ECLI:NL:PHR:2022:986

E.J. Hofstee In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, hierna: de betrokkene I. Inleiding Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 23 juni 2021 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 13 maart 2019 met aanvulling van gronden bevestigd, waarbij het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op een bedrag van € 204.995,- en aan de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die met toepassing van art. 6:6:25 Sv kan worden gevorderd bepaald op ten hoogste 1080 dagen gijzeling. Namens de betrokkene heeft J.L.J. Leijendekker, advocaat te Wijk bij Duurstede, twee middelen van cassatie voorgesteld. II. Het eerste middel en de bespreking daarvan Het middel 3. Het eerste middel keert zich met een motiveringsklacht tegen ’s hofs verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer.

4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “Het hof is van oordeel dat uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te worden gehouden met een mogelijke belastingheffing daarover. Indien en voor zover voordeel wordt ontnomen, wordt een belastingheffing daarover ongedaan gemaakt. Datzelfde geldt voor het geval de belasting al geheven is. De door de raadsman aangedragen jurisprudentie ziet naar het oordeel van het hof op andere situaties en leidt daarom niet tot een ander oordeel. Voor zover komt vast te staan dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is geheven, dient dat naar het oordeel van het hof in het kader van het executietraject te worden beoordeeld.” Het verweer van de verdediging 5. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota d.d. 12 mei 2021, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd: “[…] Door de verrichte betalingen is het wederrechtelijk verkregen voordeel immers niet meer het bedrag dat de rechtbank heeft vastgesteld (€ 204.995,-) maar is er – in de visie van [betrokkene] – in het geheel geen sprake meer van een wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft immers toch al betaald (aan de belastingdienst). Het doel van ontneming is immers – althans in theorie – om de winst van het gepleegde misdrijf te neutraliseren. Met andere woorden: “de veroordeelde terug te brengen in de (vermogens) situatie van vóór het gepleegde delict”. Dat heeft – volgens de raadsman – als logisch gevolg dat inkomsten waarover eerder belasting is betaald een aftrekpost moeten opleveren zodat de belastingheffing wordt geneutraliseerd. De combinatie van ontnemen en belastingheffing leidt niet tot een aanvaardbare oplossing. Eigenlijk is er sprake van een dubbele bestraffing. In deze zaak: eerst de fiscus en dan de ontneming. En in deze zaak geldt des te meer dat [betrokkene] al zijn verplichtingen richting de fiscus is nagekomen. Als toelichting geldt dan nog het volgende. Het plukken van [betrokkene] kan maar één keer gebeuren. […] Door de afwikkeling met de fiscus kan nu het inkomen van [betrokkene] niet meer worden gecorrigeerd door een eventuele strafrechtelijke ontneming. Ontneming is op grond van de belastingwet immers pas aftrekbaar wanneer deze door “betaling of overdracht aan de Staat” daadwerkelijk is betaald. Betalen gaat echter niet meer omdat [betrokkene] de fiscus al heeft betaald. Zijn geld is op. De fiscus is sneller dan het strafrecht/de ontnemingsprocedures. Daardoor ontstaan problemen. Het inkomen en de aftrek (de eventuele ontneming) passen niet meer op elkaar. Als [betrokkene] immers een ontnemingsbedrag had betaald dan had hij dat fiscaal kunnen verrekenen. In dit verband merkt de verdediging op dat de belastingdienst gebruik heeft gemaakt van het conservatoire beslag dat hij OM heeft gelegd. Uit dit beslag is de fiscale schuld van [betrokkene] verrekend. Het is voor [betrokkene] nu niet meer mogelijk om een ontnemingsbedrag te betalen en daardoor een aftrek in de inkomstenbelastingsfeer te genereren. Had hij die mogelijkheid wel gehad, dan had hij géén inkomstenbelasting meer behoeven te betalen. Tussen de belastingdienst en het OM geldt een afstemmingsprotocol (vastgelegd in het protocol AAFD). Het protocol is gemaakt om doublures van ontneming en belastingheffing te voorkomen. Er valt te lezen: “om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot de ontnemer af met de belastingdienst wanneer het geschatte voordeel tenminste € 5.000,- bedraagt”. Hier is het andersom. De fiscus heeft de centen van [betrokkene] al ontvangen maar de ontneming wordt voor het volle pond doorgezet. In het “afstemmingsvereiste” valt te lezen en te begrijpen dat de ontneming en de belastingheffing communicerende vaten moeten zijn. Het is om bovenstaande redenen dat [betrokkene] van mening is dat vordering tot ontneming niet ontvankelijk moet worden verklaard nu hij zijn verplichtingen jegens de fiscus integraal is nagekomen, een eventueel bedrag van ontneming niet meer in aftrek kan nemen nu de afwikkeling met de fiscus onherroepelijk is, hij in de toekomst geen verdiencapaciteiten meer heeft en het OM rekening had dienen te houden met het afstemmingsvereiste en tenminste had dienen over te gaan tot in mindering brengen van de reeds betaalde termijnen. Subsidiair wordt verzocht de betaalde bedragen aan de fiscus in mindering te brengen van een door uw Hof te bepalen bedrag.” 