ECLI:NL:GHARL:2019:10171

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.189.073 (zaaknummer rechtbank Gelderland 260646) arrest van 26 november 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOD Totaalinstallateur B.V., gevestigd te Bemmel, gemeente Lingewaard, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: BOD, advocaat: mr. S.J.B. Drijber, tegen: 1de vennootschap onder firma [geïntimeerde 1] , gevestigd te [woonplaats] , 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, advocaat: mr. K.J.T. Boersma. Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde 2] , geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde 3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 november 2018 hier over. Ingevolge dat tussenarrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden op 23 oktober 2019 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 2.2. Op 8 juli 2010 heeft [geïntimeerde 1] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met Enicon Duurzaam Bouwen B.V. (hierna: ‘Enicon’ of ‘de failliet’). Het betrof de verbouwing van het bedrijfspand van [geïntimeerde 1] In de door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging staat vermeld: “Opdrachtgever heeft opdracht gegeven aan de aannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, voor de realisatie van de verbouwing aan uw pand: (…). Werkzaamheden worden uitgevoerd volgens begroting d.d. 8 juni 2010 voor de som van € 740.000,- exclusief BTW”. Bij de overeenkomst zit een door beide partijen geparafeerde begroting die sluit op € 880.790,74 inclusief btw. In deze begroting worden de werkzaamheden uitgesplitst in genummerde posten naar onder meer arbeid en materiaal. In de overeenkomst is voorts een betaalschema opgenomen op grond waarvan 90% van de aanneemsom bij de oplevering en 10% 30 dagen na oplevering dient te zijn voldaan. Op de overeenkomst zijn verder van toepassing de ‘algemene voorwaarden Enicon’. In artikel 3 daarvan is bepaald: “3.1 ENICON spant zich er voor in dat het Project wordt gerealiseerd binnen het door Opdrachtgever vastgestelde budget. 3.2 ENICON is verplicht Opdrachtgever tijdig te informeren over de gevolgen en risico’s, waaronder wijzigingen in de bouwkosten en een eventuele (daaruit voortvloeiende) overschrijding van het budget die niet van ondergeschikte aard is, die zijn verbonden aan door Opdrachtgever na vaststelling van deze overeenkomst gewenste wijzigingen of vermeerderingen met betrekking tot de voor het Project vastgestelde eisen en uitgangspunten. Dit geldt tevens in het geval van overschrijding van het budget die niet van ondergeschikte aard is die het gevolg is van door de overheid na de totstandkoming van de overeenkomst hieraan gestelde (aanvullende) eisen.” 3.3 Indien een behoorlijke vervulling van de opdracht extra werkzaamheden vereist die mogelijk een overschrijding van het budget tot gevolg zullen hebben, zullen Partijen hierover in overleg treden, waarbij zij elkaars gerechtvaardigde belangen in acht zullen nemen.” 2.3. Op 15 februari 2011 heeft een vooroplevering (volgens [geïntimeerden] ) of oplevering (volgens BOD) plaatsgevonden. Hiervan is een schriftelijk stuk opgemaakt, met als opschrift “Oplevering (lijst van opneming)”, dat is ondertekend door [de directeur] (hierna: ‘ [de directeur] ’) als directeur van Enicon en door [geïntimeerde 2] . Dit stuk bevat een lijst van tien geconstateerde mankementen. Afgesproken is dat alle geconstateerde opleverpunten uiterlijk op 1 april 2011 gereed zouden zijn. 2.4. Op 11 april 2011 heeft [geïntimeerde 1] Enicon een brief gestuurd waarin zij Enicon aansprakelijk stelt voor haar schade. 