zin arrest van 17 januari 2019, Dzivev e.a.,C‑310/16, EU:C:2019:30, punt 36), moet daarom worden overwogen dat met artikel 31 van richtlijn 2014/41 ook de bescherming wordt beoogd van de rechten van gebruikers op wie een dergelijke maatregel is gericht. Dit doel strekt zich uit tot het gebruik van de gegevens ten behoeve van strafvervolging in de in kennis gestelde lidstaat.

125. Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, onder c), worden

geantwoord dat artikel 31 van richtlijn 2014/41 aldus moet worden uitgelegd dat het ook strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot ‘interceptie van telecommunicatie’ in de zin van dat artikel is gericht.’

Indien artikel 31 van Richtlijn 2014/41/EU hier al van toepassing zou zijn en de hierin benoemde kennisgeving onterecht achterwege is gebleven door de Franse autoriteiten, levert dit overigens geen (onherstelbaar) vormverzuim op. Dit artikel beoogt namelijk in de visie van het hof niet alleen het waarborgen van de eerbiediging van de soevereiniteit van de in kennis gestelde staat (Nederland) door de autoriteiten van een land (Frankrijk) die soeverein zijn om te bepalen welke onderzoeksactiviteiten op het eigen grondgebied (Frankrijk) plaatsvinden, ook al hebben die activiteiten hun uitwerking mede in andere landen (in casu Nederland). Daarnaast beoogt dit artikel ook dat het in de kennis gestelde lidstaat (Nederland) gewaarborgde beschermingsniveau met betrekking tot de interceptie van

telecommunicatie niet in gevaar wordt gebracht. Dit ziet het hof overigens ook verankerd in het derde artikellid, waarin de bevoegdheid tot weigeren van de instemming door de in kennis gestelde staat verband houdt met de verplichting die rust op staten het beschermingsniveau ten behoeve van de geïntercepteerde gebruikers daarin te betrekken en te eerbiedigen. Deze bepaling kent evenwel niet als zodanig en in het bijzonder rechten toe aan die gebruikers. Of het in deze strafzaak relevant zou zijn geweest vast te stellen of een inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit door niet te notificeren, betreft dan ook niet een vraag waar de verdachte in zijn individuele strafzaak een beroep op toekomt.

Het subsidiaire standpunt van de verdediging, indien het hof van oordeel zou zijn dat de interceptie zelf binnen het kader van het JIT heeft plaatsgevonden, behoeft geen nadere bespreking, omdat uit hetgeen het hof hiervoor onder ‘Feitelijke context [communicatiedienst 1] en onderzoek 26Lemont’ heeft overwogen al blijkt dat het hof als uitgangspunt bij de beoordeling hanteert dat de JIT-overeenkomst alleen zag op het delen van informatie en bewijsmiddelen en niet op de interceptie zelf.

Het verweer wordt daarom in al zijn onderdelen verworpen.

Rechtmatigheid van de verwerking van de [communicatiedienst 1] -data

Op de gronden als verwoord in de pleitnota in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] , waarbij de verdediging in deze zaak zich heeft aangesloten, heeft de verdediging aangevoerd dat de verwerking van de [communicatiedienst 1] -data onrechtmatig was. Deze gronden houden – kort samengevat – het volgende in.

In de eerste plaats was de verwerking van de [communicatiedienst 1] -data onrechtmatig, omdat de interceptie ook onrechtmatig was.

Daarnaast is er geen wettelijke grondslag voor de verwerking van die data, terwijl die grondslag er op grond van artikel 52, eerste lid, Handvest wel zou moeten zijn nu door de verwerking van de [communicatiedienst 1] -data sprake is van een beperking van de in de artikelen 7 en 8, eerste lid, van het Handvest vervatte grondrechten – het recht op eerbiediging van het privé-leven en van het familie- en gezinsleven respectievelijk het recht op de bescherming van persoonsgegevens – waarbij die beperking ook nog eens moet voldoen aan het evenredigheidsbeginsel.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof heeft hiervoor onder ‘Vertrouwensbeginsel en toetsing rechtmatigheid’ al overwogen dat het van oordeel is dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is in deze zaak, zowel voor wat betreft de interceptie als voor wat betreft de overdracht van de [communicatiedienst 1] -gegevens. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtmatigheid van de door Frankrijk toegepaste bevoegdheden om [communicatiedienst 1] -gegevens te verkrijgen niet kan worden getoetst door de Nederlandse rechter. Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van de verdediging dat de interceptie onrechtmatig was.

Voor zover de verdediging zich heeft beroepen op Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680 verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad in zijn reeds meermalen aangehaalde arrest van 13 juni 2023 onder E heeft overwogen:

‘E.

Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680 (6.26-6.27)

6.26 Mede naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen die zijn gemaakt, overweegt de Hoge Raad nog het volgende over het (eventuele) belang van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie; hierna: Richtlijn 2002/58/EG), en van Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (hierna: Richtlijn (EU) 2016/680).

6.27.1 Richtlijn 2002/58/EG beoogt de fundamentele rechten respectievelijk de rechtmatige belangen te beschermen van natuurlijke personen en rechtspersonen die abonnee zijn van een openbare elektronische-communicatiedienst. Deze richtlijn voorziet in de harmonisering van de regelgeving van de lidstaten die nodig is om een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op een persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij onder meer de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen. Op grond van artikel 3 Richtlijn 2002/58/EG is deze richtlijn van toepassing op ‘de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen’. Daartoe zijn in deze richtlijn voorschriften opgenomen die erop zijn gericht de vertrouwelijkheid te waarborgen van de persoonsgegevens van abonnees en gebruikers en van de informatie betreffende de communicatie door deze abonnees en gebruikers. Richtlijn 2002/58/EG is niet van toepassing op (onder meer) activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied (artikel 1 lid 3).

6.27.2 Richtlijn 2002/58/EG is, gelet op het hiervoor geschetste toepassingsbereik van deze richtlijn, onder meer van belang als de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat op een aanbieder van een openbare elektronische-communicatiedienst een verplichting komt te rusten om met de communicatie verband houdende persoonsgegevens – bijvoorbeeld verkeers- of locatiegegevens – te bewaren en/of te verstrekken. Dit betekent echter niet dat in alle gevallen waarin de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat de strafvorderlijke autoriteiten komen te beschikken over dergelijke gegevens, Richtlijn 2002/58/EG toepassing vindt. Maatregelen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie zonder dat daarbij verwerkingsverplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten, vallen buiten het bereik van Richtlijn 2002/58/EG.33 In de uitspraak La Quadrature du Net overweegt het Hof van Justitie van de Europese Unie hierover:

‘Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (PB 2016, L 119, blz. 89), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.’

