ECLI:NL:PHR:2022:911

M.L.C.C. Lückers In de zaak 1. [de echtgenoot](hierna: de echtgenoot) 2. [de moeder](hierna: de moeder)advocaat: mr. K. Aantjes tegen [de man] (hierna: de man)advocaat: mr. M.E. Bruning. 1Inleiding en samenvatting 1.1 In deze zaak klagen de juridische ouders van het kind dat het hof in navolging van de rechtbank hen op straffe van een dwangsom heeft veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan een DNA-onderzoek. Evenals in HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1851 verzoekt ook deze vermeende verwekker een DNA onderzoek en (mocht blijken dat hij de verwekker is) een omgangsregeling met het kind en stelt hij het juridisch vaderschap niet ter discussie.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: - De moeder en haar echtgenoot zijn op 27 november 2014 gehuwd te [plaats] (India). - Uit het huwelijk van de moeder en haar echtgenoot is [het kind] geboren op [geboortedatum] 2020. - De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De moeder, haar echtgenoot en [het kind] hebben de Indiase nationaliteit.

2.2 Op 30 september 2020 heeft de man een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank). De man heeft de rechtbank verzocht – voor zover de moeder en/of de echtgenoot ontkennen dat de man de verwekker is van [het kind] (hierna: het kind) – een kenmerkenonderzoek door middel van DNA te gelasten ter beantwoording van de vraag of de man de biologische vader is van het kind (hierna: het DNA-onderzoek). Voorts verzocht de man te bepalen dat de moeder en de echtgenoot hun medewerking dienen te verlenen aan het bevolen onderzoek op straffe van een dwangsom. Daarnaast verzocht de man een omgangsregeling met de minderjarige vast te stellen. 2.3 De moeder en de echtgenoot hebben verweer gevoerd. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 26 maart 2021 plaatsgevonden. 2.5 Bij beschikking van 21 april 2021 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, het DNA-onderzoek bevolen en bepaald dat de moeder en de echtgenoot binnen vier weken na het wijzen van de beschikking hun medewerking aan dat onderzoek moeten verlenen op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat zij weigeren hun medewerking te verlenen aan dat onderzoek, met een maximum van € 10.000,--. De beslissing op het omgangsverzoek werd aangehouden. 2.6 De moeder en de echtgenoot zijn op 18 mei 2021 van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam (hierna: het hof). 2.7 De man heeft verweer gevoerd en het hof bij incidenteel verzoek verzocht om de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De moeder en de echtgenoot hebben daartegen verweer gevoerd. 2.8 De mondelinge behandeling heeft op 8 oktober 2021 plaatsgevonden. 2.9 Bij beschikking van 14 december 2021 heeft het hof de in hoger beroep bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover de moeder en de echtgenoot een termijn van vier weken na de beschikking is gegeven om hun medewerking te verlenen aan het DNA-onderzoek en heeft in zoverre opnieuw rechtdoende een termijn van drie maanden bepaald na het wijzen van de beschikking in hoger beroep. Het hof heeft de beschikking waarvan beroep voor het overige bekrachtigd en het incidentele verzoek van de man afgewezen. 2.10 De moeder en de echtgenoot hebben op 1 maart 2022 – tijdig – cassatieberoep ingesteld van de beschikking van het hof (hierna: de bestreden beschikking). De man heeft bij verweerschrift aangegeven dat hij afziet van een inhoudelijk verweer en zich aan het oordeel van de Hoge Raad refereert. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 5.8 van de bestreden beschikking, in het bijzonder tegen de daaronder vermelde overwegingen dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat het DNA-onderzoek in het belang van het kind noodzakelijk is en dat het belang van het kind en de man om te weten of zij verwant zijn aan elkaar groter is dan de andere in het geding zijnde belangen. Voor de volledigheid citeer ik hieronder rechtsoverweging 5.8 in zijn geheel. “5.8 Het hof overweegt als volgt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden het verzoek van de man tot het gelasten van een DNA-onderzoek heeft toegewezen. Het hof neemt de gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Evenals de rechtbank constateert het hof dat de verwekker op dit moment geen (persoonlijkheids-)recht heeft op bepaling van zijn biologisch vaderschap. Het Nederlandse rechtssysteem kent immers de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn indien dat kind tijdens het huwelijk wordt geboren. Dit uitgangspunt dient de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden. Dit betekent dat, ook als zou komen vast te staan dat de man de verwekker is van [het kind] , hij geen mogelijkheden heeft om te bewerkstelligen dat hij de juridische vader van [het kind] wordt. Door het huwelijk met de moeder is de echtgenoot de juridische vader van [het kind] . Alleen de juridische ouders en het kind hebben de mogelijkheid om het vaderschap aan te tasten op grond van artikel 1:200 lid 1 BW. Voorop staat dat elk kind het recht heeft om te weten van wie het biologisch afstamt. Dit