2.5 Bij brief van 15 april 2011 heeft [geïntimeerde 1] aan Enicon geschreven dat zij volgens bijlage € 117.443,- te veel had betaald. Bij die brief zat een bijlage met een overzicht van ‘te veel betaalde posten’, dat sluit op € 128.422,-. Bij de posten staan de corresponderende nummers uit de begroting genoemd. 2.5 Bij de stukken zit een factuur van 21 april 2011 van Enicon aan [geïntimeerde 1] betreffende de afrekening van meer- en minderwerk. Deze factuur bedraagt € 85.109,41 en is niet betaald. Het overzicht meer- minderwerk bij deze factuur bevat 32 meerwerkposten ad in totaal € 155.978,28 ex btw en 10 minderwerkposten ad in totaal € 91.109,50 ex btw. 2.6 Op 21 april 2011 heeft Enicon daarnaast de laatste termijn van € 24.000,- ex btw (€ 28.560,- incl. btw) gefactureerd. [geïntimeerde 1] heeft deze factuur evenmin voldaan. De overige eerdere facturen heeft zij wel voldaan. 2.7 Op 3 mei 2011 heeft [geïntimeerde 1] aan Enicon onder meer gemaild dat een aantal punten nog niet zijn zoals ze behoren te zijn en dat zij ervan uit gaat dat Enicon deze punten naast de punten van de opleverlijst binnen vier weken bekwaam gaat oplossen. 2.8 Op 19 mei 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde 1] (wederom) een ingebrekestelling verstuurd aan Enicon, alsmede verwezen naar de brief van 15 mei 2011 met een overzicht van het minderwerk. 2.9 In juni 2011 is er onderhandeld tussen [geïntimeerde 1] en Enicon over het te betalen bedrag en hoe om te gaan met de gestelde gebreken. Afgesproken is toen om een deskundige in te schakelen. Naar aanleiding van een overleg op 16 juni 2011 heeft Enicon een lijst van 16 juni 2011 gemaild naar de advocaten van [geïntimeerde 2] waarbij de geschilpunten zijn gemerkt met een *. Bij de lijst zit een legenda, die luidt als volgt: “V – Accoord werkzaamheden VV – Geen commentaar op uitgevoerde werkzaamheden en prijs * - Moeite met hoogte van het bedrag X – Niet akkoord” 2.10 Op 16 augustus 2011 is Enicon failliet verklaard. 2.11 BOD heeft als onderaannemer van Enicon werkzaamheden verricht aan het project. Een vordering van haar op Enicon ter hoogte van ruim € 70.000,- is onbetaald gebleven. 2.12 Bij de stukken zit een brief gedateerd 30 september 2011 van de advocaat van [geïntimeerde 1] aan de curator van Enicon. In deze brief wordt de curator in de gelegenheid gesteld om de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en Enicon na te komen (de gebreken te herstellen) en is de curator verzocht om binnen 14 dagen aan te geven of hij van deze mogelijkheid gebruik wil maken. De curator heeft niet op deze brief gereageerd. [geïntimeerde 1] heeft vervolgens zelf de gebreken (laten) herstellen. 2.13 Op 26 juli 2013 hebben de curator van Enicon en BOD een akte van cessie getekend waarbij de vordering van Enicon op [geïntimeerde 1] aan BOD is overgedragen. 2.14 Bij brief van 5 september 2013 heeft BOD [geïntimeerde 1] gemaand om tot betaling van de facturen van 21 april 2011 over te gaan. Op 6 september 2013 heeft BOD bij exploot mededeling gedaan van de cessie waarbij de vordering van Enicon op [geïntimeerde 1] aan BOD is overgedragen.

3.1 BOD heeft in eerste aanleg, samengevat, betaling gevorderd van € 113.669,41 met de wettelijke handelsrente daarover, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Enicon uit hoofde van een aannemingsovereenkomst het in hoofdsom gevorderde bedrag van [geïntimeerde 1] te vorderen heeft en dat de curator van Enicon de vordering van Enicon op [geïntimeerde 1] aan haar heeft gecedeerd. 3.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 14 januari 2015 de vordering van BOD afgewezen op de grond, samengevat, dat de curator van Enicon op grond van art. 37 van de Faillissementswet (hierna: “Fw”) het recht heeft verloren nakoming te vorderen, aangezien hij zich niet bereid heeft verklaard om de overeenkomst gestand te doen. Als gevolg daarvan heeft hij de vordering ook niet kunnen overdragen aan BOD.

