ECLI:NL:PHR:2023:257

G.R.B. van Peursem In de zaak 1. [de V.O.F] 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] hierna: [eisers] adv. M.J. van Basten Batenburg tegen B.O.D. Totaalinstallateur B.V. hierna: BOD adv. J.M. Moorman en J.H.M. van Swaaij In deze bouwzaak vordert (onder)aannemer BOD, na de betreffende vorderingen gecedeerd te hebben gekregen van de curator van de gefailleerde hoofdaannemer, betaling van twee facturen door opdrachtgever [eisers] De ene factuur ziet op meerwerk en de andere op het restant van de aanneemsom. Het hof heeft het gefactureerde meerwerk geheel verrekend met het erkende minderwerk en de vordering in zoverre afgewezen. Dat is in cassatie niet meer aan de orde. Het opschortingsverweer [eisers] met betrekking tot betaling van het restant aanneemsom honoreert het hof niet en daar richt zich het cassatieberoep tegen met twee inhoudelijke onderdelen. [eisers] stelt dat sprake is van een gebrek in de vorm van een geluidsprobleem, maar zij heeft BOD (waarmee tevens bedoeld wordt de hoofdaannemer of diens curator in voorkomend geval, aldus het bestreden arrest) volgens het hof niet in staat gesteld om aan dit aan haar opschortingsberoep ten grondslag gelegde feit (geluidsprobleem) een einde te maken. Daarom kan ‘in redelijkheid’ geen beroep worden gedaan op het geluidsprobleem als rechtvaardiging voor het opschorten van het restant van de aanneemsom, aldus het hof, zodat de vordering tot betaling van het restant van de aanneemsom wordt toegewezen. [eisers] richt klachten tegen dit ‘redelijkheidsoordeel’ van het hof in onderdeel 1 en tegen het niet toepassen van verrekening bij het restant van de aanneemsom, terwijl zij daar volgens haar wel beroep op heeft gedaan in onderdeel 2. De klacht in onderdeel 1 dat het hof het opschortingsverweer niet terzijde kon schuiven zonder dat door BOD/de hoofdaannemer ten aanzien van de geluidsoverlast een beroep was gedaan op de hier toegepaste redelijkheid, lijkt mij op te gaan. Het hof past hier naar wil voorkomen de (uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende) uitzonderingsgrond van schuldeisersverzuim uit art. 6:54 sub a BW toe. Door dit ambtshalve te doen zonder dat het partijdebat daar aanleiding voor geeft, is het hof buiten de grenzen van art. 24 Rv getreden. Indien dat wordt gevolgd, staat met het wegvallen van deze uitzonderingsgrond vast dat de betaling van de resterende aanneemsom rechtsgeldig is opgeschort. Bij het tweede onderdeel bestaat geen belang in cassatie en het zou inhoudelijk zijn afgeketst op de niet bestreden de uitleg van de gedingstukken door het hof dat [eisers] ten aanzien van het meerwerk wel beroep heeft gedaan op verrekening, maar ten aanzien van de resterende aanneemsom niet. Over dat laatste punt is wel enige aarzeling mogelijk, zoals in de conclusie wordt besproken, maar die brengt mij niet tot afwijking van de hiervoor geschetste hoofdroute.

1.1 Op 8 juli 2010 heeft [de V.O.F] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met Enicon Duurzaam Bouwen B.V. (hierna: ‘Enicon’ of ‘de failliet’). Het betrof de verbouwing van het bedrijfspand [de V.O.F] In de door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging staat vermeld: “Opdrachtgever heeft opdracht gegeven aan de aannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, voor de realisatie van de verbouwing aan uw pand: (…). Werkzaamheden worden uitgevoerd volgens begroting d.d. 8 juni 2010 voor de som van € 740.000,- exclusief BTW”. Bij de overeenkomst zit een door beide partijen geparafeerde begroting die sluit op € 880.790,74 inclusief btw. In deze begroting worden de werkzaamheden uitgesplitst in genummerde posten naar onder meer arbeid en materiaal. In de overeenkomst is voorts een betaalschema opgenomen op grond waarvan 90% van de aanneemsom bij de oplevering en 10% 30 dagen na oplevering dient te zijn voldaan. Op de overeenkomst zijn verder van toepassing de ‘algemene voorwaarden Enicon’. In artikel 3 daarvan is bepaald: “3.1 ENICON spant zich er voor in dat het Project wordt gerealiseerd binnen het door Opdrachtgever vastgestelde budget. 3.2 ENICON is verplicht Opdrachtgever tijdig te informeren over de gevolgen en risico’s, waaronder wijzigingen in de bouwkosten en een eventuele (daaruit voortvloeiende) overschrijding van het budget die niet van ondergeschikte aard is, die zijn verbonden aan door Opdrachtgever na vaststelling van deze overeenkomst gewenste wijzigingen of vermeerderingen met betrekking tot de voor het Project vastgestelde eisen en uitgangspunten. Dit geldt tevens in het geval van overschrijding van het budget die niet van ondergeschikte aard is die het gevolg is van door de overheid na de totstandkoming van de overeenkomst hieraan gestelde (aanvullende) eisen.” 3.3 Indien een behoorlijke vervulling van de opdracht extra werkzaamheden vereist die mogelijk een overschrijding van het budget tot gevolg zullen hebben, zullen Partijen hierover in overleg treden, waarbij zij elkaars gerechtvaardigde belangen in acht zullen nemen.” 1.2 Op 15 februari 2011 heeft een vooroplevering (volgens [eisers] ) of oplevering (volgens BOD) plaatsgevonden. Hiervan is een schriftelijk stuk opgemaakt, met als opschrift “Oplevering (lijst van opneming)”, dat is ondertekend door [de directeur] (hierna: ‘ [de directeur] ’) als directeur van Enicon en door [eiser 2] . Dit stuk bevat een lijst van tien geconstateerde mankementen. Afgesproken is dat alle geconstateerde opleverpunten uiterlijk op 1 april 2011 gereed zouden zijn. 1.3 Op 11 april 2011 heeft [de V.O.F] Enicon een brief gestuurd waarin zij Enicon aansprakelijk stelt voor haar schade. 1.4 Bij brief van 15 april 2011 heeft [de V.O.F] aan Enicon geschreven dat zij volgens bijlage € 117.443,- te veel had betaald. Bij die brief zat een bijlage met een overzicht van ‘te veel betaalde posten’, dat sluit op € 128.422,-. Bij de posten staan de corresponderende nummers uit de begroting genoemd. 