ECLI:NL:PHR:2022:611
2.1 Het huwelijk van partijen is op 30 januari 2018 ontbonden door echtscheiding.
2.2 Partijen zijn de ouders van twee kinderen, onder wie de thans nog [de jongminderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2002 te [plaats] (hierna: de jongminderjarige).
2.3 Bij beschikking van 12 januari 2018 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de inhoud van het door partijen op 15 december 2017 ondertekende echtscheidingsconvenant opgenomen in de beschikking.
2.4 Partijen hebben in december 2017 afspraken bij het convenant opgesteld (hierna ook: de sideletter). De tekst hiervan met betrekking tot de partneralimentatie luidt als volgt:
“Partneralimentatie
[de man] en [de vrouw] zijn overeengekomen dat [de man] vanaf het moment dat de echtscheiding is ingeschreven in het BRP maandelijks € 4.000,– betaal[t] als partneralimentatie. Dit bedrag zal gedurende één jaar worden gehandhaafd. Uit de berekeningen door [betrokkene 1] komt een lager bedrag, maar omdat [de man] het belangrijk vindt dat [de vrouw] goed start is bovenstaande overeengekomen. Met het aanbod dat [de man] hiermee doet, vervalt de aanspraak van [de vrouw] op de zakelijke rekening van [de man] . [de man] ziet deze rekening als bedrijfsreserve. Eind november 2018 zal op basis van de inkomstengegevens van beiden op dat moment een nieuwe berekening worden gemaakt die mogelijk rond de € 3.000,– (zie bijlage alimentatieberekening) uit zal komen. De alimentatie zal dan daarop worden aangepast. [betrokkene 1] zal voor 30 november 2018 de inkomensgegevens van [de man] en [de vrouw] ontvangen en eenzelfde berekening maken. Naast de partneralimentatie ontvangt [de vrouw] een bijdrage van € 198,– voor de bijdrage aan de kosten en inwoning van [de jongminderjarige]. Dit is kinderalimentatie. Dat bedrag komt bij de bijdrage aan de gemeenschappelijke rekening.”
Het procesverloop
2.5 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 5 december 2019, heeft de vrouw de rechtbank Den Haag verzocht met ingang van 1 januari 2019 de partneralimentatie op € 4.000,– (bruto) per maand te bepalen, althans op zodanig bedrag en met zodanige datum van ingang als de rechtbank juist acht, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
2.6 Genoemd verzoekschrift hield tevens het verzoek aan de rechtbank in om bij wege van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud voor de duur van de bodemprocedure vast te stellen op € 4.000,– (bruto) per maand, althans een zodanige bijdrage als de rechtbank in goede justitie juist acht, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
2.7 De man heeft zich verzet tegen het verzoek van de vrouw tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van art. 223 Rv, voor zover dit in de periode 1 februari 2019 tot 1 januari 2020 een bedrag van € 3.064,– per maand en met ingang van 1 januari 2020 een bedrag van € 1.353,– per maand te boven gaat.
2.8 Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ter zitting van de rechtbank op 14 januari 2020 in aanwezigheid van partijen behandeld. Partijen hebben ter zitting overeenstemming bereikt en zijn in het kader van de voorlopige procedure overeengekomen dat de man met ingang van 1 februari 2020 en voor de duur van de bodemprocedure aan de vrouw een partneralimentatie zal voldoen van € 3.000,– bruto per maand. De rechtbank heeft dienovereenkomstig beslist en heeft bij beschikking van 20 februari 2020, voorlopig, met ingang van 1 februari 2020, voor de duur van het geding, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw bepaald op € 3.000,– bruto per maand. De rechtbank heeft het bepaalde uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.
2.9 De man heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vrouw, met dien verstande dat hij zelfstandig heeft verzocht (voor zover in cassatie nog van belang):
i. over het jaar 2019: primair af te wijzen het verzoek van de vrouw tot het betalen van partneralimentatie van € 4.000,– bruto per maand met ingang van 1 januari 2019, althans af te wijzen voor zover de partneralimentatie een bedrag van € 3.064,– bruto per maand te boven gaat en voor zover deze ingaat op een datum gelegen voor de datum van indiening van het verzoekschrift, althans – voor het geval een partneralimentatie met terugwerkende kracht wordt opgelegd – te bepalen op grond van de redelijkheid en billijkheid dat reeds verstreken alimentatietermijnen niet meer hoeven te worden voldaan door de man aan de vrouw;
ii. met ingang van 1 januari 2020: wegens een wijziging van omstandigheden te bepalen dat het verzoek van de vrouw tot het betalen van een partneralimentatie wordt afgewezen en te bepalen dat de alimentatieverplichting met ingang van 1 januari 2020 op nihil wordt gesteld;
iii. te bepalen dat de door de man vanaf 1 januari 2020 teveel betaalde partneralimentatie uit hoofde van onverschuldigde betaling, over de periode januari tot en met oktober 2020 vast te stellen op een bedrag van € 27.929,–, dient te worden terugbetaald door de vrouw aan de man, en wel binnen twee weken na afgifte van de beschikking, welk bedrag bij gebreke van betaling binnen de betalingstermijn wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste dag dat de betalingstermijn is verstreken tot aan de dag waarop de betaling geheel heeft plaatsgevonden;
dan wel een beslissing te nemen die de rechtbank juist acht.
2.10 De vrouw heeft een verweerschrift tegen de zelfstandige verzoeken van de man ingediend.
2.11 De rechtbank heeft de zaak ter zitting van 16 oktober 2020 in aanwezigheid van partijen en hun advocaten behandeld.
2.12 Bij beschikking van 20 november 2020 heeft de rechtbank overwogen dat zij het verzoek van de vrouw, zoals ter zitting is besproken, opvat als een verzoek om (eerste) rechterlijke vaststelling van door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 1 januari 2019 en dit verzoek zal beoordelen aan de hand van de wettelijke maatstaven. Vervolgens heeft de rechtbank – voor zover in cassatie van belang – (met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank Overijssel van 12 januari 2018 en het daaraan gehechte echtscheidingsconvenant):
- de door de man van 1 januari 2019 tot 1 januari 2020 te betalen partneralimentatie bepaald op € 3.415,– per maand en met ingang van 1 januari 2020 op nihil;
- bepaald dat de vrouw de door haar teveel ontvangen partneralimentatie over de periode 1 januari 2019 tot datum beschikking, door de rechtbank vastgesteld op € 20.457,–, aan de man dient terug te betalen binnen twee weken na afgifte van de beschikking;
- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders verzochte afgewezen.
2.13 De vrouw is, onder aanvoering van vier grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. In haar beroepschrift heeft de vrouw tevens verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking waarvan beroep te schorsen voor wat betreft de door de vrouw terug te betalen partneralimentatie van € 20.457,–.Bij beschikking van 10 februari 2021 heeft het hof dit verzoek, naar aanleiding van overeenstemming van partijen op dit punt, toegewezen.
2.14 De grieven van de vrouw zien op de draagkracht van de man, de ingangsdatum van de nihilstelling van de partneralimentatie en de terugbetalingsverplichting door de vrouw.
De vrouw heeft het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
- primair: een door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie vast te stellen op € 3.575,– bruto per maand met ingang van 1 januari 2019, althans een zodanig bedrag en met ingang van een dusdanig tijdstip als het hof in goede justitie vermeent te behoren;
- subsidiair: de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie over de periode januari 2019 tot en met december 2020 gelijk te stellen aan hetgeen de man feitelijk over deze periode aan de vrouw heeft voldaan en met ingang van 1 januari 2021 op een dusdanig bedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
2.15 De man heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar hoger beroep althans tot afwijzing van haar verzoeken en tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.
2.16 Het hof heeft de zaak op 4 juni 2021 mondeling behandeld, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de man pleitaantekeningen overgelegd en deze voorgedragen.
2.17 Bij beschikking van 11 augustus 2021 heeft het hof, voor zover thans van belang, uitvoerbaar bij voorraad:
- de beschikking waarvan beroep vernietigd voor zover die ziet op de nihilstelling van de partneralimentatie vanaf 1 januari 2021 van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie en in zoverre opnieuw rechtdoende, de door de man per 1 januari 2021 te betalen partneralimentatie bepaald op € 1.102,– bruto per maand;
- de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige bekrachtigd;
- het meer of anders verzochte afgewezen.
2.18 De vrouw heeft van deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld.De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 dient uitsluitend ter inleiding, onderdeel 5 bevat een veegklacht. De onderdelen 2, 3 en 4 vallen uiteen in diverse klachten.
3.2 Onderdeel 2 vermeldt dat de klachten onder meer zijn gericht tegen rov. 5.3, 5.6, 5.7, 5.12, en 5.15 en de daarop gebaseerde beslissingen van het hof. Dit onderdeel bevat geen zelfstandige klacht.
3.3 Onderdeel 2.1, nader uitgewerkt en toegelicht in subonderdeel 2.1.1, klaagt in de kern dat het hof in rov. 5.1 tot en met 5.15 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting die het hof expliciet heeft weergegeven in rov. 5.15:
“Partijen hebben in het kader van een procedure tot het treffen van een voorlopige voorziening, ter terechtzitting bij de rechtbank in [januari] 2020, afgesproken dat de man voor de duur van de procedure aan de vrouw een bedrag van € 3.000,- per maand zou voldoen. Nu dit een voorlopige voorziening betrof, kon de vrouw, naar het oordeel van het hof, rekening houden met de situatie dat de rechtsgrond aan de verplichting van de man tot betaling van de partneralimentatie in de bodemprocedure alsnog zou komen te ontvallen althans dat dit bedrag uiteindelijk lager zou uitvallen.”
3.4 Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte de partneralimentatie over geheel 2020 op nihil gesteld en over 2021 op een lager bedrag dan tussen partijen is overeengekomen. Bij deze hoofdklacht wordt tot uitgangspunt genomen dat partijen op 14 januari 2020 een overeenkomst hebben gesloten waarin de maandelijkse alimentatie is vastgesteld op € 3.000,– per maand voor de duur van het geding. Deze overeenkomst is vastgelegd in de beschikking Voorlopige voorzieningen van de rechtbank van 20 februari 2020. Van een dergelijke overeenkomst kan, aldus het onderdeel, niet zomaar, en zeker niet met terugwerkende kracht worden afgeweken, hetgeen het hof heeft miskend. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat de voorzieningenrechter die overeenkomst in de beschikking van 20 februari 2020 heeft opgenomen.