4.1 De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat zij van oordeel was dat de curator op grond van artikel 37 Fw het recht om nakoming te vorderen had verloren. Met grief 2 voert BOD aan dat dit oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, gezien de later gewezen arresten HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729 en 2730. [geïntimeerden] heeft zich met betrekking tot deze grief gerefereerd aan het oordeel van het hof (zie 3.27 memorie van antwoord). 4.2 In de genoemde uitspraken heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 37 Fw vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, artikel 37 Fw naar zijn strekking niet van toepassing is met betrekking tot deze tegenprestatie (zie ECLI:NL:HR:2016:2729, rov 3.5.3 en ECLI:NL:HR:2016:2730, rov. 3.4.4). Grief 2 slaagt dus. De rechtbank is er, zoals blijkt uit het bestreden vonnis, rov. 4.6, vanuit gegaan dat art. 37 Fw betrekking heeft op alle vorderingen die aan de overeenkomst zijn te ontlenen, ook voor zover het aanspraken betreft die de tegenprestatie vormen voor prestaties die reeds vóór datum van faillietverklaring door de failliet zijn verricht, welke opvatting blijkens de genoemde uitspraken onjuist is. Het vonnis kan niet in stand blijven. 4.3 Dit brengt mee dat het hof alsnog op de vordering van BOD dient te beslissen, met inachtneming van hetgeen de partijen daarover in eerste aanleg en in hoger beroep hebben aangevoerd. 4.4

4.5 Ten eerste speelt de vraag naar de uitleg van de overeenkomst tussen Enicon en [geïntimeerde 1] Volgens BOD is sprake van een ‘open begroting’, dat wil zeggen dat opdracht is verleend op basis van een volledig gespecificeerde begroting, waardoor enerzijds posten alsnog achterwege gelaten kunnen worden (minderwerk) maar anderzijds extra posten gemakkelijk geïdentificeerd en berekend kunnen worden (meerwerk). Volgens [geïntimeerden] heeft Enicon meermaals verklaard dat de bouwkosten nooit hoger zouden zijn dan € 740.000,- ex btw en is op basis van een begroting opdracht gegeven zodat het minderwerk gemakkelijk zou kunnen worden vastgesteld indien er posten uitgehaald zouden worden. Anderzijds erkent [geïntimeerden] wel dat extra posten meerwerk kunnen vormen. De partijen zijn het dus met elkaar eens dat meerwerk en minderwerk verrekend moeten worden, zij het dat zij het niet op alle punten eens zijn over de hoogte daarvan en dat [geïntimeerden] zich er ook op heeft beroepen niet te zijn gewaarschuwd voor het oplopen van de kosten boven het budget. 4.6 Op 16 juni 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de partijen over het meer- en minderwerk. De partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerden] wat betreft de posten aangeduid met een * moeite had met de hoogte van het bedrag. De partijen zijn het er ook over eens dat het na 16 juni 2011 de bedoeling was dat er voor die posten een deskundige zou worden aangezocht, kennelijk om te onderzoeken welk bedrag daarvoor een redelijke vergoeding zou zijn. BOD stelt dat was afgesproken dat [geïntimeerde 1] die deskundige zou aanzoeken, dat [geïntimeerden] dat niet heeft gedaan en dat daarom de vordering zonder meer toewijsbaar is. [geïntimeerde 1] ontkent dat zij de deskundige zou aanzoeken; zij stelt dat Enicon daarin na de bouwvak het voortouw zou nemen. 4.7 Wat daarvan zij, ook uitgaande van de stelling van BOD dat op 16 juni 2011 is afgesproken dat [geïntimeerden] een deskundige zou aanzoeken, ziet het hof niet in waarom het achterwege blijven daarvan zou betekenen dat de vordering van BOD zonder nader onderzoek toewijsbaar is. Uit het enkele feit dat in de twee zomermaanden tussen de bespreking van 16 juni 2011 en het faillissement van Enicon halverwege augustus 2011 geen deskundige is aangezocht, heeft Enicon niet mogen afleiden dat [geïntimeerde 1] haar verweren ter zake van de laatste twee facturen had prijsgegeven. Vervolgens heeft [geïntimeerden] na de eerste brief van de curator haar betwisting van de verschuldigdheid van de facturen herhaald, zodat aan de curator duidelijk was dat zij haar standpunt handhaafde. 4.8 Dat betekent dat het hof toekomt aan de beoordeling van de over en weer aangevoerde meer- en minderwerkposten en gebreken. Meerwerk 4.9 Bij de bespreking van het meerwerk gaat het hof uit van het overzicht onder 3.39 van de memorie van antwoord. De posten 3, 5, 8, 10, 12, 15, 16, 18 en 20 t/m 31 zijn ofwel door [geïntimeerden] erkend ofwel door Enicon op nihil gesteld. In geschil zijn dus de posten 1, 2, 4, 6-7, 9, 11, 13-14, 17, 19 en 32-33a. Ten aanzien van de posten 2, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 17 en 19 erkent [geïntimeerden] dat sprake is van meerwerk, waarvoor enige vergoeding verschuldigd is, maar betwist zij dat de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag redelijk is. Zij heeft aangevoerd dat zij nooit is gewaarschuwd dat er een meerwerkvordering zou volgen en dat Enicon haar juist altijd heeft gezegd dat ‘het nooit meer zou worden maar altijd minder’. Dit algemene punt zal bij de getuigenverhoren - zie hierna onder 4.12 – aan de orde komen. Over de vraag of de in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn, zal op enig moment wellicht voorts nog onderbouwing en deskundige voorlichting nodig zijn, maar vooralsnog wordt het oordeel daarover aangehouden. 