6. De raadsman heeft, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2021, daaraan in dupliek nog het volgende toegevoegd: “[…] U, jongste raadsheer, merkt op dat bij de conclusie van antwoord een brief is overgelegd van [betrokkene 1] . U zegt dat de verdediging in feite stelt dat betrokkene al zoveel heeft moeten betalen aan de fiscus dat de ontnemingsvordering van tafel moet. U zegt dat in de brief staat dat het bedrag winst uit onderneming over 2007 ruim twee ton is en over 2008 ruim een ton, bij elkaar opgeteld ruim drie ton. U zegt dat u aan de hand van deze berekening niet kunt beoordelen wat de inkomsten zijn geweest in deze jaren, ook gelet op eventuele aftrekposten. […] Ik antwoord daarop dat de vordering van het openbaar ministerie twee ton is en dat er € 159.903,- is betaald aan de fiscus. In dat kader verwijs ik naar het protocol van de fiscus en het openbaar ministerie. […] Ik antwoord daarop dat het openbaar ministerie conservatoir beslag heeft gelegd en dat daaruit dat bedrag is betaald. Ik vraag of dat bedrag kan worden verrekend. Stel dat er twee ton is opgelegd welk bedrag als aftrekpost kan gelden, dan is er geen inkomstenbelasting meer omdat betrokkene maar € 159.903,- hoeft te betalen. De fiscus doet het anders en becijfert de berekening op drie ton. De afspraken in het protocol houden in dat iemand niet twee keer wordt geknipt en geschoren. De hele ontnemingsvordering kan als aftrekpost worden opgevoerd. Maar omdat betrokkene hier schoon schip heeft gemaakt met de fiscus, kan dat niet meer. Hij kan geen twee ton meer inbrengen als aftrekpost. […] Ik antwoord daarop dat het bij deze vordering tot ontneming er om gaat wat het openbaar ministerie vordert en wat er aan de fiscus is betaald en hoe het zit met de afstemming daarover.” Bespreking van het middel 7. Het hof heeft – onder verwijzing naar bestendige rechtspraak van de Hoge Raad – geoordeeld dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te worden gehouden met een mogelijke belastingheffing daarover, zo ook wanneer de belasting al geheven is.

17. Het door het hof (met aanvulling van gronden) bevestigde vonnis van de rechtbank houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: “Er zijn geen concrete feiten en omstandigheden gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat veroordeelde nu of in de (nabije) toekomst over onvoldoende draagkracht zal beschikken om het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel aan de staat terug te betalen.” 18. Het hof heeft in het bestreden arrest daarbij nog overwogen: “Voorts is het hof van oordeel dat ter terechtzitting van het hof geen omstandigheden naar voren zijn gekomen op basis waarvan het hof gronden aanwezig acht om het door de betrokkene te betalen bedrag lager vast te stellen. Het hof gaat er daarbij van uit dat redelijkerwijs niet is uit te sluiten dat betrokkene (in de toekomst) in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen.” Het verweer van de verdediging 19. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig de hiervoor genoemde pleitnota het volgende naar voren gebracht in relatie tot de draagkracht van de betrokkene: “[…] Zijn vermogen – zie hierboven – is in conservatoir beslag genomen en de fiscus heeft al uit deze ruif geplukt. Na dit fiscale plukken is er nog ongeveer € 30.000,- over. [betrokkene] heeft nu slechts AOW. Hij is bijna 75 jaar en hij is nooit meer in staat om door inkomsten uit arbeid in zijn levensonderhoud te voorzien. Dat betekent dat hij terug is bij af door alle betalingen die hij aan de fiscus heeft gedaan.” Juridisch kader 20. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. De wet biedt, kort gezegd, twee mogelijkheden (momenten) om in het kader van de ontnemingsmaatregel rekening te houden met de draagkracht van de betrokkene, te weten a) matiging van de betalingsverplichting bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr en b) vermindering of kwijtschelding in de executiefase op grond van art. 6:6:26 Sv. Daarbij geldt als uitdrukkelijke wens van de wetgever om bij voorkeur eerst in de tenuitvoerleggingsfase rekening te houden met een gebrek aan financiële draagkracht van de betrokkene, en dus niet al bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel, zodat bij het oordeel over die draagkracht niet op de omstandigheden wordt vooruitgelopen en het