3.5 In de nadere uitwerking in subonderdeel 2.1.1 wordt betoogd dat waar partijen bij partneralimentatie zelf een overeenkomst sluiten er voor de rechter uitsluitend nog plaats is in het kader van de vastlegging van die overeenkomst teneinde de alimentatiegerechtigde een executoriale titel te verschaffen. In beginsel staat een dergelijke overeenkomst niet meer ter beoordeling van de rechter, behoudens het geval dat onverminderde nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Niet alleen volgt dit uit art. 6:248 lid 2 BW, maar ook uit de speciale regeling van art. 1:401 lid 5 BW. Nu partijen hebben afgesproken dat de man voor de duur van de procedure € 3.000,– per maand betaalt, had het hof daarvan bij de behandeling van de partneralimentatie in rov. 5.1 tot en met 5.15 moeten uitgaan en heeft het hof ten onrechte de partneralimentatie over de jaren 2019 tot en met 2021 opnieuw behandeld. Het is dan ook rechtens onjuist (pacta sunt servanda) en daarnaast zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd dat het hof de partneralimentatie over geheel 2020 op nihil stelt en over 2021 op een lager bedrag dan partijen zijn overeengekomen (rov. 5.4 tot en met 5.15), terwijl partijen in het convenant zijn overeengekomen dat dit bedrag rond de € 3.000,– per maand zou bedragen en exact dit bedrag is overeengekomen ten overstaan van de voorzieningenrechter. Dit betekent volgens het subonderdeel dat de rechter in de onderhavige zaak met die overeenkomst rekening had dienen te houden en er (zeker met terugwerkende kracht) geen plaats is voor wijziging van het bedrag van € 3.000,–.
3.6 Nog afgezien van het feit dat het bovenstaande niet bij het hof is aangevoerd, is het uitgangspunt van onderdeel 2.1 en subonderdeel 2.1.1 dat sprake is van een overeenkomst en niet van een rechterlijke voorziening in het kader van art. 223 Rv, onjuist.
3.7 Art. 223 Rv is als zodanig niet geschreven voor de verzoekschriftprocedure, maar de Hoge Raad heeft in 2014 beslist dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Dat geldt volgens de Hoge Raad echter niet als het gaat om voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 821-826 Rv, nu deze bepalingen een bijzondere regeling voor die voorzieningen bevatten. Buiten de echtscheiding om kunnen voorlopige voorzieningen op grond van art. 223 Rv worden gevraagd als er sprake is van een bodemprocedure over een alimentatiegeschil.Dat laatste is hier het geval.
3.8 3.9 Uit het hierboven weergegeven procesverloop volgt dat er geen enkele twijfel kan bestaan omtrent de grondslag van het verzoek van de vrouw aan de rechtbank om een door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud voor de duur van de bodemprocedure vast te stellen: par. 22 van het inleidend verzoekschrift bevat het opschrift: “Voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv”. Ook de beschikking van de rechtbank van 20 februari 2020 heeft als aanhef: “Voorlopige voorzieningen ex 223 Rv”. Verder heeft de rechtbank in deze beschikking bij de omschrijving van het verzoek en het verweer opgenomen dat de vrouw in de bodemprocedure om vaststelling van partneralimentatie heeft verzocht en bij gelijktijdig verzoekschrift een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv heeft gedaan.
3.10 Dat partijen bij de behandeling van het verzoek van de vrouw tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv ter zitting van de rechtbank op 14 januari 2020 overeenstemming hebben bereikt, en, zoals de rechtbank op pag. 2 van haar beschikking onder het kopje “Beoordeling” heeft opgenomen, in het kader van deze voorlopige procedure zijn overeengekomen dat de man met ingang van 1 februari 2020 en voor de duur van de bodemprocedure (onderstrepingen A-G) aan de vrouw een partneralimentatie zal voldoen van € 3.000,– bruto per maand, maakt de beschikking nog niet een beslissing over een overeenkomst. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, beschouwt zij het aanvankelijk meer of anders gevorderde in de onderhavige procedure ter zake van voorlopige voorzieningen, als ingetrokken. De rechtbank heeft derhalve beslist op het verminderde verzoek, te weten voor de duur van de bodemprocedure een partneralimentatie van € 3.000,– in plaats van € 4.000,– per maand, door de man aan de vrouw te voldoen.
3.11 Onderdeel 2.1 en subonderdeel 2.1.1 falen dan ook.
3.12 Volgens subonderdeel 2.1.2 hebben de gesloten overeenkomsten (los van het pacta sunt servanda) invloed op de vaststelling van de partneralimentatie op de voet van art. 1:157 BW. Dit subonderdeel wordt uitgewerkt in diverse klachten onder a tot en met c.
3.13 Onder a wordt aangevoerd dat uit de sideletter bij het tussen partijen in december 2017 gesloten convenant (zie hierboven onder 2.4) volgt dat de man de zakelijke rekening zelf reeds als bedrijfsreserve ziet en dat de vrouw in het kader van de onderhandelingen aangaande de partneralimentatie heeft afgezien van haar aanspraak op die rekening. Dit is ook ter sprake gekomen op de zitting bij de rechtbank. De vrouw is met grief 1 opgekomen tegen het door de rechtbank ten onrechte rekening houden met die extra reservering van € 15.000,–. Het hof heeft essentiële stellingen van de vrouw, dat er in het convenant al rekening is gehouden met een buffer en er daarom geen extra reservering van € 15.000,– moet worden gedaan, ongemotiveerd gepasseerd, en daarmee tevens het tussen partijen gesloten convenant miskend. Het oordeel is daarom onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
3.14 Het hof heeft de eerste grief van de vrouw in rov. 5.1 omschreven en het verweer van de man daartegen in rov. 5.2. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.3 een beoordeling gegeven. Genoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt:
“Partneralimentatie 2019
5.1 De vrouw stelt in haar eerste grief dat de rechtbank over het jaar 2019 ten onrechte de partneralimentatie heeft bepaald op € 3.415,-. Volgens de vrouw heeft de rechtbank bij het vaststellen van de draagkracht van de man in 2019 ten onrechte rekening gehouden met een (extra) reserve van € 15.000,- nu de man reeds een zakelijke rekening aanhield als bedrijfsreserve waarop de vrouw geen aanspraak maakte. De vrouw maakt daarnaast bezwaar tegen het meenemen van een bedrag van € 919,- voor de kosten van [de jongminderjarige], die kosten bedragen volgens de vrouw (op basis van het convenant in 2017 € 870,- en na indexering naar het jaar 2019) € 900,71.
5.2 De man stelt dat het bedrag van € 15.000,- aan jaarlijkse reservering redelijk is en in verhouding tot de vaste kosten van de onderneming, de verwervings- en investeringskosten, en de vaste lasten van de man. Dit bedrag is nog niet voldoende om twee maanden te overbruggen wanneer de man geen opdracht heeft. Ten tijde van de echtscheiding bedroeg het bedrijfskapitaal € 24.000,- en in ruil voor het toedelen van dit kapitaal aan de man heeft de man een jaar lang € 1.000,- per maand extra partneralimentatie voldaan. Ten aanzien van de kosten die de man voor [de jongminderjarige] maakt, stelt de man dat de rechtbank terecht uit is gegaan van een bedrag van € 919,- aan kosten (inclusief zorgkosten).
5.3 Het hof overweegt als volgt. Uit het dossier en uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, volgt dat de man werkzaam is als zzp’er; de man levert IT-diensten op interim-basis aan bedrijven. Voor ondernemers die in de vorm van een eenmanszaak een onderneming exploiteren is het bedrijfseconomisch gezien noodzakelijk dat er een buffervermogen aanwezig is om onzekere tijden te overbruggen. Het standpunt van de man dat hij jaarlijks een bedrag van € 15.000,- wenst te reserveren om periodes wanneer hij geen opdracht(en) heeft te kunnen overbruggen acht het hof redelijk en verantwoord. Ook de alimentatiegerechtigde heeft er baat bij dat niet iedere inkomensterugslag van de alimentatieplichtige gevolgen heeft voor de hoogte van de alimentatie. De man is voor zijn inkomen – winst uit onderneming – afhankelijk van opdrachten die hij verkrijgt. Omdat het onzeker is of opdrachten van de man al dan niet worden verlengd, is er aan de zijde van de man sprake van een onzekere inkomenssituatie. In 2020 heeft de man gedurende ruim 7 maanden geen opdrachten gehad en diende hij terug te vallen op zijn financiële reserves die op dat moment nog zeer gering waren. In randnummer 37 van zijn verweerschrift heeft de man aangegeven dat eind 2020 zijn zakelijke en privé financiële buffer is verdampt en er voor hem een nijpende situatie is ontstaan. Voorts heeft de man in zijn brief van 20 mei 2021 zijn financiële positie nader onderbouwd. Uit deze gegevens volgt dat hij in het kader van de Corona ondersteuningsmaatregelen gebruik heeft gemaakt van de TOZO-regeling. Van de gemeente Rotterdam heeft hij een bedrag van € 7.936,- ontvangen. Uit de aangifte Inkomstenbelasting 2020 volgt dat er eind dat jaar slechts een ondernemingsvermogen aanwezig was van € 33.965,- met daarin € 22.973,- aan liquide middelen. Uit die gegevens van de man volgt dat er sprake is van een ‘eenmanszaak’ met een beperkt weerstandsvermogen. Eenvoudig gezegd: de man is financieel kwetsbaar.
(…)
Nu de grieven van de vrouw met betrekking tot de alimentatie 2019 alleen betrekking hadden op de reservering van € 15.000,- en de kosten van [de jongminderjarige] treffen de grieven geen doel.”
3.15 Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat voor de vaststelling en waardering van de omstandigheden (factoren) die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, geldt dat deze zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan. Niet voorbij mag worden gegaan aan een essentieel te achten stelling.
Ook een beslissing over alimentatie dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
3.16 De stelling van de vrouw in grief 1 komt – zakelijk weergegeven – erop neer dat nu de vrouw overeenkomstig de sideletter uit 2017 afstand heeft gedaan van de zakelijke rekening van de man (die de man als bedrijfsreserve zag) er dus al een reservering bestaat. Het hof heeft op deze stelling, die erop neerkomt dat een eenmalige reservering afdoende is, gerespondeerd en deze verworpen met de overweging dat het standpunt van de man dat hij jaarlijks een bedrag van € 15.000,– wenst te reserveren om periodes wanneer hij geen opdracht(en) heeft te kunnen overbruggen, redelijk en verantwoord is.De klacht dat het hof essentiële stellingen van de vrouw heeft miskend, mist derhalve feitelijke grondslag.
