ECLI:NL:HR:2021:1851

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/01606 Datum 10 december 2021 BESCHIKKING In de zaak van [de man] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKER tot cassatie, hierna: de man, advocaat: J.C. Zevenberg, tegen 1. [de moeder] ,wonende te [woonplaats] , 2. [de echtgenoot van de moeder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, hierna: afzonderlijk de moeder en de echtgenoot en gezamenlijk als de verweerders, advocaat: N.C. van Steijn.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikkingen in de zaak C/05/356818 / FA RK 19-2444 van de rechtbank Gelderland van 26 augustus 2019 en 29 januari 2020; de beschikking in de zaak 200.279.218 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2021. De man heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De verweerders hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van de verweerders heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De moeder en de echtgenoot zijn in januari 2019 met elkaar gehuwd. (ii) Uit de moeder is in maart 2019 een kind geboren (hierna: het kind). (iii) In de geboorteakte zijn de moeder en de echtgenoot vermeld als de ouders van het kind. De echtgenoot heeft het kind in september 2018 erkend. De moeder en de echtgenoot oefenen gezamenlijk het gezag uit over het kind. (iv) De moeder is in oktober 2020 bevallen van een tweede kind. 2.2 In dit geding verzoekt de man, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, - een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en het kind; - een informatieregeling met betrekking tot het kind vast te stellen; - te bepalen dat de moeder en de echtgenoot hun medewerking zullen verlenen aan een DNA-onderzoek ter vaststelling van het biologisch vaderschap van de man. 2.3 De rechtbank heeft de verzoeken van de man afgewezen. 2.4 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft voor zover in cassatie van belang het volgende overwogen: “5.7 In overeenstemming met artikel 8 EVRM kent het Nederlandse rechtssysteem de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn indien dat kind tijdens het huwelijk wordt geboren. Dit uitgangspunt dient de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden. Voor de minderjarige brengt dit met zich dat deze weet met wie hij/zij in een familieband staat. Het hof overweegt voorts dat zowel in de wetgeving als in de jurisprudentie tot nu toe niet is aanvaard dat een mogelijk biologische vader een (persoonlijkheids-)recht heeft op bepaling van zijn biologisch vaderschap. Daaraan ligt het uitgangspunt ten grondslag dat aan de belangen van het kind en de familie waarin het opgroeit groter gewicht mag worden toegekend dan aan het belang van de mogelijke verwekker tot bepaling van zijn biologische vaderschap (artikel 8 EVRM). Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Nylund/Finland (EHRM 29 juni 1999, appl. no. 27110/95) moet meer concreet worden opgemaakt dat er om die reden geen op zichzelf staand recht bestaat op vaststelling van het biologische vaderschap (artikel 6 EVRM). In overeenstemming daarmee volgt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Kautzor/Duitsland (EHRM 22 maart 2012, appl.no. 23338/09) dat het feit dat Nederland geen procedure kent om het biologisch vaderschap te laten vaststellen, geen inbreuk vormt op de rechten die het EVRM garandeert; het valt binnen de beoordelingsvrijheid van de staten zelf om een dergelijke procedure al dan niet in het leven te roepen. Dat is in Nederland echter niet aan de orde. In overeenstemming met het al genoemde artikel 8 EVRM kent Nederland de algemene regel dat de gehuwde man vermoed wordt de vader van het kind te zijn ter wille van de rechtszekerheid over het bestaan van familiebanden. Dit maakt dat van een belangenafweging zoals [de man] stelt, geen sprake kan zijn. Op grond daarvan dient het verzoek van [de man] om een DNA-onderzoek te gelasten te worden afgewezen. (…) 5.11 Nu niet is komen vast te staan dat [de man] de verwekker is van [het kind], moet ook zijn verzoek om een informatieregeling worden afgewezen. 5.12 (…) De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van één van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. 5.13 Op grond van het voorgaande is [de man] geen ouder in de zin van artikel 1:377a lid 2 BW. Dan moet worden beoordeeld of [hij] in een nauwe persoonlijke betrekking tot [het kind] staat. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Het hof komt tot dat oordeel op grond van de volgende omstandigheden: - er kan niet van worden uitgegaan dat [de man] de verwekker van [het kind] is; - voor zover er al een seksuele relatie tussen [de man] en de moeder is geweest, hetgeen de moeder betwist, was er geen intentie om samen een gezinsleven te starten; - niet is aannemelijk geworden dat er op enig moment tijdens de door [de man] gestelde contacten met de moeder een intentie tot een familieleven aanwezig is geweest. [De man] was op dat moment gehuwd met zijn echtgenote en de moeder woonde samen met haar latere echtgenoot (…); - [de man] is niet betrokken bij de zwangerschap en is door derden op de hoogte gesteld van de geboorte van [het kind]; - [het kind] is geboren binnen het huwelijk van de moeder en de juridische vader […]; - [de man] heeft [het kind] nog nooit gezien; - [de man] heeft nooit deelgenomen aan het gezinsleven van [het kind]. Daarmee is niet voldaan aan de wettelijke vereisten voor een omgangsregeling.”