grondrecht vloeit voor het kind onder andere voort uit artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 7 IVRK. Dit recht is echter niet absoluut en dient te wijken voor de rechten en vrijheden van anderen als die rechten zwaarder wegen. De man verzoekt een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [het kind] op grond van artikel 1:377a lid 1 BW. Daarin is bepaald dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. Het begrip ‘nauwe persoonlijke betrekking’ komt volgens vaste jurisprudentie overeen met het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM. Biologische verwantschap is één van de feiten en omstandigheden op grond waarvan een nauwe persoonlijke betrekking kan worden aangenomen. Daarnaast dienen echter bijkomende omstandigheden te worden gesteld waaruit volgt dat er tussen de man en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking c.q. family life bestaat, zodanig dat voor een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het DNA-onderzoek in deze zaak in het belang van [het kind] noodzakelijk is. Daarbij is van belang dat de man slechts een omgangsregeling tussen hem en [het kind] verzoekt als blijkt dat hij de verwekker is. De man is ervan overtuigd dat hij de verwekker is van [het kind] , maar dit wordt door de moeder betwist. Biologische verwantschap is een onderdeel van een nauwe persoonlijke betrekking. Ook gelet op de bijkomende omstandigheden is het hof van oordeel dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [het kind] . Het hof baseert zich daarbij op de verklaring van de man ter zitting in hoger beroep, alsmede de foto’s en de berichten die hij in de procedure heeft overgelegd. Hieruit volgt dat de man en de moeder een affectieve relatie hadden, hetgeen overigens ook niet door de moeder wordt betwist. Ook staat vast dat zij onbeschermd seksueel contact hebben gehad. De man heeft verder onbetwist gesteld dat hij de babyuitzet heeft betaald en dat hij tijdens Vaderdag een cadeautje ontving van de moeder. De man heeft veel contact gehad met de moeder en [het kind] . Ook heeft hij gedurende zes maanden intensief contact gehad met de ouders van de moeder toen zij in Nederland verbleven. Het hof maakt uit de manier waarop de man, de moeder, [het kind] en haar familie onderling contact hadden op dat de man structureel betrokken was bij de familie. Aan de relatie tussen de man en de moeder is pas een eind gekomen op het moment dat de moeder aan haar echtgenoot heeft verteld dat zij een relatie had met de man. Hoewel de moeder heeft aangevoerd dat zij een dubbelleven leidde en daarom tegenover zowel de man als tegenover haar echtgenoot heeft volgehouden dat diegene de vader was, acht het hof het, gelet op het voorgaande, aannemelijk dat de man de biologische vader zou kunnen zijn.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan Hof Amsterdam 14 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3973, r.o. 3.1 t/m 3.3. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg: Rb. Amsterdam 21 april 2021, met zaaknummer C/13/ 690765 FA RK 20/6374 (HE/MD), r.o. 1.1 t/m 1.2. De beschikking is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Zie voor het procesverloop in hoger beroep: Hof Amsterdam 14 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3973, r.o. 2.1 t/m 2.5. Rb. Amsterdam 21 april 2021, met zaaknummer C/13/ 690765 FA RK 20/6374 (HE/MD), r.o. 3.1. Rb. Amsterdam 21 april 2021, met zaaknummer C/13/ 690765 FA RK 20/6374 (HE/MD), r.o. 3.2. Rb. Amsterdam 21 april 2021, met zaaknummer C/13/ 690765 FA RK 20/6374 (HE/MD), r.o. 4.1 t/m 4.2. Rb. Amsterdam 21 april 2021, met zaaknummer C/13/ 690765 FA RK 20/6374 (HE/MD), r.o. 6. Hof Amsterdam 14 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3973, r.o. 2.1. Hof Amsterdam 14 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3973, r.o. 6. De procesinleiding is binnen drie maanden na de bestreden beschikking op 1 maart 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Zie het verweerschrift strekkende tot referte in het B-dossier. Zie Rb. Gelderland 29 januari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:631. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 14 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:320. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1851, r.o. 3.6 en 4. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1851, r.o. 3.6. Concl. A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2021:919, voor HR 10 december 2021, NJ 2022/75, m. nt. S.F.M. Wortmann. EHRM 15 september 2011, nr. 1780/07 (Schneider/Duitsland), r.o. 103. EHRM 26 juli 2018, nr. 16112/15 (Frölich/Duitsland), r.o. 43. EHRM 22 maart 2012, nr. 23338/09 (Kautzor/Duitsland). De relatie tussen een biologische ouder en een kind maakt namelijk onderdeel uit van de identiteit van de ouder, en het recht op privéleven ex artikel 8 EVRM behelst het recht op identiteit. Zie over het recht op identiteit ex artikel 8 EVRM de dissertatie van S. Bou-Sfia, De betekenis van identiteitsrechten voor kinderen in het Nederlandse familierecht. Een onderzoek naar de artikelen 8 IVRK en 8 EVRM (diss. Universiteit Utrecht), 2021.