3.17 Volgens subonderdeel 2.1.2 onder b heeft het hof de essentiële stelling van de vrouw, dat met de omstandigheid dat de man tijdelijk geen opdracht heeft bij de gemaakte afspraken voor de voorlopige alimentatie voor de duur van het geding al rekening is gehouden, ongemotiveerd gepasseerd. Daarmee heeft het hof tevens het tussen partijen gesloten convenant miskend waarin is bepaald dat het bedrag rond de € 3.000,– per maand zal liggen, hetgeen partijen bij overeenkomst van 14 januari 2020, vastgelegd in de beschikking van 20 februari 2020, hebben bekrachtigd middels voornoemde afspraak dat de partneralimentatie gedurende de procedure € 3.000,– bedraagt.
3.18 De stelling is volgens de vindplaats bij de klacht opgeworpen in de inleiding van het beroepschrift van de vrouw (par. 13). Daarin is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:
“Als productie 4 worden de stukken die namens de man ten behoeve van de voorlopige voorziening zijn ingediend overgelegd. Hierin wordt melding gemaakt dat de opdracht van de man per 31 december is geëindigd en hij per 1 januari 2020 op zoek is naar een nieuwe opdracht. Met deze omstandigheid is bij de gemaakte afspraken voor de voorlopige alimentatie voor de duur van het geding rekening gehouden.”
Aan deze vermelding wordt geen gevolg verbonden. Evenmin wordt verwezen naar één van de grieven. Dit brengt mee dat de stelling niet als essentieel kan worden opgemerkt, zodat het hof daarop niet behoefde in te gaan. Voor het overige bouwt de klacht voort op het onjuiste uitgangspunt dat sprake is van een overeenkomst.
3.19 Subonderdeel 2.1.2 betoogt onder c dat met die omstandigheid (geen opdracht) bij de gemaakte afspraken voor de voorlopige alimentatie al rekening is gehouden, hetgeen de vrouw in haar beroepschrift gemotiveerd heeft gesteld. De vrouw zou dit nogmaals onder de aandacht hebben gebracht bij brief van 14 oktober 2020 aan het hof en erop hebben gewezen dat partijen destijds zijn overeengekomen dat de zakelijke rekening wordt gezien als bedrijfsreserve. Als iets is voorzien en overeengekomen levert dat geen grond voor wijziging op en zeker niet terugwerkende kracht, ook niet wanneer het partneralimentatie in een voorlopige voorziening betreft, althans kon en mocht de vrouw in redelijkheid erop vertrouwen dat die alimentatie in elk geval niet met terugwerkende kracht werd verminderd.
3.20 Voor zover wordt voortgebouwd op subonderdeel 2.1.2 onder b, faalt het subonderdeel in het voetspoor daarvan. Voor het overige faalt het subonderdeel als gevolg van het falen van subonderdeel 2.1.2 onder a.
3.21 Onderdeel 2.2 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof de partneralimentatie over geheel 2020 op nihil stelt, terwijl het hof in rov. 5.7 overweegt dat de inkomenssituatie (winst uit onderneming) van de man zich vanaf augustus 2020 in positieve zin ontwikkelt en zich doorzet in 2021. Het hof heeft over de partneralimentatie in rov. 5.4 tot en met 5.6 het volgende geoordeeld (ik citeer tevens rov. 5.7):
“Partneralimentatie 2020
5.4 De vrouw komt met haar tweede en derde grief (abusievelijk genummerd als grief 4) op tegen de beslissing van de rechtbank om de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2020 op nihil te stellen. De vrouw voert hiertoe – kort gezegd – aan dat er, in tegenstelling tot hetgeen de man aanvoert, veel werk lijkt te zijn in de IT-branche en dat er niet van kan worden uitgegaan dat de man slechts vier maanden per jaar een opdracht heeft. De rechtbank is voor het vaststellen van de draagkracht van de man ten onrechte uitgegaan van het daadwerkelijke inkomen van de man over 2020 en zij heeft ten onrechte het bedrag dat de man in januari 2020 uitgekeerd kreeg niet meegenomen. De man heeft voorts nagelaten om inzage te geven in de door hem ontvangen uitkering inzake de TOZO-regeling. Ook ten aanzien van het jaar 2020 geeft de vrouw aan dat de rechtbank ten onrechte rekening houdt met een bedrag van € 15.000,- en een onjuist bedrag aan kosten van [de jongminderjarige]. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man in ieder geval vanaf half augustus 2020 voldoende draagkracht heeft om partneralimentatie te voldoen.
5.5 De man stelt dat de rechtbank de partneralimentatie per 1 januari 2020 terecht op nihil heeft gesteld. De man betwist gemotiveerd de stelling van de vrouw dat hij terughoudend reageert op opdrachten. Hoewel de man gedurende vier jaar een opdracht had bij SVB, zegt dit niets over het opnieuw verkrijgen van een opdracht. Daarbij komt dat opdrachten altijd worden aangegaan voor enkele maanden en dat verlenging niet vanzelfsprekend is. Gedurende de Covid-19-periode hebben bedrijven massaal moeten snijden in de kosten en daarbij als eerste van externen afscheid genomen. De gehele IT-markt en de beveiligingsbranche ondervindt de gevolgen van Covid-19. De man heeft daarom een TOZO 1 en 2- regeling aangevraagd. De concurrentie is groot en de tarieven die de man kan berekenen staan onder druk. Het is de man inmiddels gelukt om per 1 januari 2021 een opdracht te bemachtigen bij Between Staffing Nederland B.V., maar deze opdracht zal naar alle waarschijnlijkheid eindigen in juni 2021, waarna de man weer een nieuwe opdracht zal moeten verwerven.
5.6 Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de man vanaf januari 2020 tot en met medio augustus 2020, dus ruim zeven maanden, geen opdrachten als zzp’er onderhanden had. Pas medio augustus 2020 kreeg de man zijn eerste opdracht van dat jaar; deze liep in beginsel tot 1 januari 2021. In 2020 was sprake van een uitzonderlijk slecht jaar voor de onderneming van de man. Gebleken is dat de man op dat moment niet een zodanig hoog buffervermogen had dat in redelijkheid van hem verwacht mocht worden dat hij de alimentatie ten laste van de liquide middelen in dat vermogen zou brengen. Naar het oordeel van hof is het in dit geval dan ook niet redelijk om, zoals de vrouw betoogt, uit te gaan van een gemiddelde winst uit onderneming over de voorafgaande drie jaren. Voor zelfstandige ondernemers, zoals de man, geeft het verleden een indicatie van zijn mogelijke verdiencapaciteit, echter met name zijn de winst en de operationele kasstroom die de man in de toekomst kan genereren van belang, te meer nu de man steeds werkt op basis van opdrachten met tijdelijke contracten.
Bij brief van 20 mei 2021 heeft de man nog een aantal financiële gegevens in het geding gebracht. Uit de aangifte Inkomstenbelasting 2020 die de man als productie VII heeft overgelegd, volgt dat de man naast de door hem gerealiseerde winst uit onderneming van € 55.872,- een TOZO-uitkering ontving van € 7.936,-. Het hof begrijpt uit de brief van 20 mei 2021 dat de man voor het jaar 2020 wenst uit te gaan van een winst uit onderneming van € 55.872,-.
Uit de pleitnota van de man van 4 juni 2021 volgt naar het oordeel van het hof dat de man het nog steeds noodzakelijk vindt dat hij een bedrag van € 15.000,- kan reserveren om slechte tijden te kunnen overbruggen. Uit de draagkrachtberekening die de man op 1 juni 2021 in het geding heeft gebracht volgt dat de man het bedrag van € 15.000,- in mindering heeft gebracht op zijn winst uit onderneming. Uit de draagkrachtberekening die de man op 20 mei 2021 in het geding heeft gebracht volgt dat hij met betrekking tot het jaar 2020 in zijn draagkrachtberekening is uitgegaan van de omzet – en dus niet van de winst – en dat hij per abuis niet heeft meegenomen de reservering van € 15.000,-. Als van de winst uit onderneming van € 55.872,- minus de reservering van € 15.000,- wordt uitgegaan heeft de man geen draagkracht voor het betalen van partneralimentatie over het jaar 2020. Daarbij heeft het hof het gehele inkomen over 2020 bezien en hij heeft dus geen onderscheid gemaakt in de periodes dat wel en geen inkomen is genoten. De draagkracht van de man verdampt geheel nu de man ook in 2020 de kosten van [de jongminderjarige] heeft voldaan.
Partneralimentatie 2021
5.7 De inkomenssituatie – winst uit onderneming – van de man ontwikkelt zich vanaf augustus 2020 in positieve zin en zet zich in 2021 door. Het hof beoordeelt het inkomen van de man niet per maand maar kijkt naar de ontwikkeling van het inkomen in een tijdvak. Voorkomen moet worden dat iedere positieve of negatieve ontwikkeling van het inkomen van invloed is op de te betalen partneralimentatie. Voorts zijn bij een alimentatieplichtige zelfstandige ondernemer van belang het verloop van zijn liquide middelen en het aanwezige buffervermogen om mindere tijden te kunnen overbruggen. De ontwikkeling van de winst uit onderneming aan de zijde van de man is naar het oordeel van het hof zodanig dat het hof vanaf 1 januari 2021 de positie van de alimentatiegerechtigde en alimentatieplichtige gaat bezien.”
3.22 Het onderdeel betoogt dat als het hof al een nihilstelling over het jaar 2020 had kunnen bepalen, deze in ieder geval per medio 2020 van de baan had moeten zijn geweest. Verder is, aldus het onderdeel, het oordeel onbegrijpelijk dat voorkomen moet worden dat iedere positieve of negatieve ontwikkeling van het inkomen van invloed is op de te betalen partneralimentatie, zeker gezien het feit dat het hier een nihilstelling betreft en de vrouw over die periode dus helemaal geen partneralimentatie ontvangt. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof essentiële stellingen van de vrouw ongemotiveerd heeft gepasseerd in rov. 5.3, 5.6, 5.7, 5.12 en 5.15 waardoor het oordeel onbegrijpelijk is. Het betreft volgens het onderdeel de volgende twee essentiële stellingen: dat de man vanaf augustus 2020 weer over draagkracht beschikt en het beroep van de vrouw op rechtspraak in tijden van crisis waardoor vanaf 1 augustus 2020 een opbouwregeling kan worden vastgesteld.
