ECLI:NL:HR:2021:376

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 18/04206 P Datum 16 maart 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 juli 2018, nummer 21/001325-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.H. Tonino, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat strekt tot matiging van de betalingsverplichting. 3.2 Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 24.000. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep heeft het hof hierop een bedrag van € 3.600 in mindering gebracht en de betalingsverplichting vastgesteld op € 20.400. 3.3.1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. De pleitnota houdt in: “Persoonlijke omstandigheden 15. Voor zover uw Hof toch tot de vaststelling van enig wederrechtelijk voordeel komt, verzoek ik u de betalingsverplichting op nihil vast te stellen op de volgende gronden.16. Het reclasseringsrapport van 15 januari 2015 vermeldt dat cliënt een uitermate moeilijke tijd achter de rug had toen hij bij [A] via [betrokkene 1] kwam werken. Inmiddels is cliënt weer na het verbreken van de relatie met [betrokkene 1] terug bij af, en die situatie is nog steeds zo: hij woont in bij zijn broer, waar hij samen met zijn inmiddels 13-jarige zoon een kamertje heeft betrokken. Bij dit pleidooi heb ik bijgevoegd een verklaring van maatschappelijk werk die hem zo mogelijk enigszins ondersteunt maar slechts heel weinig voor hem kan betekenen. Door deze situatie heeft cliënt ook depressieve klachten ontwikkeld. Ik heb bijgevoegd een verklaring van zijn huisarts ten bewijze hiervan. 17. Hij heeft geen werk en is al op leeftijd: de kansen op een baan zijn niet groot. En door de veroordeling krijgt hij geen VOG, een vereiste voor heel veel banen, zoals in de horeca, chauffeursbanen, via uitzendbureaus etc. Dit betekent dat hij direct als gevolg van deze strafzaak niet in staat is om een baan te vinden, iets waar hij in 2015 nog wel enige hoop op had. Hoe ouder hij wordt hoe lastiger dat wordt. 18. Zijn huidige inkomen is een ANW uitkering waarop hij wordt gekort omdat hij bij zijn broer inwoont. Deze uitkering is nu iets meer dan EUR 700 maar deze uitkering wordt ieder jaar ook lager, gelet op een geleidelijk toegepaste bezuinigingsmaatregel van het vorige kabinet voor samenwonenden. Hij en zijn zoon moeten van dit bedrag rondkomen. En omdat hij samenwoont met zijn broer is er zelfs de dreiging dat hij zijn hele uitkering verliest als geoordeeld zou worden dat zij een gezamenlijke huishouding voeren, dat overigens niet het geval is. 19. Al met al is zijn huidige draagkracht nihil en zal zijn toekomstige draagkracht ook in alle redelijkheid altijd zeer beperkt blijven, als dat al op enig moment aanwezig zal zijn. Ik verzoek u dan ook op grond van artikel 36e lid 5 Sr de betalingsverplichting te matigen tot nihil. Er waren en zijn ook geen vermogensbestanddelen waarop verhaald kan worden. 20. Daar komt voorts bij dat cliënt, juist om deze zaak achter zich te laten, het appel in de hoofdzaak heeft ingetrokken en de taakstraf uitgevoerd. Zelfs de proeftijd is al verstreken. Nu ook de redelijke termijn voor de behandeling van dit appel ruim is overschreden, 3,5 jaar na instellen appel, 2 jaar en 9 maanden na de laatste correspondentie over de getuigenverhoren, lijkt geen enkel zinnig strafvorderlijk doel meer gediend te zijn met het opleggen van een betalingsverplichting. 21. Ten slotte wens ik nogmaals te benadrukken dat de straf die de rechtbank hem heeft opgelegd, zeer fors is geweest. Gelet op het feit dat hij enkel gedurende een aantal maanden enkele hand- en spandiensten heeft verleend, en zelfs volledige medewerking heeft verleend aan het strafrechtelijke onderzoek door een USB stick met allerlei bestanden vrijwillig aan de politie te geven, komt de maximale taakstraf wel heel zwaar voor. 22. Gelet op het hiervoor gaande verzoek ik dan ook de uitspraak van de rechtbank te vernietigen, het voordeel op een veel lager bedrag vast te stellen en de betalingsverplichting te stellen op nihil.” 3.3.2 Het hof heeft het verzoek tot matiging van de betalingsverplichting tot nihil afgewezen en daartoe het volgende overwogen: “Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde geen aanleiding de betalingsverplichting te matigen. Dat de veroordeelde op dit moment geen werk heeft en inmiddels een leeftijd heeft die hem wellicht lastiger toegang geeft tot de arbeidsmarkt, betekent niet op voorhand dat er in de toekomst onvoldoende verdiencapaciteit is om zijn verplichting aan de Staat te voldoen.” 3.4.1 Op grond van artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kan de rechter – op verzoek van de betrokkene, op vordering van de officier van justitie of ambtshalve – bij de vaststelling van de betalingsverplichting ermee rekening houden dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene kan de rechter toepassing geven aan de in artikel 36e lid 5 Sr neergelegde bevoegdheid om het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel (vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860). 3.4.2 Artikel 36e lid 5 Sr brengt tot uitdrukking dat de rechter de betalingsverplichting ‘kan’ matigen. Uitgangspunt is daarom dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan die bevoegdheid en dat de rechter die keuze niet hoeft te motiveren. 3.4.3 De draagkracht van de betrokkene komt in beginsel aan de orde in de executiefase. De reden daarvoor is dat de rechter in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid zal kunnen vaststellen hoe de draagkracht van de betrokkene zich in de – soms aanzienlijk later plaatsvindende – executiefase zal ontwikkelen, en dat de mogelijkheid om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen zich beter laat beoordelen in de executiefase. De betrokkene kan tijdens de executiefase aan de in artikel 6:6:26 Sv bedoelde rechter het verzoek doen het vastgestelde bedrag van de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden, waarbij dat verzoek in relatie tot de draagkracht mede mag worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter al bekend waren (vgl. HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970). Daarbij is nog van belang dat de regeling van artikel 6:6:25 Sv ertoe strekt dat in de executiefase geen gijzeling zal worden toegepast als de betrokkene aannemelijk maakt dat hij niet in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen. 3.4.4 In de ontnemingsprocedure bestaat alleen grond voor matiging van de betalingsverplichting als aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747). Het gaat dan om het geval waarin de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen. 3.4.5 Indien de ontnemingsrechter in afwijking van een daarover ingenomen uitdrukkelijk – en zo nodig door de betrokkene aan de hand van verifieerbare gegevens – onderbouwd standpunt bij de vaststelling van het te betalen bedrag geen rekening houdt met de draagkracht van de betrokkene, is hij op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv in verbinding met artikel 511e Sv gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid (vgl.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel; - vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 18.360 bedraagt; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2021.