Het hof weegt ook mee dat een DNA-onderzoek niet op een later moment, bijvoorbeeld over een aantal jaren als [het kind] ouder is, alsnog kan plaatsvinden, omdat het risico bestaat dat de moeder en haar echtgenoot uit het zicht verdwijnen, nu zij recent naar het buitenland zijn verhuisd en het voor de man onduidelijk is waar zij thans wonen. De uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2021 en de rechtbank Gelderland van 29 januari 2020 maken dit oordeel niet anders. Beide uitspraken zien op dezelfde casus. In die zaak was sprake van geheel andere feiten en omstandigheden, omdat niet duidelijk was of sprake was van een affectieve relatie en de rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking. Bovendien heeft de A-G inmiddels in de conclusie van 24 september 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:919) in deze betreffende zaak aangegeven dat de margin of appreciation ten aanzien van het omgangsrecht minder ruim is dan ten aanzien van het vaststellen van het juridisch ouderschap (en het daarvoor eventueel benodigde DNA-onderzoek). De A-G is van oordeel dat de bestreden beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2021 niet in stand kan blijven. De A-G overweegt dat indien de rechter na verwijzing alsnog een rechtsplicht van verweerders aanneemt- om medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, geheel opnieuw een afweging zal moeten plaatsvinden van de wederzijds betrokken belangen, waarbij - gelet op artikel 3 IVRK - in de eerste plaats wordt gelet op de belangen van de minderjarige. Gelet op alle hiervoor genoemde bijkomende omstandigheden in deze zaak is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het belang van [het kind] en de man om te weten of zij verwant zijn aan elkaar groter is dan de andere in het geding zijnde belangen, waaronder die van de moeder en haar echtgenoot. Evenals de rechtbank begrijpt het hof dat een DNA-onderzoek een grote inbreuk zal vormen op de persoonlijke levenssfeer van de moeder en haar echtgenoot. Zij hebben echter onvoldoende concreet onderbouwd dat de gevolgen voor de moeder, haar echtgenoot en [het kind] zo ernstig zullen zijn dat dat deze opwegen tegen het belang van [het kind] en de man om te weten of zij verwant zijn aan elkaar. De moeder heeft weliswaar gesteld dat zij is verstoten door haar ouders, maar dit is ter zitting in hoger beroep door de man weersproken en de moeder heeft geen nadere feitelijke onderbouwing van haar stelling voorgedragen. De man heeft ter zitting erkend dat de ouders van de echtgenoot rijk en vooraanstaand zijn in het dorp en dat er over de moeder zal worden geroddeld als bekend wordt dat zij een buitenechtelijke relatie heeft gehad, maar ook dit is niet voldoende voor een ander oordeel. De moeder en haar echtgenoot vrezen voorts dat hun huwelijk onder druk van de Tamil gemeenschap zal stranden en dat [het kind] als een bastaardkind zal worden behandeld, met alle ernstige gevolgen van dien. De man heeft ter zitting aangegeven dat vaststelling van zijn biologisch vaderschap veel minder verstrekkende gevolgen zal hebben dan door de moeder en haar echtgenoot geschetst. Het hof is van oordeel dat de moeder en haar echtgenoot tegenover de betwisting door de man niet concreet hebben gemaakt of en in hoeverre hun vrees in hun geval daadwerkelijk gerechtvaardigd is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat zij vanaf 2015 als expats in Nederland hebben gewoond en gewerkt en thans niet bekend is waar zij wonen en of zich aldaar een Tamil gemeenschap bevindt waarvan zij deel uitmaken. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.” 3.2 Het cassatiemiddel bevat meerdere rechtsklachten en een motiveringsklacht, opgenomen in randnummers 1 tot en met 3. In verband met de leesbaarheid hanteer ik bij de weergave daarvan hieronder een andere volgorde, te weten randnummer 1, gevolgd door randnummer 3 en ten slotte randnummer 2. 