1.5 Bij de stukken zit een factuur van 21 april 2011 van Enicon aan [de V.O.F] betreffende de afrekening van meer- en minderwerk. Deze factuur bedraagt € 85.109,41 en is niet betaald. Het overzicht meer- minderwerk bij deze factuur bevat 32 meerwerkposten ad in totaal € 155.978,28 ex btw en 10 minderwerkposten ad in totaal € 91.109,50 ex btw. 1.6 Op 21 april 2011 heeft Enicon daarnaast de laatste termijn van € 24.000,- ex btw (€ 28.560,- incl. btw) gefactureerd. [de V.O.F] heeft deze factuur evenmin voldaan. De overige eerdere facturen heeft zij wel voldaan. 1.7 Op 3 mei 2011 heeft [de V.O.F] aan Enicon onder meer gemaild dat een aantal punten nog niet zijn zoals ze behoren te zijn en dat zij ervan uit gaat dat Enicon deze punten naast de punten van de opleverlijst binnen vier weken bekwaam gaat oplossen. 1.8 Op 19 mei 2011 heeft de gemachtigde van [de V.O.F] (wederom) een ingebrekestelling verstuurd aan Enicon, alsmede verwezen naar de brief van 15 mei 2011 met een overzicht van het minderwerk. 1.9 In juni 2011 is er onderhandeld tussen [de V.O.F] en Enicon over het te betalen bedrag en hoe om te gaan met de gestelde gebreken. Afgesproken is toen om een deskundige in te schakelen. Naar aanleiding van een overleg op 16 juni 2011 heeft Enicon een lijst van 16 juni 2011 gemaild naar de advocaten van [eiser 2] waarbij de geschilpunten zijn gemerkt met een *. Bij de lijst zit een legenda, die luidt als volgt: “V – Accoord werkzaamheden VV – Geen commentaar op uitgevoerde werkzaamheden en prijs * - Moeite met hoogte van het bedrag X – Niet akkoord” 1.10 Op 16 augustus 2011 is Enicon failliet verklaard. 1.11 BOD heeft als onderaannemer van Enicon werkzaamheden verricht aan het project. Een vordering van haar op Enicon ter hoogte van ruim € 70.000,- is onbetaald gebleven. 1.12 Bij de stukken zit een brief gedateerd 30 september 2011 van de advocaat van [de V.O.F] aan de curator van Enicon. In deze brief wordt de curator in de gelegenheid gesteld om de overeenkomst tussen [de V.O.F] en Enicon na te komen (de gebreken te herstellen) en is de curator verzocht om binnen 14 dagen aan te geven of hij van deze mogelijkheid gebruik wil maken. De curator heeft niet op deze brief gereageerd. [de V.O.F] heeft vervolgens zelf de gebreken (laten) herstellen. 1.13 Op 26 juli 2013 hebben de curator van Enicon en BOD een akte van cessie getekend waarbij de vordering van Enicon op [de V.O.F] aan BOD is overgedragen. 1.14 Bij brief van 5 september 2013 heeft BOD [de V.O.F] gemaand om tot betaling van de facturen van 21 april 2011 over te gaan. Op 6 september 2013 heeft BOD bij exploot mededeling gedaan van de cessie waarbij de vordering van Enicon op [de V.O.F] aan BOD is overgedragen. 1.15 BOD heeft in eerste aanleg, samengevat, betaling gevorderd van € 113.669,41 met de wettelijke handelsrente daarover, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Enicon uit hoofde van een aannemingsovereenkomst het in hoofdsom gevorderde bedrag van [de V.O.F] te vorderen heeft en dat de curator van Enicon de vordering van Enicon op [de V.O.F] aan haar heeft gecedeerd. 1.16 De rechtbank heeft bij vonnis van 14 januari 2015 de vordering van BOD afgewezen op de grond, samengevat, dat de curator van Enicon op grond van art. 37 van de Faillissementswet (hierna: “Fw”) het recht heeft verloren nakoming te vorderen, aangezien hij zich niet bereid heeft verklaard om de overeenkomst gestand te doen. Als gevolg daarvan heeft hij de vordering ook niet kunnen overdragen aan BOD en daar ketsen de vorderingen van BOD vervolgens bij de rechtbank op af. 1.17 In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest geoordeeld dat dit oordeel als gevolg van nadien gewezen Hoge Raad rechtspraak is achterhaald: “4.1 De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat zij van oordeel was dat de curator op grond van artikel 37 Fw het recht om nakoming te vorderen had verloren. Met grief 2 voert BOD aan dat dit oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting gezien de later gewezen arresten HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729 en 2730. (…) 4.2 In de genoemde uitspraken heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, artikel 37 Fw naar zijn strekking niet van toepassing is met betrekking tot deze tegenprestatie (zie ECLI:NL:HR:2016:2729, rov 3.5.3 en ECLI:NL:HR:2016:2730, rov. 3.4.4). Grief 2 slaagt dus (…). Het vonnis kan niet in stand blijven. 4.3 Dit brengt mee dat het hof alsnog op de vordering van BOD dient te beslissen, met inachtneming van hetgeen de partijen daarover in eerste aanleg en in hoger beroep hebben aangevoerd.” 1.18 Het hof heeft vervolgens, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen in het tussenarrest: “4.4 Het geschil tussen partijen spitst zich in de kern toe op een discussie over meerwerk, minderwerk en gebreken.

Ik concludeer tot vernietiging van het eindarrest en afdoening door de Hoge Raad zoals gesuggereerd in 2.11, althans tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Ik teken hierbij aan dat het hof eerder in rov. 2.16 van het eindarrest overweegt dat deze (als prod. 13 bij cva overgelegde) algemene voorwaarden van Enicon onbetwist van toepassing zijn op de contractuele relatie tussen [eisers] en Enicon. Het middel rept van de onjuistheid en onbegrijpelijke motivering van rov. 2.29-2.33 (eindarrest), dus de beoordeling van het hele subsidiaire verweer van [eisers] dat voor het geval er wel is opgeleverd, zij zich op opschorting beroept i.v.m. gebreken aan het werk, maar de klachten zijn inhoudelijk alleen gericht tegen rov. 2.32. Onder verwijzing naar mijn conclusie van 30 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1011, punt 3.3, vt. 100 met verwijzing naar rechtspraak, hetgeen overigens n.m.m. op iets anders ziet. Onder verwijzing naar HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906, NJ 2015/414 ([…] /Stadstoezicht), rov. 3.5-3.6. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Keus van 23 juni 2017, ECLI:NL:PHR:2017:556, punt 3.3. en vt. 14. Zo P.T.J. Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/51. Dit is overgenomen uit de eerdere monografie hierover: C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten en schuldeisersverzuim (Mon. Nieuw BW B-32b) 1987/17. Streefkerk schrijft in nr. 21 (in fine) hierover: “(…) Iedere norm heeft weliswaar noodzakelijkerwijze (immers regel zijnde) een algemeen en dus abstraherend karakter, maar wordt tevens van binnenuit gevormd door de redelijkheid en billijkheid. […] Het leerstuk van de ‘derogerende’ werking van redelijkheid en billijkheid is hier naar mijn mening dan ook overbodig en bij de toepassing van rechtsregels een surrogaat voor wat Paul Scholten omschrijft als rechtsvinding door middel van rechtsverfijning (…). Men dient zich daarbij bewust te zijn dat deze rechtsverfijning nooit los van de regel geschiedt, alsof de redelijkheid en billijkheid van 'buitenaf’ op de regel 'inwerkt'. Rechtsverfijning geschiedt steeds op grond van (de strekking van) de regel zelf (…). Hieraan zij nog toegevoegd dat ook deze rechtsverfijning al weer ten dele in de wet is neergelegd. In verband met de opschortingsrechten denk ik met name aan de regel van artikel 6.1.6A.3 sub a [dat is het huidige art. 6:54 sub a BW, A-G]: de schuldenaar mag zijn prestatie niet opschorten als de niet-nakoming van zijn wederpartij veroorzaakt wordt door zijn eigen schuldeisersverzuim.” BOD noemt bij s.t. 10 ook nog als vindplaatsen Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 204 en 205 in dit verband. BOD’s MvA 57 luidt aldus: ‘Zoals blijkt uit productie 9 bij de dagvaarding is het zogenaamde geluidsprobleem reeds voor 23 juni 2011 opgelost door de plaatsing van strips (vergelijk opleverpunt 7). Van een tekortkoming van Enicon ter zake het geluidsprobleem is dan ook geen sprake. Nog daargelaten dat niet is vast te stellen dat er daadwerkelijk problemen met de vloer waren die onder de verantwoordelijkheid en verplichting van Enicon vielen, geldt dat uit productie 9 bij de dagvaarding blijkt dat [de V.O.F] Enicon niet in staat heeft gesteld om de vloer te onderzoeken en te behandelen (vergelijk opleverpunten 1 tot en met 4 in productie 9). [de V.O.F] is daarmee ex art. 6:58 BW in schuldeisersverzuim geraakt. Van een toerekenbare tekortkoming van Enicon, althans van schadeplichtigheid van Enicon ter zake de vloer kan dan ook geen sprake zijn (vergelijk art. 6:61 BW)’. Ook uit MvA 56 blijkt dat tussen het vloerprobleem en de geluidsoverlast wordt onderscheiden door [eisers] ; daarin worden nevengeschikt ‘de zogenaamd ondeugdelijke vloer’ enerzijds en ‘de geluidsproblemen’ anderzijds. Zowel in het arrest, als in BOD’s s.t. heeft het misverstand postgevat dat het geluidsprobleem veroorzaakt zou zijn door een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons, maar analyse van de feitelijke gedingstukken leert dat het om twee verschillende gestelde gebreken gaat, zoals hierna wordt toegelicht. ‘Punt 1,2,3,4 Met Pasen zijn proefstukken uitgezet voor de vloer, echter wij hebben hier ondanks diverse mailcontacten geen antwoord op gekregen, want bij goedkeuring zouden wij met Pinksteren de vloeren opnieuw behandelen.’ ‘Punt 7 Geluidsoverlast wordt opgelost d.m.v. strips onder deuren te monteren.’ Boven dit puntenlijstje als hier en in de vorige vt. geciteerd staat: ‘Bijgevoegd kopie opleverlijst d.d. 15-02-2011:’ W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast commentaar op art. 6:52 BW (online bijgewerkt t/m 11 november 2017): “[…] Voert de schuldeiser aan dat hij aan de opeisbare vordering reeds heeft voldaan, dan is dat gelet op de wetsgeschiedenis te beschouwen als een zelfstandig of bevrijdend verweer, zodat de schuldeiser daarvan de bewijslast draagt. […]” Valk verwijst o.a. naar Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 995. Ik citeer voor de leesbaarheid ook [eisers] ’ MvA 3.56: ‘Ten aanzien van de geluidsoverlast merkt [eiser 2] op dat dit gebrek, anders dan door BOD is gesteld, niet is hersteld. Dit blijkt ook niet uit productie 9 bij dagvaarding. In deze productie vermeld [sic] Enicon zelf ( één na laatste aandachtsstreepje): “geluidsoverlast salons meten en oplossen – bekend, zie opleverlijst 15-02-2011”.’ W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast commentaar op art. 6:54 BW (online bijgewerkt t/m 18 november 2017). Aldus ook P.T.J. Wolters, Opschortingsrechten (Mon. BW nr. B32b) 2022/22. Per abuis verwijst [eisers] in CvA 39 overigens naar prod. 5; die laatste productie betreft een aansprakelijkstelling van 11 april 2011 [eisers] aan Enicon. Bedoeld moet zijn prod. 3, dat is de opleveringslijst van 15 februari 2011, waarin de opleverpunten 1-4 (vloerproblemen) en 7 (geluidsoverlast) als volgt zijn omschreven (handgeschreven): ‘1. grijze vloer winkel opnieuw krasvast lakken 1-4-2011 2. witte vloer winkel (strook) opnieuw krasvast lakken 1-4-2011 3. receptie/wachtruimte vloer losfrezen/kitten 1-4-2011 4. wc donkere vloer opnieuw lakken 1-4-2011 7. geluidsoverlast salon meten 1-4-2011’ BOD meent zelfs dat onderdeel 2 beperkt is tot ‘in essentie’ de oordelen in rov. 2.28 en 2.33 (s.t. BOD 17) of rov. 2.29-2.33 (s.t. BOD 18). A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/54. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/285 met verwijzing naar Kamerstukken II 1962/63, 2079, nr. 5 (MvA), p. 8: “[…] Al kan de Hoge Raad ten gevolge van de uitbreiding aan de feitelijke grondslag in lid 2 van artikel 419 gegeven, uit de gedingstukken van het plaats gehad hebben van zekere processuele feiten die uit de uitspraak niet blijken, rechtstreeks kennis nemen (b.v. het gevoerd zijn van een verweer, een bewijsaanbod), zo mogen de feiten welke de Hoge Raad in de stukken meent te lezen slechts medetellen voor zover niet de bestreden uitspraak het tegendeel vaststelt. Vergelijk in deze zin ook H.R. 6 mei 1960, N.J. 419. Echter kan ook hier in bepaalde gevallen plaats zijn voor een motiveringsklacht.” W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, p. 39 (par. 4.5.3). A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/43 met een verwijzing naar HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169 m.nt. J.H. Spoor, BIE 2005/7 m.nt. A.A. Quaedvlieg, Ondernemingsrecht 2004/262 m.nt. W.W. de Nijs Bik & W. Leppink (Wessanen c.s./Nutricia), rov. 3.3.3.