3.23 Ook met betrekking tot de oordelen van het hof omtrent de nihilstelling van de partneralimentatie over 2020 heeft te gelden (zie hierboven onder 3.15) dat de vaststelling en waardering van de omstandigheden die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft in rov. 5.6 overwogen: (i) dat en waarom in 2020 sprake was van een uitzonderlijk slecht jaar voor de onderneming van de man (ii) dat is gebleken dat de man op dat moment niet een zodanig hoog buffervermogen had dat in redelijkheid van hem verwacht mocht worden dat hij de alimentatie ten laste van de liquide middelen in dat vermogen zou brengen, (iii) dat naar het oordeel van hof het in dit geval dan ook niet redelijk is om, zoals de vrouw betoogt, uit te gaan van een gemiddelde winst uit onderneming over de voorafgaande drie jaren, (iv) dat voor zelfstandige ondernemers, zoals de man, het verleden een indicatie van zijn mogelijke verdiencapaciteit geeft, echter met name zijn de winst en de operationele kasstroom die de man in de toekomst kan genereren van belang, te meer nu de man steeds werkt op basis van opdrachten met tijdelijke contracten, (v) dat de man geen draagkracht heeft voor het betalen van partneralimentatie over het jaar 2020. Deze, in cassatie niet bestreden, overwegingen maken het oordeel van het hof alleszins voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.24 Het hof heeft daarnaast geen essentiële stellingen ongemotiveerd gepasseerd. De verwerping van de eerste door het onderdeel genoemde stelling, ligt besloten in rov. 5.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de man over het jaar 2020 geen draagkracht heeft voor het betalen van partneralimentatie. Met betrekking tot de tweede door het onderdeel genoemde stelling geldt het volgende. In het beroepschrift heeft de vrouw slechts voorgesteld dat in dit geval een opbouwregeling zou kunnen worden vastgelegd met ingang van 1 augustus 2020.Het hof behoefde niet uitdrukkelijk op dat voorstel in te gaan. Overigens ligt de afwijzing van dit door de vrouw gedane voorstel reeds besloten in het feit dat het hof een andere route heeft gekozen.
3.25 Onderdeel 2.3 klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof het beroep van de vrouw op de fictieve verdiencapaciteit van de man weliswaar in rov. 5.4 heeft genoemd, maar niet in zijn beoordeling in rov. 5.6 heeft betrokken, waardoor het hof een essentiële stelling heeft gepasseerd en daarmee een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
3.26 Het onderdeel mist feitelijke grondslag.In de paragrafen 30-34 van haar beroepschrift, waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen, heeft de vrouw een toelichting gegeven op grief 2, luidende: “Ten onrechte heeft de rechtbank de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 1 januari 2020 op nihil bepaald.” Ter toelichting heeft zij haar stellingen over de verdiencapaciteit van de man, die zij in eerste aanleg had aangevoerd in de kern herhaald. De rechtbank heeft over genoemde stellingen het volgende oordeel gegeven:
“Niet betwist is dat de man in 2020 gedurende de eerste zeven maanden geen opdracht heeft gehad en sinds medio augustus 2020 in opdracht van Between werkzaam is. Met deze opdracht verdient de man over een periode van vier maanden € 46.000,- bruto. Deze opdracht loopt tot 31 december 2020. In tegenstelling tot de vrouw is de rechtbank van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om eerder een nieuwe opdracht te krijgen, of een opdracht voor langere duur, en dat dit niet is gelukt. Gelet op de inspanningen die de man heeft moeten leveren om zijn huidige opdracht te krijgen en nu geen zicht heeft op een nieuwe opdracht voor 2021, is de rechtbank van oordeel dat het inkomensverlies van de man op dit moment niet voor herstel vatbaar kan worden geacht. De rechtbank gaat daarom uit van het inkomen dat de man feitelijk in 2020 zal genoten.”
3.27 De vrouw is tegen dit oordeel van de rechtbank opgekomen met grief 2. In genoemde paragrafen 30-34 van het beroepschrift heeft de vrouw, zoals het hof in cassatie niet bestreden in rov. 5.4. heeft overwogen, gesteld dat er, in tegenstelling tot hetgeen de man aanvoert, veel werk lijkt te zijn in de IT-branche en dat er niet van kan worden uitgegaan dat de man slechts vier maanden per jaar een opdracht heeft. Het hof heeft vervolgens in rov. 5.6 als vaststaand overwogen dat de man als zzp’er in 2020 gedurende ruim zeven maanden geen opdrachten had, dat hij pas medio augustus 2020 zijn eerste opdracht kreeg, die in beginsel tot 1 januari 2021 liep, en dat 2020 een uitzonderlijk slecht jaar voor de onderneming van de man was.
Daarin ligt een verwerping van het herhaalde betoog van de vrouw over de verdiencapaciteit van de man besloten.Ik merk daarnaast op dat de vrouw in haar beroepschrift niet heeft aangevoerd waarom het oordeel van de rechtbank “dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om eerder een nieuwe opdracht te krijgen, of een opdracht voor langere duur, en dat dit niet is gelukt”, onjuist of onbegrijpelijk is.
3.28 Het onderdeel faalt dus.
3.29 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof over de terugbetalingsverplichting in rov. 5.15. Daarin heeft het hof als volgt overwogen (ik citeer tevens rov. 5.13 en 5.14):
“Terugbetalingsverplichting
5.13 In haar vijfde grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw het teveel ontvangen bedrag aan partneralimentatie moet terugbetalen. De vrouw verwijst naar de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de rechter behoedzaam dient om te gaan met de terugbetalingsverplichting. De vrouw stelt voorts dat zij een inkomen heeft op bijstandsniveau en dat zij het aandeel dat zij in het kader van de verdeling heeft verkregen heeft aangewend voor de aankoop van een woning. Volgens de vrouw beschikt zij niet over een substantieel vermogen.
5.14 Door de man is gesteld dat de vrouw in maart 2018 een vergoeding heeft gekregen wegens overbedeling van € 97.447,-. Het hof begrijpt uit het betoog van de man dat de vrouw over vermogen beschikt om de te veel betaalde alimentatie terug te betalen.
5.15 Ter zake [van] de door de rechtbank vastgestelde terugbetalingsverplichting van de vrouw overweegt het hof als volgt. Partijen hebben in het kader van een procedure tot het treffen van een voorlopige voorziening, ter terechtzitting bij de rechtbank in [januari] 2020, afgesproken dat de man voor de duur van de procedure aan de vrouw een bedrag van € 3.000,- per maand zou voldoen. Nu dit een voorlopige voorziening betrof, kon de vrouw, naar het oordeel van het hof, rekening houden met de situatie dat de rechtsgrond aan de verplichting van de man tot betaling van de partneralimentatie in de bodemprocedure alsnog zou komen te ontvallen althans dat dit bedrag uiteindelijk lager zou uitvallen. Voorts is het hof gebleken dat de vrouw op 1 januari 2020 een banksaldo had van ruim € 49.000,- zodat op het moment dat partijen ter zitting tot overeenstemming kwamen over een voorlopige partneralimentatie, de vrouw de mogelijkheid had om op haar liquide middelen in te teren. Zij had op dat moment van haar liquide middelen kunnen leven, maar heeft die middelen deels besteed aan (het verbouwen van) haar woning. Dat de vrouw ten aanzien van de besteding van haar middelen een andere keuze maakte, komt voor haar rekening en risico. Het hof volgt de man waar hij zegt dat de vrouw (te) weinig inzicht geeft in haar geldstromen. Zo heeft de vrouw geen afdoende verklaring gegeven voor de daling van het saldo op haar bankrekeningen met een bedrag van € 39.000,-. De vrouw heeft eveneens nagelaten om tijdig haar aangifte Inkomstenbelasting 2020 in te dienen en zelf voor een uitstelregeling gekozen. Ook dit komt voor haar rekening en risico. Naar het oordeel van het hof kan op grond van het bovenstaande een uit de nihilstelling voortvloeiende terugbetalingsverplichting voor de vrouw van € 20.457,- in redelijkheid worden aanvaard. De grief van de vrouw op dit punt treft geen doel.”
3.30 Onderdeel 3.1 bouwt voort op de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 met het betoog dat partijen op 14 januari 2020 een overeenkomst hebben gesloten die niet eenvoudig kan worden gewijzigd (anders dan een rechterlijke uitspraak), zodat de vrouw erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst(en) zouden worden nagekomen en zij geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat een rechter later met terugwerkende kracht een lagere of zelfs geen vergoeding zou vaststellen. Dit vitiëert ook de overige oordelen in rov. 5.15, aldus het onderdeel.
3.31 Dit onderdeel faalt in het verlengde van de hoofdklacht van onderdeel 2.
3.32 Onderdeel 3.2 klaagt, samengevat, dat het hof zijn oordeel in rov. 5.15 onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 3.2.a tot en met 3.2.e.
3.33 Subonderdeel 3.2.a herhaalt eerst de stelling dat sprake is van een overeenkomst en niet van een gerechtelijke uitspraak. Vervolgens wordt de stelling herhaald dat bij de gemaakte afspraken voor de voorlopige alimentatie voor de duur van het geding al rekening is gehouden met de omstandigheid dat de man tijdelijk geen opdracht had. Gelet hierop hoefde de vrouw geen rekening te houden met een lager bedrag dan € 3.000,– per maand. Het oordeel in rov. 5.15 dat het afgesproken bedrag van € 3.000,– per maand een voorlopige voorziening betrof, waardoor de vrouw er rekening mee kon houden dat dit bedrag in de bodemprocedure alsnog zou komen te ontvallen, is volgens het onderdeel dan ook rechtens onjuist en onbegrijpelijk, althans had het hof zijn oordeel beter moeten motiveren.
3.34 Voor zover het subonderdeel, evenals onderdeel 2.1 en subonderdeel 2.1.1, tot uitgangspunt neemt dat sprake is van een overeenkomst en niet van een rechterlijke voorziening in het kader van art. 223 Rv, faalt het in het voetspoor van dat onderdeel en subonderdeel. Verder stuit de klacht af op de werking van een voorlopige voorziening zoals hierboven onder 3.8 beschreven: een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, verliest haar werking (rechtskracht) zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan. Indien uit de uitspraak in de hoofdzaak volgt dat de rechtsgrond van de voorlopige betaling is komen te vervallen, is het betaalde voorschot onverschuldigd betaald, en moet deze worden terugbetaald. De stelling van de vrouw dat zij erop mocht vertrouwen dat zij geen rekening behoefde te houden met een lager bedrag dan € 3.000,– per maand, is dus onjuist.