3.3 Onder randnummer 1 wordt geklaagd dat het hof een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd door niet (eerst) te onderzoeken of het belang van het kind wel gediend is bij omgang met de man (of het verstrekken van informatie aan de man), aannemende dat de man de verwekker is. Pas als die vraag bevestigend is beantwoord, komt het verzoek tot medewerking aan een DNA-test aan de orde, hetgeen het hof volgens de moeder en de echtgenoot heeft miskend. Zij beroepen zich in dat kader op de beschikking van de Hoge Raad de dato 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1851, NJ 2022/75, m.nt. S.F.M. Wortmann. 3.4 Onder randnummer 3 wordt aangevoerd dat de vraag of het belang van het kind gediend is bij omgang met de man, een belangenafweging vereist aan de hand van de bijzonderheden van het concrete geval. In die belangenafweging had het hof het belang van het kind om een band op te bouwen met zijn biologische vader en het risico van verstoring van het gezinsleven van het kind met zijn juridische ouders moeten betrekken. Het hof heeft die belangenafweging ten onrechte niet gemaakt, althans er geen blijk van gegeven dat het risico van verstoring van het gezinsleven van het kind met zijn juridische ouders in zijn beoordeling is meegenomen. 3.5 Onder randnummer 2 wordt betoogd dat de beslissing onbegrijpelijk dan wel ongenoegzaam is gemotiveerd, indien – samengevat – het hof de belangenafweging ten aanzien van het belang van het kind bij omgang met de man kennelijk wel gemaakt heeft en de uitkomst daarvan besloten ligt in de overwegingen van het hof waarin het oordeelt dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind en de omstandigheden opsomt die het hof tot dat oordeel brengen. Hieruit volgt, aldus de klacht, logischerwijs (nog) niet dat het belang van het kind gediend is bij omgang met de man (of het verstrekken van informatie aan de man). Ook zou het hof hebben miskend dat een nauwe persoonlijke relatie niet reeds bestaat op grond van de biologische verwantschap tussen het kind en de verwekker. 3.6 Voordat ik overga tot een behandeling van de klachten, bespreek ik hieronder eerst de beschikking van de Hoge Raad van 10 december 2021, die vier dagen voorafgaand aan de bestreden beschikking in deze cassatieprocedure is gewezen. 3.7 De zaak waarover de Hoge Raad zich vorig jaar boog, betrof een soortgelijke kwestie als de onderhavige. Ook in die zaak was sprake van een vermeende verwekker die ervan overtuigd was de biologische vader te zijn en omgang met het kind wilde, dat geboren werd binnen het huwelijk van zijn twee juridische ouders. In allebei de zaken verzocht de vermeende verwekker een DNA-onderzoek, ter ondersteuning van het omgangsverzoek. Een verschil met de onderhavige zaak is dat de vermeende verwekker in de zaak van december 2021 onvoorwaardelijk een omgangs- en informatieregeling en een DNA-onderzoek verzocht, terwijl de vermeende verwekker in de onderhavige zaak een DNA-onderzoek heeft verzocht indien de juridische ouders zijn biologisch vaderschap zouden betwisten en later heeft aangegeven zijn omgangsverzoek in te trekken wanneer mocht blijken dat hij inderdaad niet de biologische vader zou zijn. In de onderhavige zaak is ook geen informatieregeling verzocht. 3.8 Een ander verschil betreft de uitkomst van de zaak in de feitelijke instanties: in de december 2021 zaak werden de verzoeken van de vermeende verwekker door de feitenrechters afgewezen, en in de onderhavige zaak werd het DNA-verzoek door de feitenrechters juist toegewezen en werd het omgangsverzoek in eerste aanleg aangehouden in afwachting van de uitkomst van het DNA-onderzoek. 3.9 In de december 2021 zaak werden de verzoeken van de vermeende verwekker door de feitenrechters dus afgewezen. De rechtbank behandelde eerst het DNA-verzoek en maakte een belangenafweging die resulteerde in afwijzing van het DNA-verzoek, waardoor ook de andere verzoeken werden afgewezen. Het hof kwam tot het oordeel dat bij de behandeling van het DNA-verzoek geen sprake kon zijn van een belangenafweging, en wees dat verzoek om die reden af.