BOD heeft van de curator in het faillissement van Enicon de gestelde vordering van Enicon op [eisers] verkregen. Het gaat bij de beoordeling dus om de rechtsverhouding tussen Enicon en [eisers] kan aan BOD als cessionaris de verweermiddelen tegenwerpen die zij jegens Enicon zou hebben gehad. 4.5 Ten eerste speelt de vraag naar de uitleg van de overeenkomst tussen Enicon en [de V.O.F] Volgens BOD is sprake van een ‘open begroting’, dat wil zeggen dat opdracht is verleend op basis van een volledig gespecificeerde begroting, waardoor enerzijds posten alsnog achterwege gelaten kunnen worden (minderwerk) maar anderzijds extra posten gemakkelijk geïdentificeerd en berekend kunnen worden (meerwerk). Volgens [eisers] heeft Enicon meermaals verklaard dat de bouwkosten nooit hoger zouden zijn dan € 740.000,- ex btw en is op basis van een begroting opdracht gegeven zodat het minderwerk gemakkelijk zou kunnen worden vastgesteld indien er posten uitgehaald zouden worden. Anderzijds erkent [eisers] wel dat extra posten meerwerk kunnen vormen. De partijen zijn het dus met elkaar eens dat meerwerk en minderwerk verrekend moeten worden, zij het dat zij het niet op alle punten eens zijn over de hoogte daarvan en dat [eisers] zich er ook op heeft beroepen niet te zijn gewaarschuwd voor het oplopen van de kosten boven het budget. 4.6 Op 16 juni 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen over het meer- en minderwerk. (…) 4.7 (…) Uit het enkele feit dat in de twee zomermaanden tussen de bespreking van 16 juni 2011 en het faillissement van Enicon halverwege augustus 2011 geen deskundige is aangezocht, heeft Enicon niet mogen afleiden dat [de V.O.F] haar verweren ter zake van de laatste twee facturen had prijsgegeven. Vervolgens heeft [eisers] na de eerste brief van de curator haar betwisting van de verschuldigdheid van de facturen herhaald, zodat aan de curator duidelijk was dat zij haar standpunt handhaafde. 4.8 Dat betekent dat het hof toekomt aan de beoordeling van de over en weer aangevoerde meer- en minderwerkposten en gebreken. Meerwerk (…) Minderwerk 4.12 Ten aanzien van het minderwerk wordt als volgt overwogen. Het hof verwijst naar de lijst onder 3.52 memorie van antwoord. De punten 1, 2, 6, 13, 15, 17-19 (18 gedeeltelijk), 21, 23-26 zijn door Enicon erkend. Enicon heeft dus een bedrag van € 93.604,50 aan minderwerk erkend. (…).” Vervolgens is BOD in dit tussenarrest toegelaten tot bewijslevering en hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. In het eindarrest, waarin het hof in rov. 1.4 memoreert dat na de mondelinge behandeling in hoger beroep van 23 oktober 2019 en het daaropvolgende getuigenverhoor van 24 november 2020 en het tegengetuigenverhoor van 22 juli 2021 een rechterswissel heeft plaatsgevonden, heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: “De wijziging van eis 2.2. In de procedure in eerste aanleg vorderde BOD betaling van een bedrag van € 113.669,41 in hoofdsom. Bij memorie van grieven heeft BOD haar eis gewijzigd. BOD vordert daarin betaling van een bedrag van € 108.954,77 in hoofdsom. (…) De grieven 2.5. (…) Op grief 2 van BOD over de uitleg van artikel 37 van de Faillissementswet door de rechtbank heeft het hof beslist bij tussenarrest van 26 november 2019. Het hof heeft daarin geoordeeld dat deze grief slaagt. Dit brengt mee dat het hof alsnog op de vordering van BOD dient te beslissen en dat het hof verder gaat met de beoordeling van wat over en weer is aangevoerd over de meer- en minderwerkposten en de gestelde gebreken. 2.6. De vordering van BOD valt in twee delen uiteen. Ten eerste de hierna te behandelen vordering tot betaling van meerwerk. [eisers] heeft zich daartegen hoofdzakelijk verweerd met het standpunt dat deze vordering is voldaan door verrekening met een vordering vanwege minderwerk. Een tegenvordering is daarbij in eerste aanleg door [eisers] niet ingesteld. Vervolgens behandelt het hof vanaf rechtsoverweging 2.24. het tweede deel van de vordering van BOD, namelijk tot betaling van het restant van de aanneemsom. [eisers] heeft zich daartegen verweerd met het standpunt dat oplevering (nog) niet heeft plaatsgevonden en dat, als er toch een betalingsverplichting is, dat hij de nakoming daarvan opschort in verband met nog niet herstelde gebreken in het werk. (…) [In rov. 2.7-2.14 overweegt het hof dat BOD niet in haar bewijs is geslaagd dat [eisers] is gewaarschuwd voor prijsoverschrijding van bepaalde posten en in 2.15-2.20 dat voor Enicon een onverkorte waarschuwingsplicht gold voor de financiële gevolgen van door [eisers] opgedragen toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, ongeacht of [eisers] de noodzaak van de daaraan verbonden extra kosten uit zichzelf had moeten begrijpen, A-G]. De vordering van BOD tot betaling van meerwerk 2.21. Gelet op het voorgaande zijn de gevorderde kosten voor meerwerk toewijsbaar voor zover dat meerwerk door [eisers] zowel wat betreft de uitvoering als wat betreft de prijs is erkend (de meerwerkposten gemerkt met ‘VV’ in de lijst van 16 juni 2011), derhalve een bedrag van € 30.799,71. 2.22. Ten aanzien van de meerwerkposten 1 en 14 die tussen partijen in geschil zijn, heeft [eisers] zich niet op een schending van de waarschuwingsplicht beroepen (zie rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 26 november 2019) maar verzet hij zich op andere gronden tegen een toewijzing van deze posten. Of [eisers] voor deze meerwerkposten een vergoeding is verschuldigd en zo ja, welke vergoeding, kan in het midden blijven. Indien geoordeeld zou worden dat [eisers] voor deze (meer)werkzaamheden de door Enicon in rekening gebrachte vergoedingen is verschuldigd, resteert na verrekening met het bedrag aan minderwerk dat Enicon heeft erkend, geen vordering van BOD op [eisers] uit hoofde van meer- en minderwerk. Het meerwerk immers zou in dat geval € 35.444,71 bedragen, terwijl Enicon een bedrag van € 93.604,50 aan minderwerk heeft erkend (zie rechtsoverweging 4.12 van het tussenarrest van 26 november 2019). 2.23. Zoals in het tussenarrest van 26 november 2019 is overwogen, zijn partijen het met elkaar eens dat meerwerk en minderwerk verrekend moeten worden. Na die verrekening van meer- en minderwerk staat vast dat Enicon (BOD) niets van [eisers] te vorderen heeft maar aan [eisers] zou moeten betalen. Nu [eisers] geen tegenvordering tot betaling tegen BOD heeft ingesteld, zal de vordering van BOD tot betaling van meerwerk worden afgewezen omdat die vordering reeds is betaald (door verrekening met minderwerk). 2.24. Aan een beoordeling van het beroep van [eisers] op verrekening van de vordering van BOD tot betaling van meerwerk met de (gepretendeerde) vordering van [eisers] uit hoofde van (beweerdelijke) gebreken aan het werk, komt het hof gelet op het voorgaande niet toe. De vordering van BOD tot betaling van het restant van de aanneemsom 2.25. Op grond van het betalingsschema in de opdrachtbevestiging van 8 juli 2010 (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg), die [eiser 2] en [eiser 3] namens [eisers] op 8 juli 2010 voor akkoord hebben ondertekend, is [eisers] 30 dagen na de oplevering van het werk de laatste termijn (10%) van de aanneemsom verschuldigd. Deze laatste (zevende) termijn heeft Enicon in twee gedeelten aan [eisers] in rekening gebracht: het eerste deel begin 2011 en het tweede deel op 5 augustus 2011 als achtste termijnnota. BOD maakt aanspraak op betaling van deze aan haar gecedeerde vordering uit hoofde van deze achtste termijnnota d.d. 5 augustus 2011 met factuurnummer [001] ad € 28.560,00 (inclusief btw) met als omschrijving “8e termijn bij oplevering lift, conform bijgevoegde specificaties” (onderdeel van productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg). [eisers] heeft deze factuur niet betaald. Als reden voert [eisers] aan dat het werk niet (formeel) is opgeleverd. 2.26.