3.35 Volgens subonderdeel 3.2.b geldt hetzelfde met betrekking tot de besteding van het geld aan (de verbouwing van) de woning van de vrouw. Het subonderdeel voert daartoe aan dat wanneer er een convenant met sideletter is gesloten die in [januari] 2020 nog wordt bevestigd met een nadere overeenkomst, daaruit volgt dat de vrouw dat geld mag besteden aan (verbouwing van) haar huis. Het oordeel van het hof dat gebleken zou zijn dat de vrouw op 1 januari 2020 een banksaldo had van ruim € 49.000,– zodat zij de mogelijkheid had om op haar liquide middelen in te teren en dat het voor haar rekening en risico komt dat zij die middelen heeft besteed aan (het verbouwen van) haar woning, is dan ook rechtens onjuist (gelet op de terughoudende toets) en onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is volgens onderdeel 3.2.c, samengevat, bovendien van belang dat de man wist dat de vrouw een woning kocht en dat dat ook de hele opzet van het convenant en de sideletter was en dus ook de bedoeling van partijen was. Er kan de vrouw dan ook niet worden verweten dat zij die woning moest verbouwen en daarin haar vermogen (wat uit het huwelijk kwam) heeft moeten investeren. Subonderdeel 3.2 onder d voegt daaraan de klacht toe dat het oordeel dat terugbetaling in redelijkheid van de vrouw kan worden verlangd, zonder nadere toelichting volstrekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende toereikend is gemotiveerd is, nu het geld is uitgegeven en ook de oudste raadsheer ter zitting bij het hof tegen partijen heeft gezegd dat de vrouw een inkomen heeft van € 16.000,– per jaar en er geen vermogen is.
3.36 Deze subonderdelen (b, c en d) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.Voor zover de subonderdelen voortbouwen op het uitgangspunt dat sprake is van een overeenkomst, falen zij.
3.37 Het hof heeft in de bestreden rov.
5.15 vooropgesteld dat de vrouw – nu het een voorlopige voorziening betrof – rekening kon houden met een terugbetalingsverplichting van de voorlopig vastgestelde partneralimentatie van € 3.000,– per maand in het geval de partneralimentatie in de bodemprocedure uiteindelijk lager zou uitvallen of op nihil zou worden vastgesteld.Dit uitgangspunt is juist gelet op de werking van een voorlopige voorziening (zie hierboven) en voldoende begrijpelijk gemotiveerd nu het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van 5 december 2019 dateert, dus voor de aanvang van het jaar 2020.
3.38 Vervolgens heeft het hof overwogen dat is gebleken dat de vrouw op 1 januari 2020 een bedrag van ruim € 49.000,– aan vermogen had en dat zij in 2020 (dus) de mogelijkheid had om op haar liquide middelen in te teren, maar dat zij die middelen deels heeft besteed aan (het verbouwen van) haar woning en dat dit voor haar rekening en risico komt. In deze overweging komt tot uitdrukking dat het naar het oordeel van het hof ook feitelijk mogelijk was voor de vrouw om in 2020 rekening te houden met een terugbetalingsverplichting.
3.39 In het vervolg van rov. 5.15 heeft het hof de argumenten van de vrouw beoordeeld die erop neerkomen dat zij geen middelen had om geld te reserveren voor een eventuele terugbetaling van de voorlopig vastgestelde partneralimentatie. Het hof heeft de argumenten van de vrouw verworpen op de gronden dat het voor rekening en risico van de vrouw is dat zij liquide middelen heeft besteed aan het huis en dat zij heeft nagelaten om tijdig haar aangifte inkomstenbelasting 2020 in te dienen. Dat de terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard, zoals het hof aan het slot van rov. 5.15 oordeelt, wordt daarnaast nog door het hof gemotiveerd met de overweging dat de vrouw onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar geldstromen.
3.40 Het in subonderdeel 3.2.d gestelde over de uitlatingen van de oudste raadsheer gaan eraan voorbij dat deze raadsheer aan partijen in overweging heeft gegeven een oplossing voor hun geschil te zoeken en geen oordeel heeft gegeven over de vraag in hoeverre in redelijkheid terugbetaling van de vrouw kan worden verlangd. In het proces-verbaal is daarover het volgende opgenomen (p. 4):
“Voorzitter:
Ik denk niet dat we onder de € 1000,- uitkomen, maar ook niet boven de € 3000,-. Die inschatting kunnen wij ook niet meenemen. Wij gaan uit van de gegevens die er nu liggen U houdt beiden een beetje risico. Daarom vraag ik u: is er nog ruimte voor die afspraak?Oudste raadsheer:
Het pijnpunt bij de vrouw is de terugbetaling. Als u nu zegt: dat laten we zitten en we gaan nu kijken naar een complete oplossing. Wat is haalbaar en wat geeft u een bepaalde zekerheid? Het inkomen van de vrouw is € 16.000 per jaar. De vrouw valt in een laag belastingtarief. Als de man nu zegt; ik betaal € 2.000,-. Dan kunt u zeggen: die € 20.000,- laten we zitten. Vanaf juni 2021 betaal ik € 2.000,- euro en pas als ik zes maanden geen opdracht heb, verandert dat. Je moet bekijken wat haalbaar is. Er komt geld bij de man binnen, of niet en dan droogt het op. De vrouw heeft € 97.000,- meegekregen bij de echtscheiding. Dat is niet veel. U beiden heeft tijdens de huwelijksperiode alles verteerd. Het vermogen is niets. De pensioenvoorziening zal ook niet veel zijn. U heeft een oude leeftijd en u heeft geen geld waar u op terug kunt vallen. Dat is vervelend. Zoek naar een oplossing. Anders zit u elke keer weer bij het hof en de rechtbank. Dat is zonde.”
3.41 Uit het voorgaande volgt dat het hof zijn oordeel voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, zodat de subonderdelen 3.2.b-d falen.
3.42 Subonderdeel 3.2.e klaagt dat het hof zijn oordeel dat de vrouw geen verklaring heeft gegeven voor de daling van het saldo op de bankrekeningen met een bedrag van € 39.000,–, onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat de vrouw het hof diverse stukken heeft toegezonden en de banktegoeden heeft toegelicht. De vrouw heeft het geld dat zij uit de boedelscheiding heeft ontvangen, aan haar woonsituatie uitgegeven. Uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof volgt dat de man zelf aangeeft dat hij weet dat de vrouw € 54.000,– eigen geld in haar woning heeft gestoken en dat het ‘nu in haar huis zit’ en dat de vrouw heeft gesteld dat zij ‘met een kast en een tafel’ is weggegaan, waarin ligt besloten dat zij nauwelijks inboedel had. Dit betreft een voldoende verklaring voor de daling van haar banktegoeden, aldus nog steeds het subonderdeel.
3.43 In het betoog van het subonderdeel dat de vrouw diverse stukken heeft toegezonden aan het hof en de banktegoeden heeft toegelicht, wordt verwezen naar een brief van de (advocaat van de) vrouw aan het hof van 25 mei 2021. Bij deze brief zijn producties overgelegd, waaronder als productie 12 een jaaroverzicht 2020 van ING waaruit volgt dat de vrouw op 1 januari 2020 een saldo had van € 49.025,72 en op 31 december 2020 een saldo van € 10.981,71. Terzijde merk ik op dat het verschil tussen begin- en eindstand een bedrag van € 38.044,01 is, terwijl het hof – overigens in cassatie onbestreden – spreekt van een verschil van € 39.000,–.
3.44 Ter zitting is het volgende door de advocaat van de vrouw gesteld:
“Op de vraag van uw hof over wat de eindstand van het vermogen in 2020 is, antwoord ik als volgt. Ik heb het jaaroverzicht van de bankrekeningen meegestuurd. Ik verwijs naar productie 12. Er is ook een aankoopnota van het huis. Het huis is gefinancierd met wat uit het huwelijk is gekomen. Die € 23.000,– is aanvankelijk geleend. Dat is de verschuiving.”
3.45 Met betrekking tot bedoelde lening heeft de (advocaat van de) vrouw in de brief van 25 mei 2021 gesteld dat de vrouw in 2018 ter overbrugging een lening van € 23.250,- heeft moeten aangaan bij haar moeder, die in mindering strekt op de banktegoeden van de vrouw in 2019.De man heeft daartegenover in zijn pleitnota bij het hof gemotiveerd aangevoerd dat de vrouw over haar uitgavenpatroon en haar vermogen niet volledig is, dat de vrouw niet of onvoldoende bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat en waardoor in 2020 haar banksaldo is gedaald en dat het niet aannemelijk is dat de vrouw de desbetreffende lening pas in 2020 heeft terugbetaald.
3.46 Nu de vrouw zelf onduidelijk is geweest over de vraag op welk jaar de (terugbetaling van de) lening van haar moeder in mindering strekt, en zij nader geen bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat de lening daadwerkelijk in mindering strekt op haar banktegoeden in 2020, is het oordeel van het hof dat de vrouw geen afdoende verklaring heeft gegeven voor een daling van het saldo op haar bankrekeningen met een bedrag van € 39.000,–, niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.
3.47 Nu alle subonderdelen falen, kan onderdeel 3.2 niet tot cassatie leiden.
3.48 Onderdeel 3.3 klaagt dat het hof de maatstaf met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting en een terugbetalingsverplichting hetzij heeft miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
3.49 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting en een eventuele terugbetalingsverplichting houdt het volgende in:
i.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.
ii. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.
iii. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.iv. In de regels i - iii ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.
3.50 Bij de onder iii bedoelde beoordeling of, en in hoeverre, van de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid terugbetaling kan worden verlangd, dient de rechter ook het belang van de onderhoudsplichtige om terug te krijgen hetgeen teveel is betaald, in aanmerking te nemen. Voorts kunnen van belang zijn: de omvang van de terugbetalingsverplichting, de omvang van de inkomsten en de vermogenspositie van de alimentatiegerechtigde, de vraag of sprake was van een aanvankelijk te hoog vastgestelde behoefte van de alimentatiegerechtigde dan wel een aanvankelijk te hoog vastgestelde draagkracht van de alimentatieplichtige, de vraag in hoeverre voorzienbaar was en de alimentatiegerechtigde er rekening mee heeft kunnen houden dat de alimentatie zou worden verlaagd en de vraag of en in hoeverre de alimentatiegerechtigde de aan alimentatie ontvangen bedragen al heeft verbruikt (in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud).