6.27.3 Uit de vaststellingen van de rechtbanken volgt dat in de voorliggende zaken geen onderzoeksresultaten zijn verkregen op grond van aan de bedrijven [communicatiedienst 1] en [communicatiedienst 2] opgelegde verwerkingsverplichtingen. Het gaat in deze zaken daarentegen om de uitoefening door strafvorderlijke autoriteiten van bevoegdheden waarmee rechtstreeks gegevens in verband met het versleutelde berichtenverkeer zijn verkregen. Dat brengt met zich dat Richtlijn 2002/58/EG hier verder niet van belang is. Bovendien volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat de bedrijven [communicatiedienst 1] en [communicatiedienst 2] beide een versleutelde berichtendienst aanboden, waarbij de gebruikers van die dienst niet hun identiteit – en dus ook geen persoonsgegevens – kenbaar hoefden te maken en waarbij communicatie alleen mogelijk was tussen de gebruikers van de betreffende dienst. Voor zover het hierbij al ging om de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken, volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat geen sprake was van verwerking van persoonsgegevens door die bedrijven. Ook om deze redenen is Richtlijn 2002/58/EG hier niet van belang. Deze richtlijn is er immers op gericht de persoonsgegevens die worden geregistreerd of anderszins bekend worden door het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten, te beschermen, onder meer doordat – op grond van artikel 15 Richtlijn 2002/58/EG – nader wordt genormeerd in welke gevallen en onder welke voorwaarden dergelijke gegevens mogen worden bewaard dan wel aan overheidsinstanties toegang kan worden verleend tot die gegevens.

6.27.4 Richtlijn (EU) 2016/680 heeft betrekking op de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door wijziging van de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, alsmede het Besluit politiegegevens, het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens en het Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten. Deze regelgeving is van belang als (persoons)gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen en vervolgens aan de Nederlandse autoriteiten ter beschikking zijn gesteld, in Nederland worden verwerkt ten behoeve van de opsporing of vervolging. (…)’

Verder overweegt het hof het volgende (vgl. het genoemde arrest van dit hof van

26 september 2024).

Het verwerken van de [communicatiedienst 1] -data valt onder de werkingssfeer van Richtlijn (EU) 2016/680, in Nederland onder andere geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en daarmee onder het Handvest. De Nederlandse wet biedt geen expliciete grondslag voor de verwerking van gegevens als in deze zaak aan de orde, die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek.

Ook artikel 126uba Sv biedt die grondslag in strikte zin niet.

Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter niet aan in de weg dat het Openbaar Ministerie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist buiten situaties waarin de wet dit eist. Die bevoegdheid vloeit voort uit het systeem van de wet, waarin de rechter-commissaris krachtens artikel 170 Sv is belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. In het algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Aldus kan ook buiten het wettelijk kader betrokkenheid van de rechter-commissaris een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. In het bijzonder kan worden gedacht aan een machtiging door de rechter-commissaris ter zake van het gebruik van communicatiegegevens in gevallen waarin op voorhand is te verwachten of is te voorzien, dat de inbreuk op persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn.

In onderzoek 26Lemont heeft de rechter-commissaris, naar aanleiding van een vordering van de officier van justitie, een machtiging gegeven voor het binnendringen van een geautomatiseerd netwerk op grond van artikel 126uba Sv. In de beschikking heeft de rechter-commissaris overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en zijn voorwaarden geformuleerd teneinde de (mogelijke) privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Pas na het verkrijgen van aanvullende toestemming van de rechter-commissaris mochten de onderzoeksgegevens worden verstrekt aan een onderzoeksteam ten behoeve van de verwerking in een ander onderzoek. Dat is in onderzoek Attala ook gebeurd.

Voor zover door de verwerking van de [communicatiedienst 1] -data al sprake is van een inbreuk op enig grondrecht vervat in het EVRM en/of het Handvest, is die inbreuk naar het oordeel van het hof door de aldus gevolgde werkwijze in voldoende mate bij wet voorzien. Van enig vormverzuim is daarmee niet gebleken.

Het hof heeft in het kader van het vorenoverwogene acht geslagen op hetgeen de Hoge Raad in rechtsoverweging 6.25 van zijn arrest van 13 juni 2023 heeft overwogen, te weten het volgende:

‘D. Gebruik van informatie in andere onderzoeken (6.25)

6.25 Nadat gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, ter beschikking zijn gesteld aan de Nederlandse autoriteiten, kunnen deze gegevens in ieder geval worden gebruikt voor het onderzoek waarin – met het oog op de verkrijging van die gegevens – het rechtshulpverzoek is gedaan of een EOB is uitgevaardigd, of die ten behoeve van dat onderzoek spontaan zijn overgedragen. Ook kunnen gegevens die zijn verkregen door een (gedetacheerd) lid van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, worden gebruikt voor het doel waarvoor het gemeenschappelijk onderzoeksteam is ingesteld. De mogelijkheid om die gegevens te bewaren en/of te gebruiken voor andere strafvorderlijke onderzoeken, kan zijn beperkt op grond van wat over dat gebruik is geregeld in de betreffende rechtsinstrumenten, bijvoorbeeld doordat het verdere gebruik is verbonden aan de voorwaarde van het verkrijgen van toestemming, dan wel de Nederlandse wetgeving, waaronder de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Daarnaast geldt dat artikel 126dd Sv overeenkomstige toepassing vindt als het gaat om gegevens die zijn verkregen door middel van toepassing van in het buitenland uitgeoefende bevoegdheden die overeenkomen met de bevoegdheden die worden genoemd in die bepaling. Tot slot is het openbaar ministerie, in het geval dat een machtiging door de rechter-commissaris is verleend waaraan voorwaarden met betrekking tot het gebruik van gegevens zijn opgenomen (zie onder 6.24), gebonden aan de betreffende voorwaarden.’

Het verweer wordt verworpen.

Betrouwbaarheid van de [communicatiedienst 1] -data

De verdediging heeft op de gronden als verwoord in de pleitnota (onder ‘Betrouwbaarheidsverweer’) betoogd dat het de betrouwbaarheid en de volledigheid van de [communicatiedienst 1] -data wil kunnen controleren en dat zij daartoe de gehele digitale ‘chain of custody’ wil kunnen nagaan van de verkrijging van de [communicatiedienst 1] -data tot aan de ‘presentatie’ daarvan in het strafdossier.

Hiertoe heeft de verdediging in die zaak primair verzocht om als getuigen te horen [getuige] – naar het hof begrijpt: degene die aan Franse zijde als (feitelijk) leider betrokken was bij het opsporingsonderzoek bij [communicatiedienst 1] – en verbalisant R225, die – zo begrijpt het hof uit het dossier – werkzaam is bij de Dienst Landelijke Recherche en die samen met officier van justitie LAP0796 het proces-verbaal ‘Kaders gebruik dataset 26Lemont’ heeft opgemaakt (proces-verbaalnummer LERDB20001-3485, einddossier map 3, pagina 433 e.v.).

Subsidiair, indien het hof deze verzoeken zou afwijzen, heeft de verdediging zich in die zaak op het standpunt gesteld dat de [communicatiedienst 1] -data wegens niet gebleken betrouwbaarheid moeten worden uitgesloten van het bewijs vanwege een (dreigende) schending van artikel 6 EVRM.

Het hof overweegt als volgt (vgl. het arrest van dit hof van 26 september 2024).

De verdediging wil – kort gezegd – in staat worden gesteld om de betrouwbaarheid en volledigheid van de [communicatiedienst 1] -data te kunnen toetsen.