Artikel 7:758 lid 1, slotzin, BW bepaalt: “Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.”. [eisers] heeft het werk aanvaard doordat [eiser 2] het proces-verbaal van oplevering van 15 februari 2011 (productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg) namens [eisers] heeft ondertekend. Dat [eiser 3] het proces-verbaal van oplevering niet heeft getekend maakt niet dat [eisers] het werk niet heeft aanvaard. Ingevolge artikel 17 lid 1 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) is elk van de vennoten bevoegd ten name van de vennootschap te handelen en de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden. Het proces-verbaal van 15 februari 2011 vermeldt in de kop dat het betrekking heeft op de oplevering. In het proces-verbaal staat dat het meer- en minderwerk wordt verrekend en gefactureerd. Daarvan is (pas) sprake bij een oplevering van het werk. 2.27. Dat er op 15 februari 2011 blijkens het proces-verbaal van oplevering nog enkele opleverpunten waren, laat onverlet dat het werk toen is opgeleverd. Dat blijkt ook uit artikel 10.6 van de algemene voorwaarden. Dat artikel luidt dat Enicon er zorg voor draagt dat de in het proces-verbaal vermelde gebreken zullen worden verholpen binnen 60 kalenderdagen na de dag dat opdrachtgever het werk door middel van ondertekening van het proces-verbaal (van oplevering) heeft goedgekeurd. [eisers] heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat er op 15 februari 2011, afgezien van enkele opleverpunten, geen werkzaamheden waren die op grond van de overeenkomst van aanneming van werk nog moesten worden uitgevoerd door Enicon. 2.28. Nu het werk gelet op het voorgaande op 15 februari 2011 is opgeleverd, is [eisers] de achtste (laatste) termijnfactuur d.d. 5 augustus 2011 ad € 28.560,00 (inclusief btw) verschuldigd. 2.29. Subsidiair - indien en voor zover het werk is opgeleverd - beroept [eisers] zich op opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom in verband met gebreken aan het werk. Artikel 6:52 lid 1 BW bepaalt: “Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.”. 2.30. Naar het oordeel van het hof treft het beroep van [eisers] op opschorting geen doel. Uit de conclusie van antwoord (nr. 35 e.v.) blijkt dat het enige nog resterende gebrek op dat moment bestond uit geluidsoverlast als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons. De overige - beweerdelijke - gebreken waren, zo stelde [eisers] bij conclusie van antwoord, hersteld door [eisers] , dan wel Enicon. Bij memorie van antwoord heeft [eisers] aanvullend nog melding gemaakt van de volgende gebreken (genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 in de memorie van antwoord): “Rioollucht op binnenplaats en balkon (Deze klacht leek verholpen, maar niets bleek minder waar. Opnieuw gemeld en niet hersteld)”, “Dauerluftung stangetjes werken niet”, “Garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. ontbreken” en “Verzakking tegels op binnenplaats”. Van de rioollucht is melding gemaakt in het proces-verbaal van oplevering van 15 februari 2011 en in de e-mail van [eiser 2] aan Enicon ( [de directeur] ) van 3 mei 2011 (onderdeel van productie 8 bij de conclusie van antwoord). Volgens [eisers] leek deze klacht verholpen maar bleek dat achteraf toch niet het geval te zijn. In de e-mail van 3 mei 2011 heeft [eiser 2] tevens melding gemaakt van de niet werkende dauerluftung stangetjes. De ontbrekende garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. en de verzakking van tegels op de binnenplaats zijn gebreken die blijkbaar naderhand zijn opgetreden of ontdekt. Gezien de herstelfunctie van het hoger beroep en het tijdsverloop sinds de procedure in eerste aanleg staat het [eisers] vrij om deze posten in hoger beroep (alsnog) aan te voeren. 2.31. BOD stelt dat het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons is opgelost, maar tegenover de reeds bekende gemotiveerde betwisting van [eisers] heeft BOD dat onvoldoende onderbouwd. BOD verwijst ter onderbouwing naar een lijst van nog af te werken (oplever)punten (productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg) waarin staat dat het geluidsprobleem wordt opgelost door strips onder deuren te monteren. Hieruit blijkt niet dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd, laat staan dat hieruit blijkt dat het geluidsprobleem daarmee is verholpen. Dit is slechts een lijst van opleverpunten waarop is vermeld wat de door Enicon dienaangaande te ondernemen acties zijn. Volgens deze lijst zijn alleen de (oplever)punten 5, 9 en 10 uit het proces-verbaal van 15 februari 2011 opgelost maar de andere (oplever)punten niet. Het geluidsprobleem in de schoonheidssalons is in het proces-verbaal van oplevering vermeld onder punt 7 en is volgens deze lijst dus niet opgelost. BOD heeft haar stelling dat de resterende gebreken, waaronder het geluidsprobleem, nadien door (de bestuurder van) Enicon alsnog zijn opgelost, tegenover de gemotiveerde betwisting van [eisers] niet nader onderbouwd, zodat de juistheid daarvan niet is komen vast te staan. Ook voor de gebreken genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 in de memorie van antwoord geldt dat BOD niet heeft aangetoond dat deze gebreken zijn verholpen. 2.32. Voor de resterende gebreken, genoemd onder 4-7 in de tabel onder 3.55 van de memorie van antwoord (rioollucht op binnenplaats en balkon, dauerluftung stangetjes werken niet, garanties, gebruiksaanwijzingen e.d. ontbreken en verzakking tegels op binnenplaats), geldt naar het oordeel van het hof dat ze te gering van aard zijn om een opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom te kunnen rechtvaardigen. De betreffende gebreken staan niet aan het gebruik van het opgeleverde bedrijfspand in de weg. Het gaat om gebreken aan de buitenzijde van het pand (binnenplaats en balkon) en het ontbreken van stukken (garanties, gebruiksaanwijzingen e.d.). De niet werkende dauerluftung stangetjes kunnen hooguit leiden tot een enigszins verminderd gebruiksgemak. Voor het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons ligt dat mogelijk anders. [eisers] heeft voor het verhelpen daarvan een offerte opgevraagd (productie 15 bij de conclusie van antwoord). [eisers] stelt dat hij de werkzaamheden die daarin zijn genoemd nog niet heeft laten uitvoeren. [eisers] laat verder na aan te geven wat hij in dat kader verwacht van (de curator van) Enicon of BOD. Daarmee stelt [eisers] BOD niet in staat om aan de opschorting van de betaling van het restant van de aanneemsom een einde te maken. Onder die omstandigheden kan [eisers] zich naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet beroepen op het geluidsprobleem als rechtvaardiging voor het opschorten van het restant van de aanneemsom. 2.33. Gelet op het voorgaande moet de vordering van BOD tot veroordeling van [eisers] tot betaling aan BOD van een bedrag van € 28.560,00 (inclusief btw) aan restant aanneemsom alsnog worden toegewezen. (…).” 1.19 [eisers] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen (alleen) het eindarrest. BOD voert verweer en heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. [eisers] heeft gerepliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen met subonderdelen. In cassatie gaat het alleen nog om de restant aanneemsomclaim in de vorm van betaling van de laatste termijn, die [eisers] heeft opgeschort wegens gebreken in het werk. De door het hof afgewezen meerwerkclaim is in cassatie niet meer aan de orde. Met het eerste onderdeel richt [eisers] klachten tegen met name rov. 2.32. Het hof heeft daar overwogen dat [eisers] zich in de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet kan beroepen op het gestelde geluidsprobleem als rechtvaardiging van opschorting van betaling van het restant van de aanneemsom.