Het verzoek tot omgang en informatie werd eveneens afgewezen, mede omdat niet vaststond dat de vermeende verwekker de biologische vader was. De beschikking van het hof is vervolgens vernietigd door de Hoge Raad, waarna verwijzing naar een ander hof volgde. 3.10 Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof ten onrechte het DNA-verzoek zonder afweging van belangen afgewezen en bij de beoordeling van de verzoeken om omgang en informatie tot uitgangspunt genomen dat niet vaststaat dat de vermeende verwekker daadwerkelijk de verwekker is. 3.11 Voorts overweegt de Hoge Raad in de beschikking hoe met het DNA-verzoek van de vermeende verwekker van een kind dat van rechtswege al twee juridische ouders heeft en waarbij tevens omgang is verzocht, moet worden omgegaan. De Hoge Raad overweegt als volgt: “Het antwoord op de vraag of, indien de man, zoals hij gemotiveerd heeft gesteld, de verwekker is, omgang tussen de man en het kind of het verstrekken van informatie over het kind aan de man, in het belang van het kind is, wordt mede bepaald door het belang van het kind om een band op te bouwen met zijn biologische vader en het risico van verstoring van het gezinsleven van het kind met zijn wettelijke ouders en hun tweede kind. Beantwoording van die vraagt vergt dus een belangenafweging aan de hand van de bijzonderheden van het concrete geval. Indien omgang met de man en het verstrekken van informatie aan de man, aannemende dat deze de verwekker van het kind is, niet in het belang van het kind wordt geoordeeld, is de vordering van de man tot medewerking aan een DNA-test evenmin toewijsbaar ((…)). Indien het belang van het kind wel gediend is met omgang met de man of het verstrekken van informatie aan de man, aannemende dat deze de verwekker is, kan de rechter op de voet van de art. 194-200 Rv een DNA-onderzoek gelasten, in het bijzonder indien op grond van de gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn.” 3.12 Deze overwegingen van de Hoge Raad impliceren volgens mij dat als een vermeende verwekker van een kind dat geboren is binnen het huwelijk van zijn juridische ouders een DNA-onderzoek en een omgangs- of informatieregeling verzoekt, rechters eerst het omgangs- en/of informatieverzoek moeten beoordelen alvorens zij toekomen aan het DNA-verzoek. De wet biedt de vermeende verwekker immers geen mogelijkheid om een dergelijk verzoek te doen. Bij de behandeling van de verzoeken om omgang en informatie, waarbij beoordeeld moet worden of het belang van het kind gediend is bij een omgangs- en/of informatieregeling en zodoende noopt tot een belangenafweging teneinde het uiteindelijk belang van het kind vast te stellen, moet voorshands ervan worden uitgegaan dat de vermeende verwekker daadwerkelijk de verwekker is. In het geval dat een omgangs- of informatieregeling in het belang van het kind wordt bevonden, kan de rechter een DNA-verzoek gelasten, waarbij, als ik de beschikking van de Hoge Raad goed begrijp, opnieuw een afweging van belangen moet worden gemaakt; de Hoge Raad overweegt immers dat het hof het verzoek om medewerking aan een DNA-onderzoek ten onrechte zonder afweging van belangen heeft afgewezen. 3.13 De Hoge Raad baseert zijn oordeel op EHRM-rechtspraak, namelijk op de zaak Schneider/Duitsland (2011) en Frölich/Duitsland (2018). Ook wordt verwezen naar Kautzor/Duitsland (2012). Voor een uiteenzetting van deze zaken en een overzicht van relevante rechtspraak, verwijs ik naar de conclusie van A-G Langemeijer voor deze uitspraak. Ik verwijs hieronder alleen naar de in het licht van de beschikking van de Hoge Raad mijns inziens meest relevante overwegingen uit deze uitspraken van het EHRM. 3.14 In Schneider/Duitsland (2011) overweegt het EHRM als volgt: “((…)) The question of establishment, in access proceedings, of biological – as opposed to legal – paternity will only arise if, in the special circumstances of the case, contacts between the alleged biological father – presuming that he is in fact the child’s biological parent – and the child are considered to be in the child’s best interest.” In Frölich/Duitsland (2018) overweegt het EHRM, met verwijzing naar Schneider/Duitsland (2011), dat: “((…)) the Court also finds it true that a court could refrain from ordering a paternity test in cases where the further conditions for contact were not met ((…)).” 