3.51 Subonderdeel 3.3.1
voert aan dat ook indien het om een door de rechter vastgestelde voorlopige voorziening zou gaan, uit de subonderdelen 3.2.a tot en met 3.2.e volgt dat het hof de terughoudende toets heeft miskend, althans volgt die terughoudende toetsing niet uit de motivering, althans is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans is ontoereikend gemotiveerd dat het hof oordeelt dat het redelijk is dat de vrouw een bedrag van € 20.457,– aan de man terugbetaalt. Het subonderdeel bevat vervolgens drie klachten.
3.52 Volgens de klacht onder 1 had het hof de hierboven onder 3.49 vermelde regels dienen toe te passen en had het hof kenbaar moeten onderzoeken of gelet op hetgeen uit het dossier is gebleken over de huidige financiële positie, in redelijkheid een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw kan worden aangenomen. Een toetsing ex nunc dus, aan de hand van de daadwerkelijke financiële situatie, niet die van een fictieve. Een dergelijke ex nunc toetsing heeft het hof niet, althans niet voldoende kenbaar gedaan, aldus de klacht. In het licht van de door de oudste raadsheer ter zitting bij het hof gesignaleerde omstandigheden, te weten het jaarinkomen van de vrouw van € 16.000,– en haar oude leeftijd, getuigt het oordeel van het hof over de terugbetalingsverplichting van de vrouw van een onjuiste rechtsopvatting gelet op de terughoudende toets, althans is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd.
3.53 Zoals hierboven onder 3.37 e.v. reeds besproken, heeft het hof met juistheid vooropgesteld dat, nu de vrouw voor de duur van de procedure (in de hoofdzaak) een partneralimentatie van € 3.000,– per maand ontving, zij rekening kon houden met een terugbetalingsverplichting. Vervolgens heeft het hof de argumenten van de vrouw beoordeeld dat enige terugbetaling in weerwil daarvan niet van haar kon worden gevergd. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen hetgeen ik bij de behandeling van de subonderdelen 3.2.a t/m 3.2.e heb vermeld. Kortheidshalve verwijs ik naar de desbetreffende paragrafen. Daaruit volgt dat het hof de door de Hoge Raad geformuleerde regels in acht heeft genomen. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.
3.54 In het oordeel van het hof dat een uit de nihilstelling voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard, ligt het oordeel besloten dat niet is komen vast te staan dat de vrouw thans geen vermogen heeft om aan de terugbetalingsverplichting te kunnen voldoen. Met betrekking tot het in de klacht gestelde over de uitlatingen van de oudste raadsheer, verwijs ik naar hetgeen ik daarover hierboven onder 3.40 heb vermeld.
3.55 De klacht faalt dus.
3.56 De klacht onder 2 houdt in dat de door het hof gegeven motivering feitelijk erop neerkomt dat de vrouw – in weerwil van een afspraak tussen partijen dat zij een nieuwe start zou moeten maken waarvoor de man eerst € 4.000,– bruto per maand betaalt en later (voor de duur van het geding) € 3.000,– bruto per maand afspreekt – toch de keuze niet had mogen maken om dat (alimentatie)geld uit te geven aan levensonderhoud en hetgeen zij uit de boedelscheiding heeft ontvangen te investeren in een nieuwe woning. Die motivering komt er volgens het subonderdeel feitelijk op neer: u heeft het nu niet meer, maar u moet het toch terugbetalen. Dat geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het niet in overeenstemming is met de terughoudende toets, althans geeft dit oordeel daarvan niet blijk.
3.57 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover wordt geklaagd dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw geen vermogen meer heeft om aan een terugbetalingsverplichting te kunnen voldoen. Zoals meermalen aan de orde is gekomen, is een eventuele veroordeling tot terugbetaling van het reeds ontvangen bedrag een gevolg van de werking van een voorlopige voorziening. Het oordeel van het hof geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.58 De derde klacht voert, samengevat, aan dat indien het hof invulling aan de terughoudende toets en bijbehorende motiveringsplicht heeft willen geven, het daarin niet is geslaagd. Volgens de klacht kan, wanneer er in het kader van voorlopige voorzieningen voor levensonderhoud alimentatie wordt overeengekomen en verstrekt, het niet de bedoeling zijn dat dit niet mag worden uitgegeven. Het hof heeft dat miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.
3.59 Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat de voorlopige partneralimentatie is overeengekomen, faalt deze omdat dat uitgangspunt onjuist is.Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat wanneer er in het kader van voorlopige voorzieningen voor levensonderhoud alimentatie wordt overeengekomen en verstrekt, deze alimentatie (in elke situatie) niet mag worden uitgegeven. Het hof heeft ook niet geoordeeld dat de vrouw (in 2018) geen nieuwe woning mocht kopen. Het hof heeft in rov. 5.15 geoordeeld dat de vrouw ten aanzien van de besteding van haar liquide middelen keuzes heeft gemaakt die voor haar rekening en risico komen.
Verder heeft de vrouw volgens het hof (te) weinig inzicht gegeven in haar geldstromen, geen afdoende verklaring gegeven voor de daling van het saldo van haar bankrekeningen met een bedrag van € 39.000,– en nagelaten om tijdig haar aangifte Inkomenstenbelasting 2020 in te dienen en zelf voor een uitstelregeling heeft gekozen, hetgeen volgens het hof allemaal voor rekening en risico van de vrouw komt. Het hof heeft aldus zijn oordelen voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
3.60 Ook de derde klacht faalt dus en daarmee onderdeel 3.3 in zijn geheel.
3.61 Onderdeel 4, dat betrekking heeft op de behoeftigheid van de vrouw, is gericht tegen rov. 5.10, waarin het hof als volgt heeft overwogen (ik citeer tevens rov. 5.8 en 5.9):
“Behoefte
5.8 De door de rechtbank bepaalde huwelijks gerelateerde behoefte van € 4.489,- bruto per maand in 2017, wettelijk geïndexeerd naar Є 4.834, - per 1 januari 2021, staat als niet weersproken vast. Voor het vaststellen van de aanvullende behoefte vanaf 1 januari 2021 is relevant welke inkomsten de vrouw geniet dan wel in redelijkheid kan verwerven. De vrouw werkt voor een uitzendbureau, waarbij zij telkens een contract voor drie maanden ontvangt. Uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt dat zij 16 uren per week werkt. De vrouw heeft ter zitting aangegeven in 2020 een tijd een uitkering op grond van de Ziektewet te hebben ontvangen, maar inmiddels weer volledig aan het werk te zijn.
5.9 De man heeft in zijn verweerschrift aangegeven dat ook op de vrouw een verantwoordelijkheid rust om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De man is van mening dat de vrouw weinig doet om haar inkomenssituatie te verbeteren. In randnummer 91 van zijn verweerschrift geeft de man aan welke mogelijkheden de vrouw heeft om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. In randnummer 11 van de pleitnota van de man stelt de man nogmaals dat uit niets blijkt waarom de vrouw haar werkzaamheden niet kan uitbreiden.
5.10 Het hof overweegt als volgt. De hoofdregel is dat eenieder in zijn of haar eigen levensonderhoud dient te voorzien na echtscheiding. Alimentatie is een vangnet voor degene die door omstandigheden niet in zijn of haar levensonderhoud kan voorzien. Van de vrouw mag dan ook in alle redelijkheid worden verlangd dat zij zich volledig inspant om een volledige werkkring te vinden te meer nu zij niet de zorg draagt voor minderjarige kinderen of medische beperkingen heeft. Bij brief van 26 mei 2021 brengt de vrouw wel informatie in het geding welke banen er voor de man zijn, maar zij geeft geen inzicht in de banen waarop zij zelf concreet heeft gesolliciteerd. De stelling van de vrouw dat het lastig is om een baan te vinden acht het hof onvoldoende te meer daar er een groot tekort aan geschoold en ongeschoold personeel is. Gelet op het voorgaande en uitgaande van een 36-urige werkweek en het laatstverdiende bruto jaarinkomen van € 16.109,- op basis van 16 uren per week, kent het hof de vrouw een verdiencapaciteit toe van € 36.245, - bruto per jaar, dat is € 3.020, - bruto per maand. Het hof berekent op grond van het voorgaande de aanvullende behoefte van de vrouw op een bedrag van € 1.814,- bruto per maand (€ 4.834,- bruto minus € 3.020,- bruto).”
3.62 Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen met diverse klachten.Bij de behandeling daarvan stel ik het volgende voorop.
3.63 Een aanspraak op partneralimentatie bestaat slechts voor zover een echtgenoot niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch deze in redelijkheid kan verwerven (art. 1:157 lid 1 BW (oud), thans art. 1:156 lid 1 BW). Bij de beantwoording van de vraag of een echtgenoot zich in redelijkheid voldoende inkomsten kan verwerven, spelen diverse omstandigheden een rol. Veel voorkomende omstandigheden zijn de noodzaak tot verzorging van de kinderen, de leeftijd, de gezondheidstoestand, de situatie op de arbeidsmarkt, de achterstand in scholing en vakopleiding die (mede) door het huwelijk is ontstaan en ook de vraag naar de geschiktheid van de arbeid. Degene die stelt alimentatie te behoeven, moet die stelling motiveren met concrete gegevens omtrent de behoefte en de behoeftigheid.
3.64 Ook de vaststelling en waardering van o.m. de omstandigheden die bepalen of een echtgenoot in redelijkheid voldoende inkomsten kan verwerven zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Wel moet voldoende inzicht worden gegeven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.
3.65 Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat van de vrouw kan worden verwacht dat zij 36 uur in plaats van 16 uur per week gaat werken en haar inkomen dienovereenkomstig fictief vaststelt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens het onderdeel een te zware maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag wat in redelijkheid van een alimentatiegerechtigde kan en mag worden verwacht, alsook dat dan voldoende zal moeten vaststaan dat het fulltimewerken in redelijkheid wat betreft werkgelegenheid in het specifieke geval tot de reële mogelijkheden behoort. Volgens het subonderdeel is daartoe op zijn minst noodzakelijk dat het hof aan de hand van het partijdebat vaststelt dat het voor de vrouw ook in redelijkheid mogelijk is om een voltijds dienstverband te verwerven en dat dat ook een dergelijk bedrag genereert. Dit onderdeel is in de procesinleiding uitgewerkt in twee klachten.