De Hoge Raad heeft in zijn reeds meermalen aangehaalde arrest van 13 juni 2023 in rechtsoverweging 6.6 – dat gelet op de verdere inhoud van dat arrest ook heeft te gelden voor resultaten die zijn verkregen door het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, zoals in de onderhavige strafzaak aan de orde – onder meer het volgende overwogen:

‘Het vorenstaande heeft betrekking op (de beoordeling van) de rechtmatigheid van het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd. Waar het gaat om de betrouwbaarheid van onderzoeksresultaten die voor het bewijs worden gebruikt, geldt dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar acht. Er kan grond voor bewijsuitsluiting bestaan als zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. Hierbij maakt het in beginsel geen verschil of die onderzoeksresultaten zijn verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten dan wel in een Nederlands strafrechtelijk onderzoek. Dat doet echter niet eraan af dat de rechter in de strafzaak tot uitgangspunt mag nemen dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn. Als er echter – al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer – concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, is de rechter gehouden de betrouwbaarheid van die resultaten te onderzoeken. Daartoe kan hij bijvoorbeeld – met tussenkomst van het openbaar ministerie – nadere informatie inwinnen over de wijze waarop het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is verlopen en de (procedurele) waarborgen die daarbij in acht zijn genomen; één en ander voor zover dat voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de door die autoriteiten verkregen resultaten van belang is.

Deze nadere informatie kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de waarborgen die bij de verkrijging van gegevens in acht zijn genomen in relatie tot de betrouwbaarheid, integriteit en/of herleidbaarheid van die gegevens. Deze plicht tot het onderzoeken van de betrouwbaarheid van de resultaten hangt samen met het op grond van artikel 6 EVRM aan de verdachte toekomende recht om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van het bewijs te betwisten en zich tegen het gebruik ervan te verzetten.’

Deze overwegingen zijn door de Hoge Raad herhaald in zijn reeds eerder aangehaalde arrest van 13 februari 2024.

Het hof is, mede tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn, van oordeel dat er geen concrete aanknopingspunten bestaan voor de gestelde mogelijkheid dat aan de door het Openbaar Ministerie verstrekte stukken in de zaak Attala zodanige gebreken kleven dat het hof daardoor niet in staat is de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te beantwoorden. De verdediging heeft bij pleidooi slechts in algemene termen aangevoerd waarom er twijfels zouden kunnen bestaan omtrent de betrouwbaarheid en volledigheid van de [communicatiedienst 1] -data in deze zaak, door te verwijzen naar enkele gebreken en onvolledigheden die kennelijk in andere strafrechtelijke onderzoeken zouden zijn gebleken in de [communicatiedienst 1] -data(sets), al dan niet als gevolg van een menselijke typefout. Concrete aanwijzingen dat de in het procesdossier Attala opgenomen [communicatiedienst 1] -berichten onjuist en onbetrouwbaar zouden zijn en dat de door de politie in deze zaak gebruikte [communicatiedienst 1] -dataset waarin de verdediging volledig inzage heeft gekregen door middel van het zogenoemde Hansken-systeem onjuist, onvolledig en onbetrouwbaar zou zijn, zijn door de verdediging bij pleidooi niet naar voren gebracht en zijn het hof ook ambtshalve niet gebleken. Het hof merkt daarbij op dat de verdachte de inhoud van de [communicatiedienst 1] -berichten die door het Openbaar Ministerie aan hem worden toegeschreven op geen enkele wijze in twijfel heeft getrokken. Weliswaar hoeft de verdediging niet te bewijzen dat er fouten zijn gemaakt bij de verkrijging van de cryptodata, maar zij dient wel concrete aanknopingspunten voor het voetlicht te brengen waarom de inhoud van de data in het onderhavige onderzoek onjuist of onvolledig zou zijn.

De verdediging en de advocaat-generaal hebben tijdens de terechtzitting in hoger beroep, bij de bespreking van de feiten, wel gediscussieerd over de vraag hoe het kan dat zich in het dossier van onderzoek Attala [communicatiedienst 1] -berichten van 16 maart 2020 bevinden (zie einddossier map 4, pagina 770), dus van zestien dagen vóór de aanvang van de interceptie op 1 april 2020, terwijl de ‘burn-time’ (de beveiligde verwijdertijd) van de berichten standaard was ingesteld op zeven dagen; dit naar aanleiding van een e-mailbericht van een van de raadslieden van de medeverdachte [verdachte] d.d. 7 mei 2025 en een e-mailbericht van de advocaat-generaal d.d. 14 mei 2025, welke e-mails ook aan de raadslieden van de andere verdachten zijn verstrekt.

In het genoemde e-mailbericht van een van de raadslieden van de medeverdachte [verdachte] staat dat de ‘burn-time’ standaard stond ingesteld op 168 uren [opmerking hof: hetgeen gelijk staat aan zeven dagen], maar dat die kon worden aangepast in aantal seconden.

Hoewel de verdediging hieraan geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt of verweer heeft verbonden en er ook overigens niet bij pleidooi op is teruggekomen, ook niet ter onderbouwing van het betrouwbaarheidsverweer, overweegt het hof hieromtrent ambtshalve het volgende.

Zoals het hof hiervoor onder ‘Feitelijke context [communicatiedienst 1] en onderzoek 26Lemont’ heeft overwogen, werden [communicatiedienst 1] -berichten in principe na een vooraf ingestelde tijd, ook ‘burn-time’ of beveiligde verwijdertijd genoemd, gewist. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen, standaard stond deze ingesteld op zeven dagen.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld, dat uit de metadata van de zich in het procesdossier bevindende [communicatiedienst 1] -berichten van 16 maart 2020, welke metadata zijn opgenomen in de door de politie in deze zaak gebruikte [communicatiedienst 1] -dataset, welke dataset geen deel uitmaakt van het procesdossier – blijkt dat bij die berichten de ‘burn-time’ was ingesteld op nul seconden.

Vervolgens is door partijen op zitting gediscussieerd over de vragen wat het betekent als de ‘burn-time’ was ingesteld op nul seconden en of dat tot gevolg had dat een bericht direct werd gewist of dat er in het geheel geen ‘burn-time’ was en het bericht dus bewaard bleef.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een ‘burn-time’ van nul seconden zou betekenen dat een bericht direct werd gewist, omdat in dat geval de ontvanger geen tijd zou hebben om het bericht te lezen. Bij genoemd e-mailbericht van 14 mei 2025 heeft hij dat aan de hand van de metadata van twee van de zich in het procesdossier bevindende [communicatiedienst 1] van 16 maart 2020 inzichtelijk gemaakt. Het zijn telkens berichten van het [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 4] ’ aan het [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 2] ’. In de metadata is steeds vermeld: ‘ burn_in_seconds ’: ‘0’. De reacties op die berichten van het [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 2] ’ zijn waarschijnlijk vanwege de ‘burn-time’ van dat account verloren gegaan.

De advocaat-generaal heeft er echter op gewezen, dat uit de inhoud van de [communicatiedienst 1] -berichten van ‘ [accountnaam 4] ’ aan ‘ [accountnaam 2] ’ van 16 maart 2020, als opgenomen in het procesdossier (einddossier map 4, pagina 770) wel kan worden afgeleid dat ‘ [accountnaam 2] ’ telkens op die berichten heeft geantwoord, waarna weer een reactie volgde van ‘ [accountnaam 4] ’, waaruit volgt dat ‘ [accountnaam 2] ’ dus de tijd heeft gehad om die berichten te lezen.