openbaar ministerie wordt ontlast op het punt van het verzamelen van gegevens over betalingsonmacht van de betrokkene. Dienovereenkomstig heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376, NJ 2012/123 overwogen dat de draagkracht van de betrokkene in beginsel aan de orde komt in de executiefase en dat de reden daarvoor is dat de rechter in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid zal kunnen vaststellen hoe de draagkracht van de betrokkene zich in de – soms aanzienlijk later plaatsvindende – executiefase zal ontwikkelen. Kortom, de vraag of de betrokkene inderdaad niet aan de aan hem opgelegde betalingsverplichting kan voldoen, laat zich het best beoordelen in de executiefase. De draagkracht van de betrokkene kan, aldus vaste rechtspraak van de Hoge Raad, slechts in een bepaald geval in het ontnemingsgeding met vrucht aan de orde worden gesteld. In het zojuist aangehaalde arrest van 16 maart 2021 zegt de Hoge Raad het aldus: “Het gaat dan om het geval waarin de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen”. Bespreking van het middel 21. De klacht keert zich tegen het oordeel dat er geen omstandigheden naar voren zijn gekomen op basis waarvan het hof gronden aanwezig acht om het betalingsbedrag lager vast te stellen, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat redelijkerwijs niet is uit te sluiten dat de betrokkene (in de toekomst) in staat zal zijn om aan de betalingsverplichting te voldoen. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, nu het gezien de leeftijd van de betrokkene redelijkerwijs is uit te sluiten dat hij in de toekomst in staat zal zijn om zijn verplichtingen tot betaling aan de Staat te voldoen. 22. Ik zie dat anders. Allereerst merk ik op dat de verdediging in hoger beroep niet expliciet een beroep heeft gedaan op de mogelijkheid tot matiging van de betalingsverplichting in de zin van art. 36e, vijfde lid, Sv. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv is geen sprake. Wel heeft de verdediging ter terechtzitting erop gewezen dat de betrokkene de leeftijd van 75 jaar heeft en nooit meer in staat is om door inkomsten uit arbeid in zijn levensonderhoud te voorzien, en dat hij nog slechts AOW heeft. Maar ook deze enkele mededeling is weinig concreet en niet nader onderbouwd met enig stuk. Dat in de ogen van het hof er kennelijk nog geen (volledige) duidelijkheid was gegeven over de precieze omvang van het vermogen waarover de betrokkene op het moment van de behandeling van de ontnemingszaak kon beschikken, maak ik ook op uit het proces-verbaal van de terechtzitting. Daaruit blijkt dat er (in het kader van een verzoek tot aanhouding) vragen zijn gesteld over vermogensbestanddelen van de betrokkene in Polen. Ik citeer uit dit proces-verbaal: “De jongste raadsheer deelt mee: […] Betrokkene heeft geen inkomen, maar hoe zit het met de vermogensbestanddelen van betrokkene in Polen? In voornoemd arrest heb ik gelezen dat het hof zich op het standpunt heeft gesteld dat betrokkene geld heeft overgeboekt naar een rekening van een persoon om in Polen onroerend goed aan te kopen. De raadsman deelt mee: Daar kan ik geen antwoord op geven en volgens mij is dat nu niet aan de orde. Het verzoek is gebaseerd op het gegeven dat betrokkene ter terechtzitting aanwezig wil zijn, ongeacht of betrokkene wel of niet over financiële middelen beschikt. […]” 23. De in het bestreden oordeel liggende overweging van het hof dat zonder nader onderzoek niet kan worden vastgesteld dat de betrokkene geen draagkracht heeft, is dan ook niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Daarbij wijs ik erop dat uit de overwegingen van het hof voorts kan worden afgeleid dat altijd nog in de executiefase kan worden beoordeeld of een eerdere belastingheffing aangaande het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel ongedaan moet worden gemaakt. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde toepassing van het hier toepasselijke juridisch kader. IV. Slotsom 24. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 14 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:840; HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1, NJ 2021/89, m.nt. Reijntjes; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264, NJ 2016/57, m.nt. Reijntjes. Stcrt. 2015/17271. Zie daarover mijn bijdrage in T&C Sr, art. 36e, aant. 23a (bijgewerkt t/m 1 juli 2022). Zie voorts Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 36e, aant. 13 (bewerkt door J.W. Fokkens; bijgewerkt t/m 1 augustus 2019) en W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast. Een onderzoek naar de rechtspositie van de betrokkene in de procedure tot oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (diss.), Den Haag: Boom uitgevers 2018, p. 245-246. Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p.