3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.7 dat het verzoek van de man om een DNA-onderzoek niet toewijsbaar is. Onderdeel 2 bestrijdt rov. 5.13, waarin het hof heeft overwogen dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten voor een omgangsregeling. Onderdeel 3 is gericht tegen de afwijzing in rov. 5.11 van het verzoek tot vaststelling van een informatieregeling. Het hof heeft volgens de onderdelen bij deze oordelen miskend dat, indien de man de biologische vader van het kind is, zijn uit art. 8 EVRM voortvloeiende rechten op bescherming van intended family life en private life meebrengen dat bij de beoordeling van zijn verzoeken een belangenafweging moet plaatsvinden. In het bijzonder volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat bij de beantwoording van de vraag of een omgangsregeling moet worden vastgesteld tussen de biologische vader en het kind, een belangenafweging moet worden gemaakt. Het hof heeft voorts miskend dat daaruit volgt dat ook de beslissing op het verzoek tot medewerking aan een DNA-onderzoek dient te berusten op een belangenafweging, aldus het middel. 3.2 De Hoge Raad behandelt de onderdelen gezamenlijk en stelt het volgende voorop. De echtgenoot was op de dag van de geboorte van het kind met de moeder gehuwd en wordt daarom, op de voet van art. 1:199, aanhef en onder a, BW, aangemerkt als de vader van het kind. De man beoogt in deze procedure niet het wettelijke vaderschap van de echtgenoot aan te tasten en zelf het kind te erkennen. De wet biedt degene die stelt de verwekker te zijn, ook niet de mogelijkheid om uitsluitend het biologische ouderschap in rechte vast te doen stellen. Het vaderschap van de verwekker kan wel op verzoek van de moeder (totdat het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt) of op verzoek van het kind gerechtelijk worden vastgesteld (art. 1:207 BW). Dat de wet degene die stelt verwekker te zijn, niet de mogelijkheid biedt zodanig verzoek te doen, is niet in strijd met art. 8 EVRM omdat dit volgens de rechtspraak van het EHRM binnen de margin of appreciation van de verdragsstaten valt. 3.3 De verzoeken van de man strekken ertoe dat hij regelmatig contact met en informatie over het kind verkrijgt. Het verzoek van de man tot medewerking aan een DNA-test dient ter vaststelling van zijn, door de verweerders betwiste, biologische vaderschap, teneinde omgang met en informatie over het kind te verkrijgen. In feitelijke aanleg heeft de man zich beroepen op rechtspraak van het EHRM over de bescherming van privéleven als bedoeld in art. 8 EVRM. Uit het procesdossier kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de man voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hij de verwekker van het kind is. Hij heeft aangevoerd dat hij al voor de geboorte van het kind aan de moeder te kennen heeft gegeven, betrokken te willen zijn bij het kind, en dat de moeder contact tussen hem en het kind heeft verhinderd. 3.4 Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt dat een minderjarig kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, kan op de voet van art. 1:377a lid 2 BW de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen. Een nauwe persoonlijke betrekking bestaat niet reeds op grond van de biologische verwantschap tussen het kind en de verwekker. Een verzoek van de verwekker van een kind die niet tevens ouder van het kind is, om omgang te mogen hebben, is dus slechts toewijsbaar indien er bijkomende feiten en omstandigheden zijn, aan de hand waarvan een nauwe persoonlijke betrekking kan worden vastgesteld. 