Ook heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat als in de totale hoeveelheid [communicatiedienst 1] -data, dus ook in die van andere gebruikers dan de verdachten in dit onderzoek, wordt gezocht op berichten waarbij de ‘burn-time’ is ingesteld op nul, er duizenden berichten naar voren komen, zodat de enige logische conclusie is dat een ‘burn-time’ van nul betekent dat er geen ‘burn-time’ is ingesteld.

Volgens de advocaat-generaal is aan het landelijk parket van het Openbaar Ministerie gevraagd of deze bevindingen kunnen worden vastgelegd in een proces-verbaal, maar is dat niet mogelijk omdat het daarvoor nodig is de door de Franse autoriteiten gebruikte interceptietool nader te onderzoeken, terwijl de werking van die tool onder het Franse staatsgeheim valt.

Gelet op de door de advocaat-generaal gegeven onderbouwing, acht het hof het standpunt van de advocaat-generaal, dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een ‘burn-time’ van nul zou betekenen dat een bericht direct werd gewist en dat de enige logische conclusie is dat een ‘burn-time’ van nul betekent dat er geen ‘burn-time’ is ingesteld, bij gebreke aan voldoende aanwijzingen voor het tegendeel, zeer plausibel en genoegzaam aannemelijk geworden.

Het hof is daarom van oordeel dat de aanwezigheid in het procesdossier van [communicatiedienst 1] -berichten van 16 maart 2020, dus van zestien dagen vóór de aanvang van de interceptie op 1 april 2020, niet een concrete aanwijzing oplevert dat de in het procesdossier Attala opgenomen [communicatiedienst 1] -berichten onjuist en onbetrouwbaar zouden zijn en dat de door de politie in deze zaak gebruikte [communicatiedienst 1] -dataset waarin de verdediging volledig inzage heeft gekregen door middel van het zogenoemde Hansken-systeem onjuist, onvolledig en onbetrouwbaar zou zijn.

Het hof overweegt voorts, dat uit de gebruikte bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen blijkt dat de [communicatiedienst 1] -berichten niet het enige bewijs zijn in de onderhavige zaak, maar dat deze berichten steun vinden in ander bewijsmateriaal. Een belangrijk aspect bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal door de strafrechter is immers ook de mate waarin het bewijsmateriaal verankering vindt in ander, ook objectief, bewijsmateriaal. Naarmate dat meer het geval is, des te sterker de indicaties dat op de waarheidsgetrouwheid en validiteit van het gewraakte bewijsmateriaal kan worden gevaren. Anders geformuleerd: het bestaan van sterk steunbewijsmateriaal voor het bewijsmateriaal waarvan de betrouwbaarheid in twijfel wordt getrokken, werkt compenserend voor een eventueel gebrek aan de zijde van de verdediging om de betrouwbaarheid van het gewraakte bewijsmateriaal te kunnen toetsen.

Gelet op het vorenstaande wijst het hof het primaire verzoek tot het horen van de twee opgegeven getuigen af. Het hof acht zich voldoende voorgelicht met betrekking tot de beantwoorden vragen van de artikelen 348 en 350 Sv en acht het horen van deze getuigen dan ook niet noodzakelijk. Ook het subsidiair gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de [communicatiedienst 1] -data wordt op bovenstaande gronden afgewezen.

Rechtsbescherming en eindconclusie

De verdediging heeft zich, door aansluiting bij de verweren in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] , op de gronden als verwoord in de pleitnota in die zaak, op het standpunt gesteld dat door de toepassing van het interstatelijk vertrouwensbeginsel er (vooralsnog) sprake is van een ‘totaalgebrek’ aan rechtsbescherming voor de Nederlandse burger, zodat er geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces en de [communicatiedienst 1] -data om die reden moeten worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Onder verwijzing naar de hiervoór onder ‘Vertrouwensbeginsel en toetsing rechtmatigheid’ geciteerde rechtsoverwegingen 6.5.2 tot en met 6.5.4 van het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2023, stelt het hof voorop, dat de taak van het hof in de onderhavige zaak ertoe beperkt is de ‘overall fairness’ van de strafzaak te waarborgen. De wijze waarop van de resultaten van het Franse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, mag geen inbreuk maken op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Het betoog van de verdediging miskent dat toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel niet betekent dat onderzoeksresultaten afkomstig uit het buitenland niet door de verdediging getoetst kunnen worden. De verdediging is in de gelegenheid gesteld om effectief commentaar te geven op de [communicatiedienst 1] -data, zowel op de [communicatiedienst 1] -data die zijn opgenomen in het procesdossier als op de door de politie in deze zaak gebruikte [communicatiedienst 1] -dataset waarin de verdediging volledig inzage heeft gekregen door middel van het zogenoemde Hansken-systeem. De verdediging heeft naar het oordeel van het hof dan ook voldoende gelegenheid gehad om de [communicatiedienst 1] -data die in de strafvervolging tegen de verdachte worden gebruikt, te toetsen en (eventuele discrepanties) effectief te becommentariëren.

Van een gebrek aan rechtsbescherming is dan ook geen sprake.

Onder verwijzing naar al hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen onder ‘Aanvullende bewijsoverweging: bewijsuitsluiting van [communicatiedienst 1] -data?’ concludeert het hof dat niet is gebleken van enig (onherstelbaar) vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek of daarbuiten, waaraan ingevolge het bepaalde in artikel 359a, eerste lid, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting of enig ander rechtsgevolg zou moeten worden verbonden, behoudens ten aanzien van dat ene daarvoor besproken bericht van 17 juni 2020 waarvan het Openbaar Ministerie heeft meegedeeld dat het ten onrechte aan het dossier is toegevoegd . Het hof is van oordeel, dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.

Verbetering bewijsoverwegingen feit 1

Het hof ziet in de omstandigheid dat in de ‘Nadere bewijsoverwegingen ten aanzien van

feit 1’ op pagina 8 en 9 van het vonnis, wordt verwezen naar de vrijspraakoverweging die in hoger beroep niet meer aan de orde is, een deel van het door de rechtbank gebezigde bewijs hiervoor reeds is uitgesloten en overigens de bewijsmiddelen zijn aangevuld, aanleiding deze overwegingen te vervangen door navolgende.

Aan de verdachte is – kort gezegd – tenlastegelegd de medeplichtigheid aan het in de periode van 30 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 in Nistelrode bewerken en/of verwerken en/of vervaardigen van MDMA, door het verhuren van een deel van een loods die is gebruikt als productie-opslagruimte en in afstemming met medeverdachte [medeverdachte 2] de

stroomvoorziening van dat deel van de loods te bedienen. Voor een bewezenverklaring van medeplichtigheid aan een misdrijf is vereist dat wordt bewezen dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte was gericht op het behulpzaam zijn en dat het (voorwaardelijk) opzet was gericht op het gepleegde misdrijf.

Ten aanzien van het opzet op het gronddelict is het de vraag of de verdachte, in de gegeven omstandigheden, moet hebben geweten dat hetgeen zich in zijn loods afspeelde niet in de haak was.