3.15 De Hoge Raad verwijst ook naar de zaak Kautzor/Duitsland (2012). Daarin is in dit kader met name het volgende van belang. “76. It follows that Article 8 of the Convention can be interpreted as imposing on the Member States an obligation to examine whether it is in the child’s best interests to allow the biological father to establish a relationship with his child, in particular by granting contact rights. This may imply the establishment, in access proceedings, of biological – as opposed to legal – paternity if, in the special circumstances of the case, contact between the alleged biological father – presuming that he was in fact the child’s biological parent – and the child were considered to be in the child’s best interests (see Schneider, cited above, § 103). 77. Accordingly, the alleged biological father must not be completely precluded from the possibility of having his paternity certified unless there are relevant reasons relating to the child’s best interests to do so. However, this does not necessarily imply a duty under the Convention to allow the alleged biological father to challenge the legal father’s status or to provide a separate action to establish biological – as opposed to legal – paternity. Neither can such an obligation be deduced from the Court’s case-law. ((…)). 78. Having regard to the above considerations, in particular the lack of a consensus within the Member States on this issue and to the wider margin of appreciation to be accorded to the States in matters regarding legal status, the Court considers that the decision whether the alleged biological father should be allowed to challenge paternity under the circumstances of the instant case falls within the State’s margin of appreciation. 79. The Court further considers that similar considerations apply to the question whether an alleged biological father should be allowed to demand clarification of the child’s descent by genetic testing without changing the child’s legal status. It notes, in particular, that none of the twenty-six Member States examined by the Court provided a procedure to establish biological paternity without formally challenging the recognised father’s paternity and without changing the child’s legal status (see paragraph 38, above). Accordingly, the decision not to allow for such a separate examination also has to be considered as falling within the State’s margin of appreciation.” 3.16 Uit het voorgaande volgt dat de vermeende verwekker niet geheel en zonder meer de mogelijkheid mag worden ontnomen om zijn biologische vaderschap vast te stellen. Met andere woorden: de vermeende verwekker mag niet per definitie geheel buitenspel worden gezet vanwege de inbreuk op zijn privéleven.Tegelijkertijd is er – op dit moment – geen sprake van een Europees mensenrechtelijke verplichting voor staten om wettelijk te voorzien in een mogelijkheid om het biologische vaderschap van een vermeende verwekker vast te stellen. Het staat staten aldus vrij om ervoor te kiezen om het vaststellen van het biologisch vaderschap eventueel en pas aan de orde te laten komen nadat gebleken is dat een omgangs- of informatieregeling in het belang van het kind is. 3.17 De Hoge Raad sluit in zijn beschikking aan bij de minimumbescherming die het EHRM aan vermeende verwekkers biedt, te weten: een behandeling van het verzoek van een vermeende verwekker om een omgangs- of informatieregeling, waarbij het biologisch vaderschap van de vermeende verwekker het vertrekpunt is.