3.66 Volgens de eerste klacht (4.1.2) geeft het oordeel ook geen blijk van een zorgvuldige afweging van de in aanmerking te nemen omstandigheden en is het oordeel in strijd is met de heersende leer, waarin is bepaald (i) dat voor toekenning van alimentatie niet slechts ‘in bijzondere omstandigheden’ plaats is, wanneer de vrouw minder (betaalde) werkzaamheden heeft verricht, omdat zij met de zorg voor het huishouden was belast en dat in dat geval ervan uitgegaan dient te worden dat haar mogelijkheden om inkomsten te verwerven zijn verminderd door de tijdens het huwelijk opgelopen achterstand, (ii) dat het ook van belang is of de vrouw werk kan vinden, (iii) dat voor het antwoord op de vraag of de vrouw die 17 jaar getrouwd is geweest méér zou kunnen verdienen dan zij doet niet slechts bepalend is of zij bereid is te werken, maar ook of daartoe gelegenheid heeft bestaan of bestaat en (iv) dat ook het hebben van een minder goede gezondheidstoestand een factor is voor toekenning van alimentatie.
3.67 De klacht, zoals vermeld in subonderdeel 4.1 en nader uitgewerkt onder 4.1.2 miskent dat op gewezen echtgenoten al met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een inspanningsverplichting rust om zich voldoende inkomsten te verwerven om in het eigen levensonderhoud te voorzien. De overweging van het hof dat van de vrouw in alle redelijkheid mag worden verlangd dat zij zich volledig inspant om een volledige werkkring te vinden (lees: van de vrouw mag worden verwacht dat zij zich inspant om haar verdiencapaciteit volledig te benutten), geeft daarom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.68 Het hof heeft aan het bestreden oordeel de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd: (i) de vrouw draagt niet meer de zorg voor minderjarige kinderen;(ii) de vrouw heeft geen medische beperkingen; (iii) de vrouw heeft geen inzicht gegeven in de banen waarop zij zelf concreet heeft gesolliciteerd en (iv) de stelling van de vrouw dat het lastig is om een baan te vinden is onvoldoende, te meer daar er een groot tekort aan geschoold en ongeschoold personeel is.
Deze vaststelling van de omstandigheden is niet in strijd met de heersende leer en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de beoordeling van het hof van de verdiencapaciteit van de vrouw. Subonderdeel 4.1.2 faalt derhalve in zijn geheel.
3.69 De tweede klacht (4.1.3) houdt in dat het oordeel in ieder geval onbegrijpelijk is omdat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de door de vrouw aangevoerde omstandigheden. Het subonderdeel noemt daarbij: 1. De leeftijd van de vrouw; 2. de vrouw heeft gesteld dat zij wel meer wil werken, maar dat dat niet lukt; 3. zij heeft lichamelijke beperkingen.
3.70 Uit de hierboven onder 3.68 samengevat weergegeven beoordeling blijkt dat het hof de eerste twee stellingen in zijn beoordeling heeft opgenomen, en deze stellingen heeft verworpen. Met betrekking tot de stelling onder 3 heeft het hof geoordeeld dat de vrouw geen medische beperkingen heeft die het vinden van een volledige werkkring in de weg staan. De stellingen met betrekking tot de lichamelijke beperkingen zijn tijdens de mondelinge behandeling bij het hof door de vrouw en haar advocaat opgeworpen in het kader van de vraag welk werk de vrouw zou kunnen doen. De vrouw heeft toen o.m. verklaard dat zij het jaar daarvoor in de ZW is beland door borstkanker en daarvoor onder behandeling blijft, maar vooralsnog weer volledig aan het werk is, alsmede dat zij solliciteert maar dat het op de arbeidsmarkt niet makkelijk is voor ouderen. Gelet op het vorenstaande acht ik het oordeel van het hof dat de vrouw geen medische beperkingen heeft die het vinden van een volledige werkkring in de weg staan, niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.71 Voor het overige bevat subonderdeel 4.1.3 een herhaling van klachten over (onjuiste toepassing van) de maatstaf, die hierboven al aan de orde zijn geweest. Subonderdeel 4.1.3 faalt derhalve.
3.72 Onderdeel 4.2 klaagt dat de door het hof toegekende verdiencapaciteit van € 36.245,– bruto per jaar uitgaande van een 36-urige werkweek, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gelet op het laatstverdiende bruto jaarinkomen van de vrouw van € 16.109,–. De vrouw heeft gesteld dat zij weliswaar een contract heeft van 16 uur per week, maar dat zij zo’n 20-25 uur per week werkt, wat al in het inkomen is verwerkt.
3.73 De klacht faalt. In rov. 5.8 heeft het hof overwogen dat uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt dat zij 16 uren per week werkt. Ter zitting bij het hof is aan de orde gekomen dat de vrouw een jaarinkomen heeft van € 16.000,–. Dit kennelijk naar aanleiding van de jaaropgave 2020 die namens de vrouw is overgelegd ten behoeve van de zitting bij het hof. Daarin staat het bedrag vermeld dat in rov. 5.10 als het laatstverdiende bruto jaarinkomen van de vrouw (€ 16.109,–) wordt genoemd. De vrouw heeft ter zitting bij het hof verklaard dat zij niet 4 tot 9 uur per week bijwerkt (zoals de vrouw volgens de klacht ter zitting bij de rechtbank nog had verklaard), maar dat zij maar 1 of 2 uur bijwerkt. Doordat het hof vervolgens de berekening van de verdiencapaciteit bij een 36-urige werkweek heeft gebaseerd op de hem bekende gegevens (een bruto jaarinkomen van € 16.109,– bij een 16-urige werkweek), heeft het hof m.i. voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang met betrekking tot de (fictieve) verdiencapaciteit.
3.74 Verder klaagt het onderdeel dat de man een bedrag van € 21.044,– heeft genoemd, waarvan de advocaat van de vrouw ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat dit een salaris betreft op basis van een fulltime dienstverband. Hoe het hof dan aan een (fictieve) verdiencapaciteit van € 36.245,– komt, is, zeker zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende toereikend gemotiveerd en onbegrijpelijk. Bovendien miskent het hof art. 24 Rv en zijn functie als appelrechter en treedt het daarbij buiten het partijdebat, aldus het onderdeel.
3.75 De klacht mist feitelijke grondslag.Bij de door de man aan het hof toegezonden brief van 1 juni 2021 is als productie XIII een draagkrachtberekening overgelegd, waarin blijkens genoemde brief, voor zover thans van belang, als uitgangspunt is verwerkt het huidige jaarloon van de vrouw van € 21.044,–, zoals vermeld op de door haar overgelegde loonstroken. (onderstreping, A-G). Deze loonstroken, die als productie 10 bij de brief van de advocaat van de vrouw van 25 mei 2021 aan het hof zijn toegezonden, staat een jaarloon vermeld van € 21.044,–.
3.76 Onderdeel 4.2 faalt daarmee in zijn geheel.
3.77 Onderdeel 4.3 klaagt dat het hof met zijn oordeel inzake de behoeftigheid van de vrouw tevens het tussen partijen gesloten convenant en de daarbij behorende sideletter heeft miskend. Het onderdeel voert daartoe, samengevat, aan dat partijen daarin niet zijn overeengekomen dat op de vrouw een sollicitatieplicht zou rusten om meer uren te werken. Met andere woorden, aldus het onderdeel, behoefte en behoeftigheid staan vast.
3.78 De klacht gaat eraan voorbij dat op gewezen echtgenoten al met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een inspanningsverplichting rust om zich voldoende inkomsten te verwerven om in het eigen levensonderhoud te voorzien. Door te solliciteren kan invulling worden gegeven aan die inspanningsverplichting. Verder blijkt niet uit de vindplaatsen, waarnaar het onderdeel verwijst, dat partijen al dan niet iets zijn overeengekomen over een eventuele sollicitatieplicht voor de vrouw om meer uren te werken (en dat zij daarom geen sollicitatieplicht had). Ook heeft de vrouw ter zitting bij het hof verklaard dat zij allerlei sollicitaties heeft gedaan. Zij heeft derhalve toen niet het standpunt ingenomen dat op haar geen sollicitatieplicht zou rusten. Onderdeel 4.3 faalt.
3.79 Onderdeel 5 dat een voortbouwklacht behelst, deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
[de vrouw]
Tegen
[de man]
1 Aanduiding procespartijen en korte inhoud cassatieberoep
1.1 Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vrouw respectievelijk de man.
1.2 Het gaat in deze partneralimentatiezaak over (onder meer) de verhouding tussen de op de voet van art. 223 Rv voorlopig vastgestelde partneralimentatie en het bedrag dat in de bodemprocedure is vastgesteld. Verder wordt geklaagd over het oordeel dat de uit de nihilstelling van de partneralimentatie over het jaar 2020 voortvloeiende terugbetalingsverplichting van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard. Daarnaast wordt opgekomen tegen het oordeel over de aanvullende behoefte van de vrouw en de aan haar toegekende verdiencapaciteit op basis van een voltijds dienstverband.
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 11 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1532 (hierna ook: de bestreden beschikking), rov. 3.2 t/m 3.5.
Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11792, onder ‘Procedure’. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de tussenbeschikking van 10 februari 2021, rov. 2, en de bestreden beschikking, rov. 2.
Zie de beschikking van de rechtbank van 20 november 2020, onder ‘Verzoek en verweer’. Zie ook het inleidend verzoekschrift, p. 7.
Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2020 (zaaknr.: C/09/585098).
Zie de beschikking van de rechtbank van 20 november 2020, onder ‘Verzoek en verweer’.
ECLI:NL:RBDHA:2020:11792.
Zie de beschikking van de rechtbank van 20 november 2020, p. 5. Tegen deze overweging is in hoger beroep niet opgekomen. Zie ook het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank, p. 3.
Zie de tussenbeschikking van het hof, rov. 1 en 2. Zie tevens het “Beroepschrift tevens verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ex artikel 360 lid 2 RV”, p.14.
Zie de tussenbeschikking van het hof, rov. 3 en 4.
Zie de bestreden beschikking, rov. 4.2.
ECLI:NL:GHDHA:2021:1532.
De procesinleiding in een verzoekschriftprocedure is op 11 november 2021 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.
In de procesinleiding, onder 2.1, staat hierbij “juiste”, bedoeld zal zijn “onjuiste”.
De procesinleiding vermeldt m.i. bij vergissing de datum van “15 januari 2020”. De rechtbank heeft het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ter zitting van 14 januari 2020 behandeld, zie de beschikking van de rechtbank van 20 februari 2020 onder “Procedure”.
HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/261 m.nt. W.D.H. Asser.