Op 11 juni 2020 werd in het bedrijfsgedeelte van verdachtes pand in ruimte 5 een tabletteermachine en een mengmachine voor het fabriceren van XTC tabletten aangetroffen. Op beide apparaten zat een residu (groenkleurig poeder, Attala map 2, pagina 123) dat vermoedelijk MDMA betrof. Voorts werden ook de in de gebezigde bewijsmiddelen opgesomde goederen aldaar aangetroffen, die in relatie werden gebracht met de vervaardiging en/of bewerking van synthetische drugs.

De verdachte heeft op 11 juni 2020 verklaard dat hij ‘ruimte 5’ in zijn loods aan [adres 2] had verhuurd sinds een half jaar. De huur zou (uiteindelijk) zijn betaald door [medeverdachte 2] (het hof begrijpt, net als de rechtbank: medeverdachte [medeverdachte 2] ). De verdachte heeft aanvankelijk ontkend zelf een sleutel van de verhuurde ruimte te hebben gehad en zou daar voor het laatst in november 2019 zijn geweest. Ter terechtzitting in eerste aanleg (proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch op 24 en 25 juni 2021, pagina 3) heeft de verdachte -verkort weergegeven- verklaard dat hij een sleutel had van unit 5 (het hof begrijpt dit als: ruimte 5), dat hij wel eens spullen pakte in unit 5 maar nimmer iets heeft gemerkt of geroken, dat hij niets te maken had met de verdovende middelen die zijn aangetroffen, dat zijn honden het terrein bewaken, dat medeverdachte [medeverdachte 2] een bekende van hem is en hij nooit vraagtekens heeft gezet bij de (ver)huur aan die [medeverdachte 2] van unit 5 en dat hij niet de gebruiker is van het [communicatiedienst 1] -acoount ‘ [accountnaam 3] ’. In hoger beroep is de verdachte bij die verklaring gebleven.

Medeverdachte [medeverdachte 2] werd op 11 juni 2020 ter plaatse aangehouden, terwijl zijn jas, zijn schoenen en zijn achterhoofd onder fel groen poederstof zaten (Attala map 2, pagina 261).

Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft in een handgeschreven brief, die inmiddels deel uitmaakt van het dossier, verklaard dat hij medio januari 2020 bij ‘ [verdachte] ’ kwam, het hof begrijpt: [verdachte] als de achternaam van de verdachte, een sleutel kreeg en daarmee naar binnen en buiten kon wanneer hij wilde, en hij in de eerste helft van februari 2020 in ruimte 5 is begonnen met werken. Dat werk bestond uit opdrachten, die medeverdachte [medeverdachte 2] samen met zijn zoon, het hof begrijpt medeverdachte [medeverdachte 1] , daar uitvoerde. Het ging daarbij om pillen ‘m’, het hof begrijpt dat daarmee MDMA werd bedoeld zoals – na onderzoek door het NFI – ook ter plaatse bleek te zijn aangetroffen. Volgens de medeverdachte zouden ze, het hof begrijpt: beide medeverdachten [medeverdachte 2] , op donderdag, het hof begrijpt: 11 juni 2020, alleen de filters wisselen omdat die kapot waren, dat ze laat waren en zij 1 filter hadden verwisseld toen er politie aan de grote hefdeur stond.

Hieruit leidt het hof af dat medeverdachte eigener beweging heeft verklaard dat hij samen met zijn zoon MDMA bewerkte/verwerkte/vervaardigde in de door de verdachte aan hem verhuurde loods 5, gevestigd binnen het door de verdachte en zijn vrouw toentertijd tevens bewoonde pand.

Dat is evenwel niet het enige. De medeverdachten hebben ook beiden verklaard gebruik te hebben gemaakt van [communicatiedienst 1] -berichtendienst. Zo bediende [medeverdachte 2] zich van het [communicatiedienst 1] -account: ‘ [accountnaam 1] ’ en [medeverdachte 1] maakte gebruik van [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 2] ’.

De verdachte ontkent echter iedere betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit 1.

De vraag is evenwel of de verdachte ontkent tegen beter weten in, omdat hij degene was die – zoals door de politie en het Openbaar Ministerie is gesteld en door de rechtbank is geconcludeerd – de gebruiker was van het [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 3] ’, die zowel ter sprake kwam in chatgesprekken in relatie tot het gebeuren op 11 juni 2020 in verdachtes pand als die in gesprek was met ‘ [accountnaam 1] ’ daaraan voorafgaand.

Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt.

De politie heeft onderzoek gedaan naar de identiteit van de gebruiker van het account

‘ [accountnaam 3] ’. Uit dit onderzoek is gebleken dat ‘ [accountnaam 3] ’ contact had met in ieder

geval twee andere [communicatiedienst 1] -gebruikers. Uit deze gesprekken kan worden afgeleid dat de

gebruiker van ‘ [accountnaam 3] ’ contact had met ‘ [accountnaam 1] ’, zowel door de politie geïdentificeerd als medeverdachte [medeverdachte 2] als door deze [medeverdachte 2] zelf verklaard. Uit de gesprekken tussen deze accounts blijkt dat ‘ [accountnaam 3] ’ degene was die ‘ [accountnaam 1] ’ erop

wees dat hij moest opletten dat de honden binnen bleven als hij wegging. Zowel uit de

camerabeelden van het perceel op [adres 2] als uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat de verdachte in het bezit was van honden die in de loods/op het terrein verbleven. Het hof heeft ook honden horen blaffen op de door de verdediging ingebrachte Ring (video)beelden van 11 juni 2020, die dateren van de bestuursrechtelijke controle op [adres 2] . Verder blijkt uit [communicatiedienst 1] -gesprekken tussen ‘ [accountnaam 2] ’, zowel door de politie geïdentificeerd als [medeverdachte 1] als door deze [medeverdachte 1] zelf verklaard, en de gebruiker van het [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 5] ’ dat kort na de bestuurlijke controle op [adres 2] op 11 juni 2020 werd gesproken over twee aangehouden personen en dat de tweede persoon waarschijnlijk de eigenaar zou zijn. Het hof stelt vast dat zowel [medeverdachte 1] ( omstreeks 14:03 uur, Attala map 1, pagina 40) ) als de verdachte, zijnde de eigenaar van het pand, op 11 juni 2020 (omstreeks 15:20 uur, Attala map 1, pagina 17) zijn aangehouden.