3.5 Uit de rechtspraak van het EHRM, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.67, volgt dat een (beweerde) verwekker die omgang met en informatie over het kind wenst, een beroep kan doen op art. 8 EVRM ter bescherming van zijn privéleven (private life) en ter bescherming van zijn beoogde familieleven (intended family life). Meer in het bijzonder heeft het EHRM geoordeeld dat bij de beslissing op een zodanig verzoek van een beweerde verwekker moet worden vastgesteld, met inachtneming van de belangen van alle betrokkenen en de bijzonderheden van het concrete geval, of – aangenomen dat de verzoeker de verwekker is – omgang en het verstrekken van informatie in het belang van het kind is en dat slechts als dat het geval is de vaststelling van het biologische vaderschap zo nodig aan de orde komt. 3.6 Uit de hiervoor in 3.5 genoemde rechtspraak van het EHRM volgt dat het hof ten onrechte het verzoek om medewerking aan een DNA-onderzoek zonder afweging van belangen heeft afgewezen en, daarop voortbouwend, bij de beoordeling van de verzoeken om omgang en informatie, tot uitgangspunt heeft genomen dat niet vaststaat dat de man de verwekker is. Het antwoord op de vraag of, indien de man, zoals hij gemotiveerd heeft gesteld, de verwekker is, omgang tussen de man en het kind of het verstrekken van informatie over het kind aan de man, in het belang van het kind is, wordt mede bepaald door het belang van het kind om een band op te bouwen met zijn biologische vader en het risico van verstoring van het gezinsleven van het kind met zijn wettelijke ouders en hun tweede kind. Beantwoording van die vraagt vergt dus een belangenafweging aan de hand van de bijzonderheden van het concrete geval. Indien omgang met de man en het verstrekken van informatie aan de man, aannemende dat deze de verwekker van het kind is, niet in het belang van het kind wordt geoordeeld, is de vordering van de man tot medewerking aan een DNA-test evenmin toewijsbaar (zie hiervoor in 3.2). Indien het belang van het kind wel gediend is met omgang met de man of het verstrekken van informatie aan de man, aannemende dat deze de verwekker is, kan de rechter op de voet van de art. 194-200 Rv een DNA-onderzoek gelasten, in het bijzonder indien op grond van de gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. 3.7 De slotsom is dat de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten van het middel doel treffen en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 3.8 Opmerking verdient nog het volgende. Anders dan de man heeft aangevoerd, volgt uit het recht van het kind om te weten van wie het biologisch afstamt, niet dat het verzoek van de man om de verweerders te verplichten mee te werken aan een DNA-onderzoek, uitsluitend wegens zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden kan worden afgewezen. Weliswaar kan een verzoek van het kind op de voet van art. 1:207 BW tot vaststelling van het ouderschap van de verwekker niet worden afgewezen op grond van een belangenafweging, maar in deze zaak heeft het kind niet verzocht om vaststelling van het biologische ouderschap van de man.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 januari 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren M.J. Kroeze, als voorzitter, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 10 december 2021. Rechtbank Gelderland 29 januari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:631. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:320. EHRM 15 september 2011, nr. 17080/07 (Schneider/Duitsland), rov. 79 en EHRM 22 maart 2012, nr. 23338/09 (Kautzor/Duitsland), rov. 90. EHRM 15 september 2011, nr. 17080/07 (Schneider/Duitsland), rov. 95, 100 en 103. In dezelfde zin EHRM 26 juli 2018, nr. 16112/15 (Frölich/Duitsland), rov. 43. Vgl. HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7204. HR 25 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0412.