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:52 BW (opschorting) en/of art. 24 Rv (grondslag vordering of verweer) gelezen in combinatie met art. 347 Rv (grievenstelsel). BOD heeft geen (kenbaar) beroep gedaan op redelijkheid en redelijkheid ter afwering van het ingeroepen opschortingsrecht en de redelijkheid maakt geen onderdeel uit van de toetsingsmaatstaf van art. 6:52 BW. Een beroep op de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid met kenbaar gemaakte omstandigheden waar een dergelijk beroep op is gegrond, is door BOD niet gedaan (waarbij de klacht verwijst naar MvG 55-62). Dat door BOD beroep zou zijn gedaan op de redelijkheid en billijkheid is volgens de klacht ook niet af te leiden uit de MvA of andere gedingstukken van de kant van [eisers] , zodat hier ook geen sprake is van een partijdebat over dit onderwerp, waar het hof zich op heeft kunnen baseren voor dit oordeel. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid moet als een verweer gezien worden, dat uiterlijk bij grieven of antwoord in appel moet zijn gedaan, gelet op de tweeconclusieregel. Volgens de klacht volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 347 Rv uiterlijk bij MvG of MvA moet worden gedaan. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid mag niet ambtshalve door de rechter worden toegepast. Een dergelijk beroep heeft BOD in eerste en tweede aanleg niet (tijdig) gedaan en voor zover een dergelijk beroep geacht moet worden in BOD’s stellingen besloten te liggen en die na grieven zouden zijn ingenomen, moet dat volgens de tweeconclusieregel buiten beschouwing worden gelaten. Het oordeel van het hof is gelet hierop ook ontoereikend gemotiveerd, omdat BOD niet in de procedure in eerste aanleg of appel heeft aangevoerd dat een beroep op opschorting in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof treedt met het passeren van [eisers] ’ beroep op haar opschortingsrecht buiten de rechtsstrijd ex art. 24 Rv en het grievenstelsel van art. 347 Rv. De klachten uit subonderdelen 1.2 en 1.3 zijn dat voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op (de beperkende werking van) art. 6:248 lid 2 BW of art. 6:2 lid 2 BW dat onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Toepassing van de derogerende werking mag niet leiden tot ‘denaturering’ van de overeenkomst. Subonderdeel 1.2 noemt als voorbeelden dat de beperkende werking geen niet toepasselijke algemene voorwaarden wel van toepassing kan laten worden, of tot een verzekeringsuitbreiding buiten het primaire dekkingsgebied kan leiden. Het wettelijke opschortingsrecht voor [eisers] van art. 6:52 BW kan zonder partijdebat over art. 6:248 lid 2 BW niet daardoor opzij gezet worden, althans had zoiets beter gemotiveerd moeten worden. De één na laatste zin uit rov. 2.32 dat [eisers] BOD niet in staat heeft gesteld om aan de opschorting van de restant aanneemsom een einde te maken, is volgens de laatste klacht uit subonderdeel 1.2 bovendien niet zo gesteld door BOD in haar gedingstukken, zodat ook daar ’s hofs motivering tekort schiet. Een en ander geldt volgens subonderdeel 1.3 ook voor zover dit een toepassing zou zijn van art. 6:2 lid 2 BW. Naarmate de redelijkheid en billijkheid in de gegeven wettelijke bepaling is verdisconteerd, moet de rechter hier nog terughoudender zijn, zo vervolgt subonderdeel 1.3, en dat het hof hier niet heeft bezien of van zo’n verdiscontering sprake is in art. 6:52 BW, maakt dat hier sprake is van een motiveringsgebrek, waarbij bovendien van de in acht te nemen terughoudendheid in de motivering niets is terug te vinden; dat is in het hofoordeel verkort tot een niet toelaatbare enkele strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien, zo vervolgt subonderdeel 1.4, heeft het hof de eisen van art. 3:12 BW miskend, althans is ook zo bezien sprake van een motiveringsgebrek, omdat op basis daarvan gezichtspunten moeten worden besproken om de redelijkheid in te vullen. Door niet aan gezichtspunten te refereren en alleen te volstaan met een eenvoudige verwijzing naar ‘de redelijkheid’, is het oordeel ook onvoldoende gemotiveerd. 2.2 Deze klachten missen volgens mij deels feitelijke grondslag, maar treffen ook gedeeltelijk doel. 2.3 Het hof heeft in rov. 2.32 geoordeeld dat [eisers] BOD (waaronder begrepen als gezegd de curator of Enicon) niet in staat heeft gesteld om het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer te verhelpen en daarmee een einde te maken aan de opschorting van de betaling door [eisers] Dat wijst meteen op toepassing van art. 6:54 sub a BW: er bestaat geen bevoegdheid tot opschorting voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij wordt verhinderd door schuldeisersverzuim. De koppeling met de redelijkheid ligt hierin en niet in art. 6:248 of 6:2 BW. Immers, de regel dat schuldeisersverzuim in de weg staat aan opschorting door de schuldeiser wordt met een beroep op de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. BW Boek 6, 1981, p. 198-199) gezien als ‘een haast vanzelfsprekend uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid’. De woorden ‘in redelijkheid’ in rov. 2.32 moeten naar wil voorkomen in dit licht worden begrepen en niet als een toepassing van de derogerende redelijkheid en billijkheid uit art. 6:248 lid 2 of 6:2 lid 2 BW. De klachten uit subonderdelen 1.1-1.4 die uitgaan van toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, ontberen daarmee feitelijke grondslag in de bestreden passage uit rov. 2.32. Voor zover in subonderdeel 1.4 wordt geklaagd dat het hof niet alleen kan volstaan met verwijzing naar ‘de redelijkheid’, lijkt mij te worden miskend dat de door het hof gegeven motivering voor toepassing van de regel uit art. 6:54 sub a BW er ook in bestaat dat wordt uitgelegd dat en waarom [eisers] BOD niet in staat heeft gesteld om een einde te maken aan de oorzaak die ten grondslag ligt aan haar beroep op haar opschortingsrecht. 2.4 Dit neemt niet weg dat de hoofdklacht uit subonderdeel 1.1 (p. 3, 1e alinea PI) dat BOD in het kader van het gebrek in de vorm van geluidsoverlast geen (kenbaar) beroep heeft gedaan op ‘de redelijkheid’ in haar gedingstsukken in mijn ogen doel zou moeten treffen – zij het dan wel begrepen in de hiervoor bepleite zin van schuldeisersverzuim; cassatiemiddelen dienen waar mogelijk welwillend te worden gelezen. Bij s.t. 8 stelt BOD dat zij in MvG 57 beroep heeft gedaan op schuldeisersverzuim en dat klopt ook, maar dat zag alleen op de vloer, niet op het geluid. Het beroep op art. 6:54 BW bij MvG 57 is immers expliciet beperkt tot de vloerproblemen (dat zijn opleverpunten 1-4 in prod. 9 bij inleidende dagvaarding) en ziet zodoende niet op het geluidsprobleem (dat een afzonderlijk opleverpunt 7 is in prod. 9 bij inleidende dagvaarding). Het zelfstandige verweer van BOD tegen ‘het zogenaamde geluidsprobleem’ bestaat in MvG 57 alleen uit de stelling dat dit probleem al zou zijn opgelost (zo heeft [eisers] dit ook begrepen gelet op MvA 3.56); dat dat al zou zijn opgelost, is door het hof uitvoerig gemotiveerd verworpen in rov. 2.31, zodat die grond voor opschorting aan de zijde van [eisers] (geluidsoverlast) in beginsel overeind is blijven staan. Art. 6:54 BW bevat uitzonderingen op het kunnen inroepen van een dergelijk opschortingsrecht van de schuldenaar ( [eisers] ), zoals schuldeisersverzuim. Stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zich een dergelijke uitzondering zou voordoen, rusten op de wederpartij (dus bij BOD), maar daarvan is met betrekking tot het gestelde geluidsgebrek, zoals hiervoor toegelicht, geen sprake; dat is alleen gedaan met betrekking tot de vloergebreken (en die hebben niets met geluidsoverlast te maken, ook al ziet het hof dat in rov. 2.31 en 2.32 kennelijk abusievelijk anders). Ambtshalve toepassing met betrekking tot de geluidsproblematiek kan hier niet aan de orde zijn. Anders dan BOD bij s.t. 13 stelt, is hier ook geen sprake van aanvulling van rechtsgronden door het hof (art.