[medeverdachte 1] is die 11e juni 2020 niet aangehouden, maar uit de chatconversatie van die ochtend, middag en avond met ‘ [accountnaam 5] ’ (Attala, map 4, pagina 688 t/m 705) leidt het hof af dat hij ten tijde van de bestuurlijke controle wel degelijk in het pand op [adres 2] aanwezig was. Zo liet ‘ [accountnaam 2] ’ (onder meer) weten dat ze (het hof begrijpt [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ) aan het werk waren, hij naar zijn vader rende en zei dat de wouten (hof: politie) er waren, dat zij alles hadden uitgezet en het hok op slot hadden gedaan, dat hij zich boven in het pand onder een bed bevond en zich urenlang heeft schuilgehouden, dat zijn vader met de politie sprak, dat hij aan ‘ [accountnaam 5] ’ instructies gaf om spullen “op te ruimen” waaraan ‘ [accountnaam 5] ’ gehoor gaf, dat hij met ‘ [accountnaam 5] ‘ besprak hoe hij aan een noodcode kwam en dat hij sprak over “swipen”. Ook sprak ‘ [accountnaam 2] ’ over “Vrouw van eigenaar schreeuwt ouwe ze” “Is toch van jou dat hok?”, hetgeen naar het oordeel van het hof strookt met de bevindingen van de politie dat de vrouw van [verdachte] zei dat de timmerman in het pand aanwezig was, waarop ze riep “ [medeverdachte 2] de politie staat voor de deur”, waarop de politie zag dat er een man vanuit de bedrijfsruimte naar de ingang kwam gelopen met zijn broek onder het groene stof. ‘ [accountnaam 2] ’ deelde voorts aan ‘ [accountnaam 5] ’ mee dat er een tijd terug een wasserij was gepakt en dat het pand van dezelfde eigenaar was. Het hof stelt vast dat de verdachte [verdachte] eerder als verdachte werd aangemerkt in verband met het aantreffen op 16 oktober 2019 van een drugslab, een cocaïne(terug)wasserij, in een aan hem in eigendom toebehorend pand aan [adres 1] , zoals hiervoor ook reeds ter sprake is gekomen.

Aan het begin van de avond, terwijl [medeverdachte 1] nog steeds verstopt lag op de zolder van het betreffende pand, berichtte hij als ‘ [accountnaam 2] ’ aan ‘ [accountnaam 5] ’ “Probeer [accountnaam 3] is te wipen”, 4 seconden later gevolgd door het bericht “Is tel van eigenaar” en 5 minuten later het bericht “Weet [accountnaam 3] dat ik op zoldee lig” en “Jij had hemxgesproke”. Daarop laat ‘ [accountnaam 5] ’ aan ‘ [accountnaam 2] ’ weten “ [accountnaam 3] staat uot”.

Deze twee [communicatiedienst 1] -gebruikers spreken over ‘ [accountnaam 3] ’ als zijnde de eigenaar en als zijnde dezelfde eigenaar als van het pand waar een tijd terug een wasserij was gepakt en als zijnde de eigenaar wiens vrouw de politie te woord stond en die de vader van ‘ [accountnaam 2] ’ erbij riep. Het gaat hierbij onmiskenbaar om een en dezelfde eigenaar en daarvoor lijkt louter de verdachte [verdachte] in aanmerking te komen. Verdachte [verdachte] die ruimte/unit 5 verhuurde aan [medeverdachte 2] . Wat er ook zij van de aanvankelijke verhuur aan een vrouw, dat kan naar ’s hofs oordeel in het midden blijven, nu inmiddels kan worden vastgesteld op basis van de voorhanden bewijsmiddelen dat het in ieder geval [medeverdachte 2] was die de sleutel had van ruimte/unit 5 en die de huur betaalde.

Het was ‘ [accountnaam 3] ’ die tussen 8 april 2020 en 15 april 2020 meerdere gesprekken had met ‘ [accountnaam 1] ’ ( [medeverdachte 2] ). Uit deze gesprekken volgt dat ‘ [accountnaam 3] ’ meermalen de geurafzuiging en stroomvoorziening voor ‘ [accountnaam 1] ’ heeft bediend. Verder berichtte ‘ [accountnaam 1] ’ op 15 april 2020 aan ‘ [accountnaam 3] ’ “Maat kom na eten trug oke jounpap brengen”, hetgeen hof net als de rechtbank ambtshalve bekend is als synoniem voor geld in het criminele (drugs)circuit. Dat ‘ [accountnaam 1] ’ hiermee de huur bedoelde, blijkt overigens uit het [communicatiedienst 1] -gesprek tussen ‘ [accountnaam 1] ’ en ‘ [accountnaam 2] ’ dat gaat over de huur en de huurachterstand en dat vandaag (hof: chatgesprek d.d. 14 april 2020) de huurdag is, waarop ‘ [accountnaam 1] ’ aan ‘ [accountnaam 2] ’ berichtte dat hij “Morge” (hof: aldus 15 april 2020, Attala, map 3, pagina 634) zou geven. En dat het om verdachte ging als ‘ [accountnaam 3] ’ waarmee ‘ [accountnaam 1] ’ chatte, blijkt uit de relatie tussen de te betalen huur(achterstand) en degene die de huur moest ontvangen, te weten ‘ [accountnaam 6] ’, een voormalige accountnaam van de verdachte volgens de verdachte, en de afkorting van “ [accountnaam 6] ” van het spelletje, waar men de verdachte vroeger op vond lijken.

Het hof heeft geconstateerd dat de politie de smartphone, een Iphone XS MAX, die bij de verdachte in gebruik was, na inbeslagneming volledig heeft kunnen uitlezen.

Hoewel door de verdediging op dit punt geen verweer is gevoerd, ziet het hof in de omstandigheid dat tot het bewijs is gebezigd een verklaring van de verdachte, afgelegd nadat hij is geconfronteerd met/gevraagd naar gegevens in zijn smartphone, zulks tegen de achtergrond van het arrest van het Hof van justitie in het zogenoemde Landeck-arrest (ECLI:EU:C:2024:830) aanleiding tot navolgende ambtshalve overwegingen.

Hoewel de politie bevoegd is tot het doen van onderzoek aan en in een inbeslaggenomen smartphone, vergt onderzoek naar gegevens op een telefoon dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich brengt, voorafgaande toestemming van een rechterlijke instantie of een onafhankelijk bestuursorgaan. In dit geval kreeg de politie volledige inzage in verdachtes smartphone, reden waarom het hof ervan uitgaat dat van een dergelijke inbreuk sprake was, terwijl niet is gebleken dat voor dat onderzoek een voorafgaande toestemming door de rechter-commissaris was verkregen. Dit levert naar het oordeel van het hof weliswaar een onherstelbaar vormverzuim op, maar blijft een rechtsgevolg anders dan de constatering dat hiervan sprake is verder uit.

Bij dat oordeel betrekt het hof dat, zou de rechter-commissaris om toestemming zijn gevraagd voor onderzoek aan de smartphone zoals dat onderzoek heeft plaatsgevonden, de rechter-commissaris die toestemming, naar het oordeel van het hof tegen de achtergrond van het dossier, dan naar alle waarschijnlijkheid ook had gegeven. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de verdachte als gevolg van het verzuim concreet nadeel heeft geleden dan wel enig concreet belang is geschonden, nu het belang van de verdachte dat zonder onderzoek aan zijn telefoon het hem belastende materiaal niet zou zijn aangetroffen, geen rechtens te respecteren belang van de verdachte betreft. Van een situatie waarin de politie met het onderzoek van verdachtes smartphone ernstig inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, is naar het oordeel van het hof gelet op de geldende jurisprudentie van toentertijd tegen de achtergrond van de alstoen geldende bepalingen in Sv geen sprake. Dit alles leidt ertoe dat het bewijsmateriaal dat als gevolg van dit vormverzuim is verkregen en als hiervoor is weergegeven naar het oordeel van het hof tot het bewijs kan worden gebezigd.