Daarmee doelt het hof kennelijk op de volgende, in het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 neergelegde, en nadien herhaaldelijk bevestigde, overweging: “[...] het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.” 8. De steller van het middel acht het oordeel van het hof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, omdat: (i) het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het pleidooi van de raadsman voor zover daarin een beroep is gedaan op de toepasselijkheid van het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (hierna: Protocol AAFD); (ii) met het oordeel dat in de executiefase moet worden beoordeeld of reeds belasting is geheven in verband met het wederrechtelijk verkregen voordeel, het hof heeft miskend dat in dit geval blijkens ingebrachte accountantsstukken al vaststond dat ter zake reeds belasting was geheven. 9. In hoger beroep is namens de betrokkene betoogd dat het openbaar ministerie het Protocol AAFD had moeten toepassen, zodat – als waren het communicerende vaten – het bedrag aan reeds geheven belasting als aftrekpost zou zijn verrekend bij de bepaling van het als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te nemen bedrag. 10. Het Protocol AAFD ziet op de afstemming tussen de Belastingdienst en het openbaar ministerie op onder meer het gebied van de voordeelsontneming. De vierde paragraaf zegt daarover het volgende, voor zover hier relevant (met weglating van een voetnoot): “Voorkomen moet worden dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Daarom is met het OM afgesproken dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk belemmert. Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd, of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot ontnemen af met de Belastingdienst wanneer het geschatte voordeel ten minste € 5.000 bedraagt.” 11. Uit de tekst van paragraaf vier volgt dat de afstemmingsregeling enkel geldt in het geval dat de betrokkene wordt geconfronteerd met de bedoelde belastingheffing nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd. Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. De verdediging heeft in hoger beroep immers aangevoerd dat de betrokkene eerder al belasting heeft afgedragen over het bedrag dat hij door het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feitencomplex heeft verkregen en dat het hof daarmee rekening had moeten houden bij de vaststelling van (de omvang van) het ontnemingsbedrag. 12. Voor zover de steller van het middel ad (i) klaagt dat het hof het door de verdediging gedane beroep op het Protocol AAFD niet heeft behandeld, berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft namelijk overwogen dat de door de raadsman aangedragen jurisprudentie op andere situaties doelt en daarom niet tot een ander oordeel leidt. Het komt mij, mede gelet op hetgeen de raadsman bij pleidooi naar voren heeft gebracht, voor dat het hof daarmee (mede) heeft bedoeld te zeggen dat het Protocol AAFD niet van toepassing is op de onderhavige situatie. Dat oordeel, dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, acht ik niet onbegrijpelijk en, gelet op hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, genoegzaam gemotiveerd. Het middel mist derhalve doel. 13. Wat betreft de deelklacht ad (ii), kon volgens de steller van het middel het hof niet met enkel een verwijzing naar de executiefase volstaan, nu vaststaat dat de betrokkene belasting heeft betaald over inkomsten die verband houden met de strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld. 14. Ik kan de steller van het middel daarin niet volgen. Het hof heeft met het bestreden oordeel tot uitdrukking gebracht dat het zich bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft onthouden van een beoordeling van de vraag of en, zo ja, hoeveel belasting reeds is geheven aangaande het als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te nemen bedrag. Hoewel het middel geen rechtsklacht bevat, merk ik wel op dat het hof daarmee het juiste rechtskader heeft toegepast. In de hiervoor aangehaalde rechtspraak heeft de Hoge Raad immers (telkens) geëxpliciteerd dat het niet aan de rechter in de ontnemingsfase is om rekening te houden met reeds geheven belastingen. Dat, zoals de steller van het middel betoogt, in dit geval zou vaststaan dat reeds belasting is geheven “in verband met de zaken waarvoor de betrokkene is veroordeeld” maakt dat niet anders. Het bestreden oordeel van het hof is derhalve niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. 15. Het middel faalt in beide onderdelen. III. Het tweede middel en de bespreking daarvan Het middel 16. Het tweede middel klaagt dat ’s hofs oordeel dat redelijkerwijs niet is uit te sluiten dat de betrokkene (in de toekomst) in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen, in het licht van het gevoerde verweer van de verdediging onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.