25 Rv), omdat daarvoor eerst nodig is dat BOD ten aanzien van de geluidsoverlast voldoende feiten stelt op grond waarvan het door haar ingeroepen verweer kan worden gehonoreerd. Dat is in deze zaak niet gebeurd. 2.5 Voor zover het hof hier een verband heeft gelegd tussen de vloerproblemen en de geluidsoverlastproblematiek, treft de motiveringsklacht uit het slot van subonderdeel 1.1 doel ( [eisers] klaagt over een onvoldoende inzichtelijke motivering ter zake) – andermaal bij welwillende lezing van de cassatieklachten, want op de uitwerking van deze motiveringsklacht is wel kritiek mogelijk, zij het dat ook geklaagd wordt dat het hof met het passeren van [eisers] ’ beroep op haar opschortingsrecht buiten de rechtsstrijd ex art. 24 Rv treedt en dat lijkt mij juist. In CvA 39 rept [eisers] weliswaar van ‘geluidsoverlast als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons’, maar dat gebeurt onder verwijzing naar punt 7 van de opleveringslijst van 15 februari 2011 (prod. 3 bij de CvA). Daar staat als bij oplevering geconstateerd gebrek vermeld: “geluidsoverlast salon”, zonder enige relatie met vloergebreken. Dit correspondeert met het hiervoor besproken verweer van BOD in MvG 57 tegen punt 7 van dezelfde opleveringslijst inhoudende dat dit probleem al zou zijn opgelost. Ook in MvA 3.55 wordt in de daarin vervatte tabel met gebreken (waar rov. 3.32 van het bestreden arrest ook aan refereert) verder duidelijk onderscheid gemaakt tussen het geluidsprobleem in de salon enerzijds (punt 2) en de ondeugdelijke vloer van de salon anderzijds (punt 3). Bij punt 2 in de tabel (het geluidsprobleem) wordt verwezen naar prod. 1 bij MvA, een verklaring van een huurster van één van de salons (pedicurepraktijk), waaruit volgt dat de ervaren geluidsoverlast niet in relatie staat met de vloer, maar het gevolg is van ruimtes naast en boven de schoonheidssalon die in de kelder zit. In de kolom ernaast in MvA 3.55 wordt voor het geluidsprobleem in de schoonheidssalon ook verwezen naar prod. 15 bij CvA (waar rov. 2.32 eveneens aan refereert), een offerte van Vacoustic gericht aan ‘Schoonheidssalon [eiser 2] ’ met als een oplossing voor het geluidsprobleem in de salon: akoestische katoenpleister op de muur of beter nog akoestische wandpanelen, en vergelijkbare maatregelen (kubussen, panelen) voor de wachtruimte. Met vloerproblemen (of het nu gaat om die bedoeld in de opleverpuntenlijst, of anderszins) heeft deze geluidsproblematiek van de schoonheidssalon zodoende kennelijk niets te maken, die overlast wil men te lijf met wandbeplating. De passage uit CvA 39, eerste liggende streepje ‘De geluidsoverlast als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons’ moet gelet op de beschreven context dan ook op een ongelukkige formulering berusten, die niet los kan worden gezien van de overige elementen waar in die passage naar wordt verwezen. 2.6 De klacht dat hiermee door het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden lijkt mij zodoende terecht voorgesteld, doordat een verweer is gehonoreerd dat niet is terug te voeren op het partijdebat terzake. 2.7 De klachten in het tweede onderdeel zien op rov. 2.25-2.33 waarin het hof oordeelt dat [eisers] het restant van de aanneemsom aan BOD moet betalen. Het hof geeft hiermee volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:127 BW (verrekening) en het oordeel is ontoereikend gemotiveerd gelet op het partijdebat en de gedingstukken. Het hof had het beroep op verrekening door [eisers] ook ten aanzien van het restant van de aanneemsom moeten toepassen, in die zin dat het positieve saldo uit de meer-/minderwerkdiscussie (€ 58.159,79) hier in verrekening had moeten worden gebracht met betaling van de restant aanneemsom (€ 28.560), terwijl het hof het beroep op verrekening heeft opgevat als beperkt tot de meer- en minderwerk kwestie. Als het hof dat zou hebben gedaan, dan leidt art. 6:127 BW tot het teniet gaan van beide vorderingen. Het beroep op verrekening is door het hof dus onjuist, want separaat, behandeld en dat is gelet op het partijdebat onbegrijpelijk, waarbij wordt verwezen naar het ongeclausuleerde verrekeningsberoep van [eisers] in CvA 50 en MvA 3.60 en 3.61. 2.8 [eisers] heeft geen belang bij deze klachten, als de besproken rechtsklachten uit subonderdeel 1.1 doel treffen in de hiervoor besproken zin. Dan staat zij immers in haar recht door zich vanwege de niet verholpen geluidsgebreken op haar opschortingsrecht te beroepen bij betaling van de laatste termijn van de aanneemsom. Aan een verrekeningsverweer gericht tegen dezelfde vordering tot betaling van die laatste termijn, behoeft dan niet meer te worden toegekomen. Voor zover de gedachte mocht postvatten dat bij verrekening vorderingen teniet gaan en als de oorzaak voor de opschorting van de betaling van de restant aanneemsomclaim zou worden weggenomen in de vorm van geluidsgebrekherstel dat tot gevolg heeft dat die aanneemsomclaim weer herleeft, heeft te gelden dat een beroep op verrekening alsdan ook buiten rechte kan geschieden, zodat dit evenmin belang geeft in cassatie bij deze klachten. 2.9 Inhoudelijk zou ik als hoofdlijn de klachten van onderdeel 2 ook geen doel hebben zien treffen, maar daar is wel enige aarzeling mogelijk. Het hof heeft in rov. 2.6 vastgesteld dat de vordering van BOD in twee delen uiteen valt: meerwerk en restant aanneemsom. De verweren tegen deze tweeledige vordering zijn in rov. 2.6 ook vermeld. Het hof interpreteert de gedingstukken en de positie van partijen daarin zo dat ten aanzien van het meerwerk een beroep op verrekening is gedaan vanwege minderwerk – met de toevoeging dat ter zake geen eis in reconventie is ingesteld door [eisers] – en dat het verweer tegen de vordering tot betaling van de restant aanneemsom is dat de oplevering (nog) niet heeft plaatsgevonden en dat, als er toch een betalingsverplichting is (lees: als wordt geoordeeld dat wel is opgeleverd, zo voeg ik toe), de nakoming van die verplichting is opgeschort wegens nog niet herstelde gebreken. Het hof legt