Met de rechtbank acht het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte geen weet had van de aanwezigheid van een drugswerkplaats in de door hem verhuurde ruimte. De werkplaats en aanverwante goederen zijn aangetroffen in een bedrijfspand met een inpandige woning waar de verdachte met zijn vrouw en honden woonde en verbleef. Uit de gebezigde bewijsmiddelen concludeert het hof dat de verdachte de gebruiker van het [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 3] ’ was. Uit de bewijsmiddelen volgt bovendien dat verdachte hand en spandiensten verrichtte voor medeverdachte [medeverdachte 2] . Ook zijn de camerabeelden d.d. 8 juni 2020 beschreven en is volgens de politie waargenomen dat deze [medeverdachte 2] gedurende de tijd dat hij in de loods aanwezig was, contact had met de verdachte en dat [medeverdachte 2] toen blauwe latex handschoenen droeg.

Op grond van het hiervoor overwogene in samenhang bezien met de feiten en omstandigheden zoals die blijken uit de bewijsmiddelenbijlage bij het vonnis, acht het hof verdachtes medeplichtigheid wettig en overtuigen bewezen in de vorm van het opzettelijk behulpzaam zijn bij en gelegenheid verschaffen tot het vervaardigen, bewerken en verwerken van MDMA, door een deel van zijn loods als opslagruimte en/of productieruimte voor MDMA te laten huren en door in afstemming met [medeverdachte 2] ten behoeve daarvan de stroom- en afzuigvoorziening te bedienen. De periode heeft het hof ontleend aan hetgeen [medeverdachte 2] alsmede de verdachte hierover hebben verklaard alsmede hetgeen hierover via [communicatiedienst 1] aan elkaar is bericht.

Aanvullende overweging openstaande onderzoekswensen

De verdediging heeft eerder onderzoekswensen kenbaar gemaakt ter zake van het [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 3] ’. Kort gezegd wenste de verdediging (onder meer en voor zover thans nog relevant) een nadere onderbouwing, gestaafd met brondocumenten, ter zake van de bepaling van de tijd(zone) van de door ‘ [accountnaam 3] ’ verzonden [communicatiedienst 1] -gesprekken alsmede ter zake van het aan ‘ [accountnaam 3] ’ toegeschreven IMEI-nummer. Deze onderzoekswensen zijn bij gelegenheid van de regiezitting op 25 april 2024 besproken en bij beslissing van 21 mei 2024 gehonoreerd. De advocaat-generaal is verzocht hieromtrent aanvullend proces-verbaal te laten opmaken, waarin zo mogelijk 1. een nadere onderbouwing wordt gegeven, gestaafd met (bron)documenten hoe de tijdzone is bepaald in de [communicatiedienst 1] van ‘ [accountnaam 3] ’, 2.

De (bron)nen kenbaar te maken op basis waarvan het IMEI-nummer van ‘ [accountnaam 3] ’ is vastgesteld . Vervolgens heeft het Openbaar Ministerie per mail van 7 november 2024, voorzien van bijlagen, het hof alsmede de verdediging in kennis gesteld van de nadere onderzoeksbevindingen van de politie. Op 1 mei 2025, een week voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling, heeft de verdediging het hof bericht dat in de visie van de verdediging onvoldoende uitvoering is gegeven aan de onderzoekswensen, waarop de verdediging het hof bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling op 8 mei 2025 (opnieuw) heeft verzocht nader onderzoek te doen verrichten ter zake van voormelde twee punten. Volgens de verdediging is er in de nieuwe informatie immers met geen woord gerept over het [communicatiedienst 1] -account ‘ [accountnaam 3] ’. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, nog daargelaten het late tijdstip van dit verzoek, het Openbaar Ministerie voldoende uitvoering heeft gegeven aan het verzoek van het hof en de noodzaak tot nader onderzoek ontbreekt. Dat de verdediging de bevindingen ontoereikend acht, maakt dat volgens de advocaat-generaal niet anders. Het hof heeft bij gelegenheid van de inhoudelijke behandelingen medegedeeld dat uiterlijk bij (tussen)arrest hierover zal worden beslist

Het hof wijst deze verzoeken af. Het hof acht zich op basis van het dossier, aangevuld met de informatie zijdens het Openbaar Ministerie van 7 november 2024, voldoende voorgelicht en acht in dit stadium nader onderzoek op de verzochte twee punten niet noodzakelijk.

Aanvullende overweging met betrekking tot de strafbaarheid van de feiten

Met betrekking tot de onder 3 tenlastegelegde wapens heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte lid is geweest van een schietvereniging en daarom verlof had voor het bezit van wapens en dat voor de revolver een vrijstelling gold, omdat deze antiek was.

Naar het oordeel van het hof leiden deze verweren, indien juist, tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit. Om die reden bespreekt het hof dit verweer als een aanvullende overweging met betrekking tot de strafbaarheid van de feiten.

Met betrekking tot het gestelde verlof overweegt het hof als volgt.

Op grond van het bepaalde in artikel 28 van de Wet wapens en munitie (Wwm) in verbinding met de artikelen 4 en 7 van het Besluit wapens en munitie, artikel 43 van de Regeling wapens en munitie en onderdeel B 2.4 van de Circulaire wapens en munitie kan

– kort gezegd – onder bepaalde voorwaarden verlof worden verleend voor het voorhanden hebben van een (vuur)wapen en munitie aan een lid van een erkende schietvereniging.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] d.d. 12 juni 2020 (proces-verbaalnummer PL2100-2020129428-37, opgenomen in het dossier ‘Onderzoek Attala’, map 2, pagina 158) blijkt echter dat de verdachte in het politiesysteem niet als verlofhouder van wapens en munitie geregistreerd staat. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van deze bevinding in dit proces-verbaal te twijfelen.

Aan de verdachte was derhalve geen verlof verleend voor het voorhanden hebben van (vuur)wapens en munitie.

Met betrekking tot de revolver overweegt het hof verder met de rechtbank het volgende (zij het dat het de rechtbank dit als bewijsverweer heeft besproken).

De verdediging heeft betoogd dat de aangetroffen Winchester Cartridge revolver antiek is en derhalve valt onder de regeling van artikel 18 Wet Wapens en Munitie (WWM). In deze regeling wordt een vrijstelling gegeven voor het bezit van vuurwapens die zijn vervaardigd vóór 1 januari 1870 en onder voorwaarden voor wapens die zijn vervaardigd vóór 1 januari 1945. De verdediging meent dat niet is uit te sluiten dat het inbeslaggenomen vuurwapen een vuurwapen is dat valt onder de uitzonderingsregel.

Het hof overweegt als volgt.

Op 6 juli 2020 is door een materiedeskundige van de forensische opsporing onderzoek gedaan naar de in de woning van de verdachte aangetroffen wapens. De deskundige heeft in een proces-verbaal van bevindingen geconcludeerd dat de revolver een voorwerp is bestemd om projectielen door een loop af te schieten, waarvan de werking berust op het teweegbrengen van een scheikundige ontploffing of een andere scheikundige reactie. Het voorwerp is derhalve een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder 3, gelet op artikel 2, lid 1 categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie, aldus de materiedeskundige.

Uit de door de verdediging overlegde stukken blijkt dat een soortgelijk type revolver is vervaardigd aan het einde van de 19e eeuw.