Pas als toewijzing van die verzoeken aan de hand van een belangenafweging in het belang van het kind wordt bevonden, kan de rechter een DNA-onderzoek gelasten en anders dus niet. 3.18 De vraag rijst of het hof in de onderhavige zaak, zoals door de Hoge Raad geïnstrueerd, beoordeeld heeft of omgang tussen het kind en de vermeende verwekker – ervan uitgaande dat hij de verwekker is – in het belang van het kind is, voordat een DNA-onderzoek wordt gelast. Hoe is het hof in de onderhavige bestreden beschikking tot toewijzing van het DNA-verzoek gekomen? 3.19 In rechtsoverweging 5.8 overweegt het hof dat het van oordeel is dat de rechtbank op goede gronden het verzoek van de man tot het gelasten van een DNA-onderzoek heeft toegewezen en het hof de gronden overneemt en tot de zijne maakt. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Vervolgens geeft het hof aan wat het daarbij in aanmerking neemt, namelijk: (i) het ontbreken van een (persoonlijkheids-)recht van de vermeende verwekker op bepaling van het biologisch vaderschap; (ii) het ontbreken van mogelijkheden voor een biologische ouder om het juridisch vaderschap aan te tasten teneinde zijn eigen vaderschap juridisch te vestigen; (iii) het recht op afstammingsinformatie, dat onder meer voortvloeit uit artikel 8 EVRM en artikel 7 IVRK; (iv) het recht op omgang tussen kinderen en de personen met wie zij in een nauwe persoonlijke betrekking staan, dat voor degene die in een nauwe persoonlijke betrekking met het kind staat (‘degene met family life’) wordt gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en voor kinderen daarnaast ook gewaarborgd wordt door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. 3.20 Het hof volgt het oordeel van de rechtbank dat het DNA-onderzoek in het belang van het kind noodzakelijk is. Dit is de uitkomst van een belangenafweging die het hof heeft gemaakt, waarbij het oog heeft gehad voor de belangen van de man en het kind om te weten of zij verwant zijn aan elkaar en de andere in het geding zijnde belangen, waaronder die van de moeder en de echtgenoot. Het hof komt tot een gemotiveerd oordeel dat het aannemelijk is dat de man de biologische vader zou kunnen zijn en dat niet kan worden gewacht met het DNA-verzoek tot een moment waarop het kind ouder is. Het hof komt tot de conclusie dat de belangen van de man en het kind op vaststelling van het mogelijke biologische vaderschap van de man zwaarder wegen dan de belangen van de moeder en haar echtgenoot. 3.21 In voormelde belangenafweging heeft het hof ook de vraag naar het omgangsrecht van de man en het kind betrokken. Het hof heeft gemotiveerd beoordeeld of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind, teneinde te beoordelen of zij recht hebben op omgang met elkaar. Het hof komt tot een bevestigend antwoord. Het hof geeft in de bestreden beschikking ook aan dat voor het oordeel dat DNA-onderzoek noodzakelijk is in het belang van het kind, mede van belang is dat sprake is van een voorwaardelijk omgangsverzoek: de man verzoekt slechts een omgangsregeling als blijkt dat hij de verwekker is. 3.22 Hoewel het hof mijns inziens goed inzichtelijk maakt welke componenten en belangen in de beoordeling zijn betrokken, inclusief het omgangsrecht tussen de man en het kind, volgt uit de motivering niet ook in hoeverre het belang van het kind in casu gediend is bij omgang met de man, ervan uitgaande dat hij de verwekker is. Dat het belang van het kind gediend is bij omgang met de man, kan mijns inziens niet gelezen worden in het oordeel dat het DNA-onderzoek noodzakelijk is in het belang van het kind en ook niet in het oordeel dat de man en het kind vanwege een nauwe persoonlijke betrekking recht hebben op omgang met elkaar. Het belang van het kind bij omgang met de (vermeende) verwekker, vergt in mijn optiek een andere, zelfstandige beoordeling, die volgens de beschikking van de Hoge Raad in de december 2021 zaak moet plaatsvinden voordat een DNA-onderzoek kan worden gelast. 3.23 Nu uit de beschikking niet volgt dat het hof aan de hand van een belangenafweging heeft getoetst of omgang tussen de man en het kind in het belang van het kind is, en de beschikking zodoende geen blijk geeft dat het hof het toetsingskader ingevolge de beschikking van de Hoge Raad heeft gevolgd, slagen de klachten. Dit, met uitzondering van de klacht dat het hof zou hebben miskend dat een nauwe persoonlijke relatie niet reeds bestaat op grond van de biologische verwantschap tussen het kind en de verwekker. Het hof geeft immers expliciet aan dat bovenop de biologische afstamming bijkomende omstandigheden moeten worden gesteld voordat een onderzoek naar de eventuele gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is.