de procespositie van [eisers] daarmee kennelijk zo uit, dat met betrekking tot de restant aanneemsomclaim door [eisers] geen beroep is gedaan op verrekening. Over deze uitleg in rov. 2.6 klaagt het middel niet voldoende kenbaar: onderdeel 2 is expliciet beperkt tot rov. 2.25-2.33 welke overwegingen zijn gegeven onder het kopje De vordering van BOD tot betaling van het restant van de aanneemsom en uit de s.t. van BOD volgt ook niet dat de rechtsstrijd in cassatie in deze brede zin is opgevat; integendeel, BOD wijst er bij s.t. 18 op dat niet alleen rov. 2.6 niet wordt bestreden in cassatie, maar dat dat ook geldt voor rov. 4.5 van het tussenarrest (hiervoor geciteerd in 1.18) en rov. 2.23 van het eindarrest (idem) met de overweging dat partijen het er over eens zijn dat meer- en minderwerk verrekend moeten worden. Bedoeld is hier kennelijk te betogen: een dergelijke passage over verrekening bij de meer-/minderwerkclaim ontbreekt in de beoordeling van de restant aanneemsomclaim. In cassatie kunnen niet in weerwil van deze uitleg van de gedingstukken en in het bijzonder de gevoerde verweren, feiten worden vastgesteld op grond van wat in de stukken verder zou kunnen worden gelezen (art. 419 lid 3 Rv). Ik zie in de cassatiestukken geen aanleiding de klachten zo welwillend te lezen dat deze mede gericht zijn tegen de betreffende uitleg van de gedingstukken door het hof. Bij repliek in cassatie p. 3 geeft [eisers] zelf ook aan dat en waarom niet over rov. 2.6 wordt geklaagd. Daarmee staat in cassatie vast dat [eisers] zich tegen de restant aanneemsomvordering niet op verrekening heeft beroepen, ondanks de verwijzing naar passages uit de CvA (onder 50 onder het kopje ‘Conclusie’) en de MvA (onder 3.60-3.61 onder het kopje ‘Resumé’) waaruit volgt dat het beroep op verrekening ongeclausuleerd, want niet beperkt tot de vordering gebaseerd op meerwerk, is gedaan. De gegeven uitleg van het hof lijkt ook niet zonder meer onbegrijpelijk.

In CvA onder 34 en 47 beroept [eisers] zich ten aanzien van de laatste betalingstermijn van de aanneemsom specifiek erop dat nog niet is opgeleverd en, als dat wel zo zou zijn, dat de nakoming conform art. 6:52 BW is opgeschort. Dit is kennelijk waarop het hof zich in rov. 2.6 baseerde (aldus ook s.t. BOD onder 20). Hier heeft de regel te gelden dat indien een ander feitelijk oordeel ook mogelijk of zelfs beter verdedigbaar is, dit een motiveringsklacht op zichzelf nog niet doet slagen. 2.10 Intussen kan hier ook wel in die zin anders over worden gedacht, dat het niet bestrijden van rov. 2.6 hier niet aan het inhoudelijk slagen van onderdeel 2 in de weg zou staan. In rov. 2.6 staat niet met zoveel woorden dat met betrekking tot de aanneemsomclaim geen beroep op verrekening is gedaan door [eisers] , alleen de specifieke verweren daartegen zijn benoemd. Dat kan het aangevallen oordeel, uitmondend in toewijzing van die claim ontoereikend gemotiveerd maken in het licht van het algemeen geformuleerde verrekeningsberoep van [eisers] gedaan in rechte bij CvA 50 en MvA 3.60-3.61. De gekozen formulering in rechte is immers, helemaal aan het eind in beide processtukken, dat ‘indien en voor zover wordt vastgesteld dat BOD een vordering zou hebben op [eiser 2] ’ – waarmee klaarblijkelijk is bedoeld: op welke grondslag dan ook – [eisers] zich beroept op verrekening van de tegenvordering die zij heeft uit hoofde van meer-/minderwerk op Enicon (CvA) en opnieuw in appel in algemene zin dat ‘voor zover [eiser 2] enig bedrag aan BOD verschuldigd mocht zijn’ zij ‘voornoemde bedragen’ – zijnde haar calculatie van hetgeen haar toekomt aan minderwerk en schadebegroting wegens gebreken in het werk – verrekent. Dat is in de hier besproken route kennelijk gemist door het hof en dat maakt het in onderdeel 2 aangevallen oordeel onbegrijpelijk, waarbij rov. 2.6 niet meer dan als inventariserend is te zien en niet veel meer dan de structuur van het eindarrest weergeeft (aldus ook [eisers] ’ repliek in cassatie p. 3). Dat zou betekenen dat ook dat in beginsel leidt tot integrale afwijzing van BOD’s vorderingen, die de Hoge Raad zelf in die zin zou kunnen afdoen. Daar past wel een vergelijkbare caveat als in het nu volgende randnummer wordt besproken, omdat mogelijk een nader feitelijk onderzoek nodig kan zijn of de betreffende vorderingen nog in de ten processe aangegeven grootheden bestaan, alvorens tot verrekening in rechte kan worden overgegaan. Het zal duidelijk zijn dat ik dit alles niet bepleit: ik zie hier als gezegd geen belang in cassatie en inhoudelijk als hoofdroute dat de klacht niet kan slagen bij gebreke van bestrijding van rov. 2.6 in cassatie. 2.11 Uit het slagen van de hiervoor besproken klachten uit subonderdeel 1.1 volgt dat [eisers] zich wél op het geluidsprobleem kan beroepen ter rechtvaardiging van de opschorting van de betaling van de laatste termijn van de aanneemsom. Het hof oordeelt immers dat het geluidsprobleem, anders dan de andere gebreken die worden besproken in rov. 2.32, ‘(mogelijk)’ niet te gering van aard is om opschorting van de betaling te rechtvaardigen. Indien het oordeel zou zijn, dat hier geen nadere feitelijke beoordeling nodig is (maar dat is vanwege het gehanteerde ‘mogelijk’ tussen haakjes in rov. 2.32 misschien niet buiten elke twijfel, al zou ik niet weten wat er 12 jaar na dato nog nader feitelijk zou moeten worden uitgeplozen op dit punt), zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door het eindarrest te vernietigen voor zover het inhoudt een veroordeling van [eisers] tot betaling van de restant aanneemsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en de vordering van BOD op dit punt alsnog af te wijzen. Als wel nog een nader feitelijk oordeel over het gewicht van de geluidsproblematiek voor het opschortingsberoep van [eisers] nodig wordt geacht, zal moeten worden verwezen. 2.12 Het derde onderdeel bevat een alleen maar voortbouwende klacht gericht tegen het dictum, die in navolging van de slagende klachten uit subonderdeel 1.1 in zoverre ook doel treft.