4.10 De meerwerkposten 32 en 33 betreffen de stelposten 70 en 50. Stelpost 70 betreft de elektrische installatie voor een totaalbedrag van € 48.250,-. Daaronder valt een substelpost van € 15.000,- voor armaturen. Enicon heeft voor de elektrische installatie € 66.162,22 ex btw in rekening gebracht. [geïntimeerden] heeft onbetwist gesteld dat zij de armaturen van een derde heeft betrokken. Dat betekent dat de kosten voor de elektrische installatie in wezen ongeveer het dubbele hebben bedragen van de stelpost. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat Enicon haar daarvoor nimmer heeft gewaarschuwd en dat zij daar ook niet beducht op hoefde te zijn omdat Enicon de inkoop voor de elektrische installatie deed. Hetzelfde geldt volgens [geïntimeerden] voor stelpost 50 (de installaties) ter hoogte van € 126.400,-. Daarvoor heeft Enicon in totaal in rekening gebracht € 195.557,95, een overschrijding dus van € 69.157,95. BOD heeft aangevoerd dat sprake is van een stelpost en dat daaraan inherent is dat enige afwijking van de stelpost mogelijk is. Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft BOD verklaard dat een stelpost ook ‘10% minder of 10% meer’ kan uitvallen. 4.11 Dat moge zo zijn, maar dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat indien de aannemer een stelpost opneemt, zeker indien het - zoals in dit geval - een post betreft die de aannemer zelf uitvoert of doet uitvoeren zonder dat de opdrachtgever inzicht heeft in de hoogte van de gemaakte en te maken kosten, hij de opdrachtgever dient te waarschuwen indien die stelpost wordt overschreden (naar analogie met artikel 7:752 lid 2 BW, 7:753 BW en 7:755 BW en overeenkomstig de artikelen 3.1 en 3.2 van de algemene voorwaarden van Enicon). Ten aanzien van stelpost 50 heeft BOD aangevoerd dat er uiteindelijk een ander soort installatie is aangelegd dan waarin het plan oorspronkelijk voorzag omdat er, anders dan aanvankelijk was beoogd, dieptebronnen zijn geboord. Ook ten aanzien van stelpost 70 heeft BOD aangevoerd dat een uitgebreidere installatie is aangelegd dat aanvankelijk was beoogd, hetgeen door [geïntimeerden] overigens is ontkend. Dat een andere installatie is aangelegd dan aanvankelijk was beoogd, neemt niet weg dat het op de weg van Enicon lag om [geïntimeerden] te wijzen op de financiële consequenties daarvan. BOD heeft aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerden] is gewaarschuwd voor de overschrijding van deze stelposten. Zij zal tot dat bewijs worden toegelaten. Bij de getuigenverhoren zal ook de vraag aan de orde komen in hoeverre Enicon overigens heeft gewaarschuwd voor de prijseffecten van meerwerk. Minderwerk 4.12 Ten aanzien van het minderwerk wordt als volgt overwogen. Het hof verwijst naar de lijst onder 3.52 memorie van antwoord. De punten 1, 2, 6, 13, 15, 17-19 (18 gedeeltelijk), 21, 23-26 zijn door Enicon erkend. Enicon heeft dus een bedrag van € 93.604,50 aan minderwerk erkend. [geïntimeerden] stelt daarnaast dat voor het schilderwerk (punt 18) niet een bedrag van € 12.000,- aan minderwerk verrekend had moeten worden, maar de volledige post ad € 19.337,- aangezien zij het schilderwerk volledig in eigen beheer heeft uitgevoerd. Daarnaast heeft zij de armaturen zelf aangekocht (stelpost van € 15.000,-, punt 22) en is voor de zonnepanelen € 6.800,- (punt 20) minder uitgegeven dan begroot. 4.13 De posten 3, 4, 7-12 en 14 komen niet voor in de lijst van 16 juni 2011, die Enicon na de bespreking van 16 juni 2011 aan [geïntimeerde 1] heeft gezonden. Anders dan BOD stelt, zijn die posten echter niet nieuw, dat wil zeggen, voor het eerst bij memorie van antwoord aangevoerd. [geïntimeerde 1] heeft die posten al genoemd in het overzicht dat zij op 15 april 2011 aan Enicon heeft verzonden (prod. 2 bij memorie van antwoord), bij de brief van 19 mei 2011 aan Enicon en bij de brief van 30 september 2011 aan Enicon. Evenmin heeft [geïntimeerden] bij conclusie van antwoord onder 32 erkend dat het minderwerk (niet meer dan) € 93.604,50 bedraagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep: laat BOD toe tot het onder 4.11 vermelde bewijs; bepaalt dat, indien BOD dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.E.B. ter Heide, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat BOD het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen over de maanden februari tot en met april 2020 van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 17 december 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat BOD overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, L.F. Wiggers-Rust en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.