Echter, mede gelet op de overgelegde stukken en het proces-verbaal van bevindingen van de wapenexpert, acht het hof niet aannemelijk geworden dat het gaat om een revolver vervaardigd vóór 1 januari 1870. Indien en voor zover de onder verdachte inbeslaggenomen revolver een vuurwapen betreft dat is vervaardigd vóór 1 januari 1945, dan is het onvoldoende aannemelijk geworden dat het voorwerp valt onder de uitzonderingsgronden als bedoeld in artikel 18 WWM, eerste lid, sub c, d en e. Het hof ziet geen redenen te twijfelen aan de bevindingen als neergelegd in het proces-verbaal van bevindingen van de wapenexpert.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde onder 3 uitsluiten, is dit feit strafbaar.

Het verweer wordt bijgevolg verworpen.

Verbetering kwalificatie feit 3

De wijze waarop de rechtbank in het vonnis feit 3 heeft gekwalificeerd, voor wat betreft de bewezenverklaarde voorhanden munitie, voldoet niet aan de delictsomschrijving.

De kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde wordt daarom verbeterd en daarvoor in de plaats wordt dit als volgt gekwalificeerd:

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd,

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Op te leggen straf

De verdediging heeft (meer subsidiair), op de gronden als verwoord in de pleitnota, een strafmaatverweer gevoerd. Zij heeft daartoe onder meer gewezen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, het feit dat hij ‘first offender’ is, zijn geringe rol bij

– naar het hof begrijpt – het onder 1 tenlastegelegde en op de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep.

De verdediging verzoekt een taakstraf op te leggen, eventueel een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete voor de wapenfeiten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Grotendeels met de rechtbank overweegt het hof verder het volgende.

De verdachte heeft een bijdrage geleverd aan de productie van synthetische drugs door geruime tijd een deel van zijn loods te verhuren, terwijl hij wist wat zich in deze ruimte afspeelde.

De verdachte bediende (al dan niet op verzoek van de medeverdachte) de stroomvoorziening en de afzuiginstallatie. In de schuur bevonden zich een werkende tabletteerinstallatie en stoffen en voorwerpen die gebruikt worden voor de vervaardiging en bewerking van MDMA. Ook op het moment dat zich de bestuurlijke controle aandiende, werd er in de loods gewerkt, getuige de [communicatiedienst 1] -gesprekken tussen ‘ [accountnaam 2] ’ en ‘ [accountnaam 5] ’ dat zij alles hadden uitgezet en het hok op slot hadden gedaan. Ook werd ter plaatse ruim 75 kilogram MDMA aangetroffen.

Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van synthetische drugs een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid vormt. Daarnaast schuilt in de productie van dergelijke harddrugs direct gevaar voor schade aan het milieu, veroorzaakt door de vele illegale dumpingen. Ook bestaat er ontploffings- en brandgevaar bij het onprofessioneel opslaan en bewerken van diverse chemicaliën.

Het hof overweegt dat dergelijke synthetische drugslabs in het buitengebied geen uitzondering zijn. Deze worden daar door criminelen opgezet omdat schuren vaak leeg en uit het zicht staan. Het probleem dat burgers in het buitengebied worden benaderd om voor een bedrag hun loodsen of schuren beschikbaar te stellen, is groot, zo blijkt ook uit berichten in diverse media. Als men wegkijkt en/of instemt met een dergelijke situatie, zoals de verdachte heeft gedaan, blijft dit probleem in stand. Het hof acht het dan ook onder de gegeven omstandigheden zeer kwalijk dat hij enkel uit winstbejag heeft gehandeld en zich geen rekenschap heeft gegeven van de schadelijke gevolgen van zijn handelen.

De verdachte heeft zich daarnaast schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van verschillende wapens en munitie, waaronder een revolver en een hagelgeweer. Het voorhanden hebben van vuurwapens en munitie brengt een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen met zich en vormt een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

Bij de strafbepaling houdt het hof tevens rekening met de omstandigheid dat de verdachte niet eerder (onherroepelijk) is veroordeeld voor soortgelijke feiten.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het vorenstaande en de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die gedeeltelijk onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de redelijke termijn. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling en afdoening van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis dan wel eindarrest binnen 24 maanden nadat de redelijke termijn is aangevangen.

De verdachte is op 11 juni 2020 in verzekering gesteld (en op 12 juni 2020 in vrijheid gesteld). De rechtbank heeft vonnis gewezen op 1 februari 2022. Het hof is van oordeel dat in eerste aanleg derhalve geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

De verdachte heeft op 14 februari 2022 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst dit arrest op 22 augustus 2025. De behandeling in hoger beroep wordt dan ook niet afgerond met een eindarrest binnen 24 maanden na het ingestelde hoger beroep. In hoger beroep is daarom sprake van een overschrijding van de redelijke termijn en wel met een periode van ruim 18 maanden.

Hoewel sprake is van een groot strafrechtelijk onderzoek, met meerdere verdachten, waarin bovendien zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderzoekswensen zijn gedaan, zijn er naar het oordeel van het hof onvoldoende bijzondere omstandigheden aanwezig die deze overschrijding van de redelijke termijn volledig rechtvaardigen. In de schending van de redelijke termijn in hoger beroep ziet het hof aanleiding om een lagere straf op te leggen dan het zou hebben gedaan zonder deze termijnoverschrijdingen.

Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, zoals door de rechtbank is opgelegd, passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn in bovengenoemde mate is geschonden, zal worden volstaan met oplegging van na te melden gevangenisstraf.

Een taakstraf, al dan niet in combinatie met een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete voor de wapenfeiten, acht het hof niet passend, omdat een dergelijke bestraffing geen recht zou doen aan de ernst van de feiten.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Sv, aan de orde is.

Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.

Aanvullende overweging met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging

De verdediging heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging (‘Rechtmatigheidsverweer I’). Dit verweer houdt in de kern genomen het volgende in.

Het Openbaar Ministerie heeft in een laat stadium in deze strafprocedure, in de fase van het hoger beroep, bij e-mailbericht van 7 mei 2025, medegedeeld dat uit informatie die in september 2020 van de Franse autoriteiten was verkregen, blijkt dat de [communicatiedienst 1] -data die na 14 juni 2020 in Frankrijk zijn onderschept en vervolgens door de Franse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zijn verstrekt, niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Door deze informatie niet direct na ontvangst ervan te delen met de rechter, heeft het Openbaar Ministerie de rechter onjuist geïnformeerd. Er is daarom sprake van:

een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd en/of

een verzuim waarvan het belang zo fundamenteel van karakter is, dat enkel op die grond niet-ontvankelijkverklaring op haar plaats is, zelfs als de verdachte niet (meer) direct in zijn belangen is geschaad.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, ten aanzien van de kwalificatie van feit 3 en de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – voor het overige, waaronder navolgende beslissingen.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

een revolver - kaliber.44;

een stroomstootwapen.

Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

een zwart vizier;

een trilpan.

Aldus gewezen door:

mr. N.I.B.M. Buljevic, voorzitter,

mr. A.M.G. Smit en mr. L. Feraaune, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes, griffier,

en op 22 augustus 2025 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Kroes is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

ECLI:NL:GHSHE:2025:2300

Aanvullende overweging: aanhouding zaak voor het horen van getuigen?

Aanvullende overweging: aanhouding zaak voor het horen van getuigen?

Toegepaste wetsartikelen