HR 31 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1414, NJ 2018/411 m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie daarover G. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 223 Rv, aant. 9 (actueel t/m 01-08-2019).
M.L.C.C. Lückers, Alimentatieverplichtingen, 2020, p. 149.
G. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 223 Rv, aant. 3 (actueel t/m 01-08-2019), onder verwijzing naar HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489, NJ 1998/113 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003/50 ([…] / […]).
HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056, NJ 2010/139 m.nt. H.J. Snijders.
Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:100) vóór HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:816, RvdW 2021/617, onder 2.8.
In de procesinleiding, p. 5-6, wordt hierbij geciteerd uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank ten aanzien van wat hieromtrent namens de vrouw is aangevoerd: “AV: wat u net aanhaalde, ondernemingsvermogen heeft vrouw afstand van gedaan. Rekening mee gehouden ondernemer af en toe mindere tijden, is over nagedacht en rekening mee gehouden in convenant. (...)” en wordt hierbij geciteerd uit de pleitnota van de man in eerste aanleg van wat hieromtrent namens de man is aangevoerd: “5. Om die reden heeft de man bedongen bij het overeenkomen van het relatief hoge alimentatiebedrag van € 4.000,- als opstart voor de vrouw in het eerste jaar van de scheiding, dat hij zijn ondernemingsvermogen kon behouden teneinde een buffer te kunnen opbouwen voor het geval hij geen opdrachten had.”
In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar het beroepschrift, onder 20, 22 t/m 25.
Met factoren wordt gedoeld op de financiële en niet-financiële factoren, zie: S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:397 BW, aant. 2 (actueel t/m 01-01-2022).
HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3478, NJ 2016/124 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2, onder verwijzing naar HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:262, RvdW 2014/292. Zie ook: Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/638; S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:397 BW, aant. 2A (actueel t/m 01-01-2022), onder verwijzing naar (onder meer) HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2219, NJ 2018/470.
In de procesinleiding wordt hierbij verwezen naar het beroepschrift, onder 13.
In de procesinleiding, onder 2.1.2 onder b, staat hierbij “15 januari 2020”. Gelet op de beschikking van de rechtbank van 20 februari 2020 zal “14 januari 2020” bedoeld zijn.
Volgens A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/43 hoeft een rechter niet in te gaan op terloops ingenomen, verdwaalde of niet-onderbouwde stellingen.
Hierbij wordt in de procesinleiding geen vindplaats vermeld.
De brief van 14 oktober 2020 is gericht aan de rechtbank, niet het hof.
Hierbij wordt in de procesinleiding het volgende geciteerd uit de brief van 14 oktober 2020: “In de side letter (productie 3 van het inleidende verzoekschrift) wordt overigens opgemerkt dat met de afgesproken partneralimentatie, de aanspraak van de vrouw op de zakelijke rekening van de man komt te vervallen. Deze rekening wordt gezien als bedrijfsreserve. Ook met de omstandigheid van een eventuele periode zonder opdrachten is in de berekening en bij het opstellen van het convenant aldus voorzien.”
In de procesinleiding, onder 2.2 en voetnoot 14, wordt hierbij verwezen naar het beroepschrift, p. 10 (onder 43).
In de procesinleiding, voetnoot 15, wordt hierbij verwezen naar het beroepschrift, p. 11.
Zie het beroepschrift, onder 45 t/m 48.
In de procesinleiding, voetnoot 16, wordt hierbij verwezen naar het beroepschrift, onder 30 t/m 34, en in voetnoot 17 van de procesinleiding naar de brief van 14 oktober 2020, p. 3, onderaan, en p. 4.
Zie de beschikking van de rechtbank van 20 november 2020, p. 7-8: “De vrouw stelt zich op het standpunt dat het de man in de afgelopen jaren steeds is gelukt om nieuwe opdrachten te krijgen voor een langere looptijd. Uit de door de man overgelegde stukken blijkt dat hij zich zeer terughoudend heeft opgesteld bij het verkrijgen van nieuwe opdrachten. Sinds half augustus werkt de man bij Between Staffing Nederland B.V. Namens de man wordt gesteld dat er grote onzekerheid bestaat in de markt waar hij werkzaam is. Het is onduidelijk waar deze stelling op is gebaseerd. De man werkt in de IT. Onduidelijk is waarom in deze branche sprake zou zijn van krapte op de arbeidsmarkt. Er lijkt juist veel werk te zijn in deze branche. Anders dan door de man wordt gesteld kan niet worden uitgegaan van de situatie dat de man slechts v[i]er maanden per jaar een opdracht heeft. De berekeningen voor de jaren 2020 en 2021 die door de man zijn ingediend geven een vertekend beeld. Uitgaande van de huidige inkomsten van de man is de vrouw van mening dat de man onverminderd in staat is (de overeengekomen) partneralimentatie te voldoen.”
Zie de beschikking van de rechtbank van 20 november 2020, p. 8.
De procesinleiding vermeldt m.i. bij vergissing de datum van “15 januari 2020”. De rechtbank heeft het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ter zitting van 14 januari 2020 behandeld, zie de beschikking van de rechtbank van 20 februari 2020 onder “Procedure”.
In de procesinleiding, onder 3.2 sub a, wordt hierbij verwezen naar het beroepschrift, onder 13, p. 5.
De procesinleiding verwijst hierbij naar het verweerschrift van de man in eerste aanleg, onder 12 en 20.
In de procesinleiding, onder 3.2 sub d, wordt uit p. 4 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof geciteerd.
In de procesinleiding, voetnoot 26, wordt hierbij verwezen naar de brief van de vrouw aan het hof van 25 mei 2021, waarin de vrouw wijst op een lening bij haar moeder voor de koop van de woning.
In de procesinleiding, onder 3.2 sub e, wordt uit p. 6 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof geciteerd.
Procesinleiding, voetnoot 26.
Zie p. 6 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof.
In het A-dossier mist deze brief van 25 mei 2021, het B-dossier bevat deze brief wel.
Zie de pleitnota van de man ten behoeve van de zitting bij het hof, onder 12 e.v.
Zie onder meer: HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:594, RvdW 2021/444, rov. 3.2.1; HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1081, JPF 2020/109 m.nt. P. Vlaardingerbroek, rov. 3.2.2 en HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:871, JPF 2017/127 m.nt. P. Vlaardingerbroek, rov. 3.4. In de procesinleiding wordt in voetnoot 28 naar oudere rechtspraak verwezen.
Zie in diezelfde zin de conclusie van A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2020:142) vóór HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1081, JPF 2020/109 m.nt. P. Vlaardingerbroek, onder 2.53, onder verwijzing naar alinea 2.5 van zijn conclusie vóór HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:871, JPF 2017/127 m.nt. P. Vlaardingerbroek en alinea 2.7 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot vóór HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1742, JPF 2015/106 m.nt. P. Vlaardingerbroek, met verdere vindplaatsen aldaar.
In de procesinleiding wordt doorgenummerd met “3.2.1”, bedoeld zal zijn “3.3.1”.
In de procesinleiding staat “onderdeel 3.1 sub a t/m e”, bedoeld zal zijn “onderdeel 3.2 sub a t/m e”.
In de procesinleiding, onder 3.2.1 [3.3.1] onder 1, p. 14, wordt hierbij verwezen naar het citaat uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof, opgenomen bij onderdeel 3.2 sub d.
Op 1 januari 2020 is de Wet herziening partneralimentatie in werking getreden (Wet van 18 juli 2019, Stb. 2019, 283), waardoor o.m. art. 1:156 en 1:157 BW zijn aangepast. Op grond van het overgangsrecht is de nieuwe regelgeving slechts van toepassing op een uitkering tot levensonderhoud die op of na 1 januari 2020 is vastgesteld of tussen partijen overeengekomen en geldt deze slechts voor verzoeken tot vaststelling of wijziging van partner-alimentatie waarin het inleidend verzoekschrift is ingediend op of na 1 januari 2020. Op de onderhavige zaak is art. 1:157 (oud) BW van toepassing.
Zie S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:156 BW, aant. 8B (actueel t/m 01-01-2022).
Zie ook hierboven onder 3.15.
HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3478, NJ 2016/124 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2, onder verwijzing naar HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5803, NJ 2007/563. Zie ook: S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:397 BW, aant. 2A (actueel t/m 01-01-2022).
Par. 4.1.1 van de procesinleiding bevat geen klacht.
Zie in gelijke zin de conclusie van A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2020:142) vóór HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1081, JPF 2020/109 m.nt. P. Vlaardingerbroek, onder 2.13. Zie ook: S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:156 BW, aant. 8D (actueel t/m 01-01-202).
Uit het proces-verbaal blijkt dat de advocaat van de vrouw spreekt over borstkanker in de verleden tijd en over één kunstheup, zie het proces-verbaal, p. 6, 3e alinea: “Mr. Revis: (…) Voor de vraag wat de vrouw kan doen dient te worden meegenomen dat zij lichamelijke beperkingen heeft. De vrouw had borstkanker en dat gaat je niet in de koude kleren zitten. Ook heeft zij een kunstheup, dus lang staan is voor haar niet mogelijk.” Als verklaring van de vrouw is in het p-v op p. 6, 5e alinea, vermeld: “Vrouw: (…) Over het feit dat ik niet werk zeg ik: ik doe mijn best. Ik heb borstkanker en twee kunstheupen.”
Zie p. 3 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof.
In de procesinleiding, onder 4.2 en in voetnoot 45, wordt hierbij verwezen naar het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank, p. 11.
Zie p. 4 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof.
Zie productie 9 bij de brief van de advocaat van de vrouw aan het hof van 25 mei 2021.
Zie p. 3 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof: “Ik kom nu tekort. Wel kan ik telkens uren bij werken maar dat is maar 1 of 2 uur. Er is niet veel ruimte.”
In de procesinleiding, voetnoot 46, wordt hierbij verwezen naar p. 6 het proces-verbaal van de zitting bij het hof.
In de procesinleiding, onder 4.3, wordt hierbij verwezen naar artikel 3 (partneralimentatie) van het convenant en wat staat vermeld in de sideletter over partneralimentatie dat door het hof in rov. 3.5 in de bestreden beschikking is geciteerd.
Zie p. 5 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof.
Toegepaste wetsartikelen
- Artikel 156 — Burgerlijk Wetboek Boek 1
- Artikel 360 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 397 — Burgerlijk Wetboek Boek 1
- Artikel 157 — Burgerlijk Wetboek Boek 1
- Artikel 223 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)